Son las conclusiones del Abogado General (AG) en el asunto Asunto C‑209/23 FT, RRC Sports GmbH contra Fédération internationale de football association (FIFA). y otros dos asuntos más a los que me referiré más adelante.
Se trata de decidir si el Reglamento de la FIFA sobre Agentes de fútbol (FFAR) contiene restricciones a la competencia por el objeto. El FFAR contiene numerosísimas restricciones al ejercicio de la profesión de "agente" de los jugadores. Desde la remuneración (v., cuadro al que hay que añadir límites a lo que los equipos pueden reembolsar de lo que es a cargo del jugador y que se prohíbe cualquier otra forma de cálculo de la comisión) hasta el acceso a la profesión (hay que superar un examen de la FIFA, pagar a la FIFA...) pasando por el ejercicio (conflictos de interés, restricciones de la competencia entre agentes bajo el lema, entre bomberos no nos pisamos la manguera) e incluyendo obligaciones de comunicación y publicación de las remuneraciones percibidas y de todos los datos de los contratos celebrados...
Es surrealista que este 'reglamento', elaborado por la asociación de clubes - o sea, una de las partes en los intercambios que regula - pueda ser considerado compatible con el artículo 101 TFUE. Este sí que es una "decisión de una asociación de empresas" en el sentido del artículo 101 porque regula el comportamiento de las empresas - miembro de la asociación (los clubes de fútbol que son miembros de la FIFA) en el mercado (en este caso, el mercado de fichajes y traspasos de jugadores).
La legitimidad de la FIFA para regular la contratación por los clubes de sus jugadores en lo que hace a la utilización por éstos de agentes es nula. Los jugadores deben poder servirse de agentes y los agentes deben poder pactar libremente su remuneración con los jugadores y con los clubes que contraten a éstos. La FIFA tienen legitimidad para limitar la libertad de los clubes cuando sea necesario para salvaguardar la integridad de la competición, pero no para limitar la de los jugadores y sus agentes. Y mucho menos para decidir quién puede ser agente. El Código Penal y las normas civiles son suficientes para proteger los intereses legítimos de los clubes y de los jugadores. Pues al AG Emiliou le parece que están muy bien. Que no son contrarias al Derecho de la Competencia.
Dice el AG
Las cinco normas relativas a la remuneración de los agentes mencionadas en la resolución de remisión establecen, en esencia, un sistema en virtud del cual, (i) por los servicios relacionados con la transferencia de futbolistas, los agentes no pueden percibir una remuneración superior a un límite máximo que se calcula como un porcentaje de la compensación por transferencia o del salario anual efectivamente abonado al futbolista; (ii) los agentes solo pueden ser remunerados por los futbolistas o por los clubes que los contratan; (iii) los clubes no pueden pagar más del 50 % de la remuneración total adeudada por el futbolista y por el club cuando un agente actúa en nombre del club de destino y del futbolista, y (iv) se presume (iuris tantum) que otros servicios prestados por el mismo agente o por un agente vinculado, en los veinticuatro meses anteriores o posteriores a la prestación de los servicios principales, forman parte de esos servicios principales y, en consecuencia, la remuneración por esos otros servicios forma parte de la remuneración pagada por los servicios principales del agente.
Lo más sorprendente, sin embargo, es cómo descarta el AG que estemos ante una restricción por el objeto (recuerden, los cárteles de precios o reparto de mercados)
El AG se remite frecuentemente a sus Conclusiones en el asunto CD Tondela de la misma fecha para la cuestión de si estamos ante una restricción por objeto, de manera que empezaré por estas. En el caso CD Tondela se trataba claramente de un pacto restrictivo de la competencia entre todos los clubes de fútbol portugueses para no captar jugadores de otros clubes durante la pandemia del Covid. Me parece evidente que un acuerdo así es restrictivo de la competencia por el objeto. Es un cártel de reparto de mercado. Pues bien, el AG no piensa lo mismo.
Empieza diciendo que la distinción del art. 101.1 entre restricciones por objeto y por efecto no está suficientemente aclarada. Discrepo. Desde Cartes Bancaires, el asunto está bastante claro. En este sentido, las sentencias ISU, Superleague y Royal Antwerp, no han cambiado nada en relación con Cartes Bancaires. Me parece poco elegante que Emiliou no reconozca la labor del AG Wahl al respecto (solo lo cita una vez y para referirse a la intención de restringir la competencia).
