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domingo, 21 de agosto de 2016

Por qué está justificado prohibir el burkini en las playas y el burka en las calles

baño

Que está justificada la prohibición significa que no creo que sea inconstitucional que la autoridad pública competente prohíba esa indumentaria en lugares como las playas – en el caso del burkini – o las calles – en el caso del burka.

Los que parten de la concepción de John S. Mill sobre la libertad, se ven obligados a estar en desacuerdo con tal prohibición. En la medida en que esas mujeres musulmanas no causan daño a nadie, esto es, su decisión no tiene “efectos externos”, la prohibición jurídica carece de justificación. Sería una norma paternalista que limita indebidamente la libertad de esas mujeres.

En realidad, nuestras sociedades imponen muchas reglas de conducta que no pueden justificarse sobre bases tan estrechas. John S. Mill consideraba injustificada, desde esa base, la prohibición a las compañías inglesas de introducir opio en China. John S. Mill consideraba que la prohibición limitaba injustificadamente la libertad del comprador de opio.

Pero pensemos en la prohibición de la usura o la nulidad de los contratos celebrados en estado de necesidad (el vendedor de agua en el desierto que acuerda con el sediento un precio para el agua equivalente a toda la riqueza del sediento menos un euro) o las normas sobre salvamento marítimo. Hay quien dice que la ratio de esa prohibición se encuentra en una externalidad moral. Aunque no nos afecte personalmente la usura o el estado de necesidad, no nos parece aceptable vivir en una Sociedad en la que se celebran esos contratos. Hay quien dice que, en realidad, esas normas son las que se adoptarían bajo el “velo de la ignorancia”, es decir, en la situación en la que podemos imaginar que, tal vez, seamos nosotros víctimas de la usura o nos perdamos en el desierto y estemos a punto de fallecer de sed. Aunque podamos “caer” del otro lado (y ser el usurero o el vendedor de agua que tiene una oportunidad de enriquecerse magníficamente), preferimos renunciar a esa eventual ganancia a cambio de no encontrarnos del lado de los perdedores.

La prohibición del burkini o del burka no tienen por qué basarse en la concepción de J. S. Mill que, como digo, está sobrevalorada. A mi juicio, se basa en algo más sutil. Es una sanción que la mayoría de la Sociedad impone a los que se desvían para proteger a los que siguen la regla generalmente aceptada en esa Sociedad (en este caso, a las mujeres