¿Qué propone el AG? No se le entiende muy bien. Repite lo que lleva diciendo el TJUE desde Cartes Bancaires y luego añade que
la expresión «grado de nocividad suficiente» debe entenderse referida a una característica cualitativa del acuerdo o de otro tipo de comportamiento colusorio. Para constituir una restricción «por el objeto», el acuerdo debe tener una lógica económica claramente contraria a la competencia. En otras palabras, debe quedar claro que, desde un punto de vista económico, la finalidad objetiva del acuerdo es contraria a los intereses consagrados en el artículo 101 TFUE. Por este motivo, en tales situaciones, las autoridades pueden considerar que disponen de información suficiente para determinar que el comportamiento de que se trata infringe el artículo 101 TFUE, apartado 1, sin tener que proceder al examen del supuesto contrafáctico para determinar sus efectos en el mercado.
El problema es que no sabemos qué es una "lógica económica claramente contraria a la competencia" ni una "finalidad objetiva... contraria a los intereses consagrados en el artículo 101". Pero sí sabemos qué es un cártel cuando lo vemos. El AG continúa soltando lugares comunes: ni "lógica económica" ni "finalidad objetiva" son dolo de infringir las normas de competencia. Ni siquiera es "conciencia de la antijuricidad". Es más, aunque los competidores que se cartelizan no quieran esquilmar a los consumidores o impedir la entrada de nuevos competidores en el mercado, porque sólo quieran "reducir el exceso de capacidad en el sector", el acuerdo para facilitar la salida de un competidor del mercado es un cártel.
El párrafo 31 es bastante poco convincente
31. Esta interpretación del artículo 101 TFUE, apartado 1, tal como la entiendo, refleja, en cierta medida, la elección inicial de los redactores del Tratado, que pretendía prohibir tanto los acuerdos celebrados con la propia finalidad de restringir la competencia (restricciones «por el objeto») como aquellos que, aun habiéndose celebrado por otra razón, tenían, no obstante, efectos restrictivos de la competencia (restricciones «por el efecto»). (23) Por tanto, la interpretación actual se basa en este planteamiento inicial, habida cuenta del hecho evidente de que las empresas de que se trate suelen ser personas jurídicas y de que, por consiguiente, no siempre es realista, al tiempo que puede resultar bastante difícil, investigar sus intenciones (subjetivas).
Y no es convincente porque es perfectamente posible atribuir "intenciones subjetivas" a una persona jurídica si examinamos lo que sabía y lo que pretendía su órgano de administración formado, claro, por individuos humanos.
Los siguientes párrafos no ayudan mucho a entender qué se le pasa por la cabeza al AG. Inútiles en este sentido los apartados 32 a 40. En el 41 nos dice que un cártel es una restricción por el objeto. Y en el 43 que los acuerdos que no sean hard core cartels hay que examinarlos con más cuidado y haciendo caso a la "experiencia".
Y se acabó. De ahí pasa el AG a examinar el cártel de reparto de mercados de los clubes de fútbol portugueses. Dice (párrafo 49) que, en efecto, es un cártel de reparto de mercados y, por tanto, una restricción de la competencia por objeto. Es tan evidente que puede uno saltarse los párrafos siguientes (hasta el 54). Pero ahí da un giro.
Es preciso tomar en consideración el contenido, el contexto jurídico y económico y los fines del acuerdo de que se trate, para apreciar si existen circunstancias particulares que puedan poner en duda su carácter nocivo.
Y ¿cuáles son las "circunstancias particulares del litigio principal"? Que era un acuerdo "de urgencia" y de duración limitada a la pandemia Covid "con el fin de garantizar que la temporada 2019/2020 pudiera completarse, pese a la interrupción y los retrasos, sin comprometer la integridad y la equidad del campeonato". Estos son los párrafos más relevantes
... con diez partidos pendientes de jugar, de no existir ningún acuerdo como el controvertido en el presente asunto, habría sido bastante fácil para algunos equipos falsear el buen desarrollo del campeonato. En particular, mediante la contratación de los mejores jugadores de sus competidores más directos, entre aquellos cuyo contrato debía expirar o había sido rescindido unilateralmente, los clubes más ricos habrían podido reforzar sus propios equipos y debilitar, al mismo tiempo, a esos competidores. Esto habría sido tanto más probable cuanto que la pandemia afectó de forma muy seria a las finanzas de los clubes de fútbol y, por tanto, no resulta impensable que ello hubiera podido agravar las diferencias en el nivel de recursos entre los diferentes clubes, lo que habría repercutido a la hora de fichar nuevos jugadores.
58. Creo que tal hecho habría menoscabado la credibilidad del campeonato en su conjunto ante, entre otros, los patrocinadores y los aficionados...
62. Por consiguiente, aunque el acuerdo controvertido introdujo ciertas restricciones a la capacidad competitiva de los clubes en relación con uno de los insumos esenciales de su actividad, como es el fichaje de jugadores, (60) en mi opinión, dadas las circunstancias excepcionales del asunto, y habida cuenta de su alcance limitado, difícilmente puede considerarse que el acuerdo sea intrínsecamente contrario a la competencia.
La argumentación es muy floja. En primer lugar, es evidente que es un cártel. En segundo lugar, es evidente que trata de restringir la competencia entre clubes por los jugadores que es la que garantiza que los clubes que consiguen a los mejores ganen los torneos y eleven la calidad del fútbol - espectáculo que ofrecen a los aficionados. No hay más "contexto económico" relevante. ¡Naturalmente que los clubes más ricos contratan a los mejores jugadores! Eso es lo que pretende la competencia. Asignar los recursos allí donde tienen más valor. Y naturalmente que los equipos que tienen dinero cuando a los demás les falta pueden conseguir "gangas" en el mercado de fichajes. Si los clubes o la federación portuguesa quieren "estabilizar" el campeonato, que permitan los fichajes pero que éstos no se puedan ejecutar hasta la siguiente temporada. Como he explicado en otro lugar, los únicos cárteles que no entran en la categoría de restricciones por el objeto son los que he llamado "cárteles benignos".
Volvamos al asunto de los agentes de jugadores y los límites a su remuneración fijados por la FIFA. Tampoco en este asunto los argumentos de Emiliou son buenos. Para empezar, sostiene que los acuerdos "sobre precios entre competidores no puede considerarse una categoría suficientemente homogénea" pero no se me ocurre una categoría más homogénea que un cártel de precios. Precios incluye comisiones, descuentos, sobresueldos, coste de los accesorios, de la mano de obra... etc. Siempre es lo mismo: si se acuerda la contraprestación monetaria o su composición estamos ante un cártel de precios.
El error mayor del AG estriba, a mi juicio, en decir que una reglamentación como el FFAR que limita las comisiones que se pueden llevar los agentes de los jugadores y qué parte del precio puede pagar el club y no el propio jugador, no constituye un acuerdo sobre precios. Dice el AG que acordar precios máximos - que es lo que establece el FFAR - no es tan malo para la competencia, porque los agentes pueden competir a la baja. Ya. Pero si queremos mejorar la calidad de las prestaciones de los agentes, hemos de permitirles cobrar más a los mejores y ese cobrar más incluye no solo que sus jugadores cobren más y, en consecuencia, como su comisión es un porcentaje de lo que cobra el jugador, también el agente cobre más, sino que si un agente consigue "colocar" a un jugador que tenía ex ante pocas posibilidades de ser fichado - porque su familia era de Paraguay y había que invertir mucho en "descubrir" al chaval, por ejemplo - es justo que ese agente se lleve una proporción mayor de la ficha - que puede ser modesta - del jugador el primer año. Además, los precios máximos actúan frecuentemente como "focal point" y llevan a que todos los agentes cobren lo mismo aunque la calidad de sus prestaciones sea muy diferente. Pero el AG piensa diferente:
58. ... el perjuicio a los consumidores no es tan obvio, ya que la competencia entre agentes a través de la reducción de precios (sin duda una de las formas más eficaces de competencia) continúa siendo perfectamente posible.
Lo que dice a continuación es un error impropio de un AG:
Además, un sistema que permite calcular los honorarios máximos adeudados por un servicio determinado podría subsanar, en algunos casos, las situaciones en las que exista una asimetría significativa en conocimientos especializados e información entre las partes de un contrato de servicios complejo. (53) En efecto, cabe observar que la práctica administrativa y judicial, (54) así como la doctrina jurídica y económica (55) discrepan en torno al carácter intrínsecamente perjudicial de los acuerdos sobre precios máximos.
En la nota 55 el AG se refiere a los precios de reventa. En efecto, aunque yo creo que la fijación del precio de reventa por el fabricante al distribuidor debería considerarse lícita, lo que está claro es que si un fabricante impone a su distribuidor que revenda sus productos a un precio inferior a uno máximo, los resultados para el volumen de ventas de ese producto pueden ser beneficiosos. Pero ese caso nada tiene que ver con las comisiones u honorarios que cobran los agentes.
El siguiente párrafo es todavía peor porque reconoce que no tiene razón pero le da igual:
59. Es cierto que pueden existir casos en los que ese tipo de acuerdos lleven al prestador de servicios a limitar su producción o inversión en investigación, innovación o mejora de la calidad. No cabe descartar, por otra parte, que los acuerdos sobre precios máximos conduzcan de facto a una colusión (expresa o tácita) sobre precios mínimos o fijos. Sin embargo, no cabe presumir que estas situaciones probablemente ocurren en la mayoría de los casos y, menos aún, en todos ellos. En el presente asunto, no observo nada en los autos que pueda respaldar, en esta fase, esa conclusión respecto a los agentes.
Y es que el problema de esta regulación es que, como he dicho más arriba, la FIFA actúa como un agente común de los clubes que se coordinan entre sí para mejor resistir la presión de los agentes porque, normalmente, es el club que ficha al jugador el que acaba pagando la comisión del agente. Se lo dijo al Tribunal la Comisión europea, pero Emiliou discrepa
60. Además, dudo también en suscribir la opinión de la Comisión de que esas normas son equivalentes a un «cártel de compras» por parte de los clubes de fútbol. Dicho claramente: obviamente no niego que determinados acuerdos entre competidores que, teniendo un poder de mercado significativo, deciden cooperar para explotar a sus proveedores (que normalmente son más pequeños o más débiles económicamente) puedan tener un objeto contrario a la competencia.... No obstante... no sucede así necesariamente en la mayoría de los casos. En efecto, en algunas circunstancias, la «comunidad antimonopolio» (si se me permite la expresión) ha considerado que los acuerdos entre compradores son «beneficiosos para la sociedad [como cuando] los acuerdos de compra conjunta entre pequeños compradores les [permiten] beneficiarse de ahorros de costes, que son trasladados a los consumidores mediante unos precios más bajos». ... Y... el «cártel de compras» típico... es un acuerdo que pretende «exprimir» a los proveedores que negocian individualmente con los diversos compradores sin ser conscientes de que las negociaciones no se llevan a cabo de forma independiente y de buena fe, sino que han sido amañadas mediante la colusión de los compradores. En el caso de autos, las normas de que se trata son públicas y transparentes y no parecen dirigidas a menoscabar las negociaciones individuales que tienen lugar en el mercado. Así pues, las normas en cuestión parecen aproximarse más, en cierto modo, al «acuerdo de compra conjunta» habitual, en el que se deja «claro a los proveedores que las negociaciones se llevan a cabo en nombre de sus miembros y que los miembros estarán vinculados por las condiciones acordadas para sus compras individuales». (62) En efecto, a mi entender, la FIFA oyó a varios agentes y asociaciones de agentes en el procedimiento que dio lugar a la adopción del FFAR. En función de las circunstancias concretas del caso, los acuerdos de compra conjunta pueden ser o no problemáticos a efectos del Derecho de la competencia. (63)
Es de aurora boreal que diga esto el AG sin citar la sentencia Schenker y las Conclusiones de Kokkot en un cártel de transportistas pequeños que pretendían, los pobres, ofrecer una tarifa común a los clientes para mejor competir con las grandes empresas de transporte. Kokkot no tuvo piedad de los "pequeños" y mantuvo la calificación de restricción por el objeto. ¿Y un reglamento de la FIFA - un monopolista - que actúa como agente de los clubes para reforzar su posición negociadora frente a los agentes de los jugadores no es problemático?
Pero el AG tiene mala conciencia porque añade el párrafo 63 en el que da marcha atrás y pretende que
De hecho, no existe un tope máximo que los honorarios de los agentes no puedan superar. Las normas controvertidas únicamente exigen que los honorarios estén vinculados al coste de la transferencia o al salario del futbolista que recibe la asistencia del agente y establecen un porcentaje máximo sobre estos parámetros. Ahora bien, dado que no existe un límite máximo para estos dos parámetros y que los clubes de fútbol pueden competir y de hecho compiten a la hora de fichar nuevos futbolistas ofreciendo mayores compensaciones por transferencia a los clubes de origen y salarios más elevados a los jugadores, también los honorarios de los agentes pueden, en consecuencia, incrementarse sin un límite superior que actúe como una restricción. Esta es la razón por la que, en el presente procedimiento, algunas de las partes se han referido al límite máximo establecido en el FFAR como un precio máximo dinámico.
"Un precio máximo dinámico" es una ocurrencia maravillosa. Digna de un hombre "del fútbol".
64. Por consiguiente, en mi opinión, no es fácil concluir que las normas controvertidas constituyan una restricción por el objeto atribuyéndolas a una categoría de acuerdos que, sobre la base de la experiencia, se considera de manera general intrínsecamente perjudicial para la competencia. Esta conclusión requeriría, en su caso, un análisis más exhaustivo de las particularidades de las normas, del contexto jurídico y económico en el que se aplican y, por último, pero no menos importante, de los propios objetivos perseguidos por dichas normas. (64) En caso de que haya disponibles documentos (públicos o internos) de la FIFA o de sus miembros, estos podrían quizás arrojar más luz sobre el fundamento económico de las normas en cuestión y la intención subjetiva perseguida con ellas. (65) En particular, el objetivo de evitar honorarios que la FIFA o sus miembros consideren injustos o no razonables (66) resulta, a primera vista, problemático. En cambio, la finalidad real de evitar conflictos de intereses o abusos por parte de los agentes podría servir para excluir la existencia de un objeto contrario a la competencia.
El análisis de la regulación de las licencias es igualmente malo. El AG no explica por qué es legítimo que la FIFA regule la profesión de agente. Y equipara a la FIFA con los Estados. Naturalmente que un Estado puede regular el acceso y el ejercicio de una profesión respetando las reglas sobre libre circulación de los tratados, ¿pero la FIFA? ¿Vamos a legitimar a organizaciones privadas que regulen las profesiones?
Y el análisis del FFAR en el marco del artículo 102 es todavía peor. Da, casi vergüenza ajena leerlo. Se resume en este párrafo 131
... habida cuenta del carácter más bien excepcional de los abusos de explotación, el criterio para determinar que una condición contractual impuesta por una empresa dominante no es equitativa, en el sentido del artículo 102 TFUE, debe ser relativamente estricto. Una condición no es considerada no equitativa por el mero hecho de que los clientes o proveedores de las empresas dominantes no la habrían aceptado si estas últimas no hubieran tenido la capacidad de imponerla gracias a su posición monopolística. Tampoco toda limitación de la libertad contractual es contraria a la competencia. Es necesario algo más, como se ha explicado anteriormente. Sobre la base de la limitada información que consta en los autos, no estoy seguro de que alguna de las normas controvertidas sea manifiestamente exorbitante o excesivamente onerosa para los agentes, teniendo en cuenta el fundamento en que se basan. En cualquier caso, corresponde al órgano jurisdiccional remitente pronunciarse sobre este extremo.
Y sobre el abuso de exclusión dice esta nadería
142. Por tanto, en lo que respecta a la compatibilidad de las normas controvertidas con el artículo 102 TFUE, uno de los elementos fundamentales del análisis que el órgano jurisdiccional remitente tendrá que llevar a cabo consiste en determinar si dichas normas persiguen verdaderamente un objetivo legítimo y son necesarias y proporcionadas a ese objetivo o si los efectos anticompetitivos causados son contrarrestados o compensados por ventajas en términos de eficiencia en los mercados afectados que beneficien también a los consumidores.
Por tanto, el AG se equivoca, creo, de medio a medio y el TJUE no debería seguir sus Conclusiones (esto nos va a pasar cada vez más con estos Abogados Generales de países muy pequeños que carecen de una 'masa crítica' suficiente de juristas de alta reputación para ocupar estos puestos. Nos está pasando con Bobek, con Rantos, y, en menor medida, con Medina... ¿Por qué los Abogados Generales son tan sensibles a los intereses de la FIFA y la UEFA? Ya llevamos dos: Rantos y ahora Emiliou.
V., también las Conclusiones de Emiliou en el Asunto C‑428/23 ROGON GmbH & Co. KG, MVI Management GmbH, DC contra Deutscher Fußballbund e. V. (DFB), de 15 de mayo de 2025 que tratan igualmente de la compatibilidad con las normas sobre competencia del Reglamento de Agentes pero esta vez de la Federación alemana.
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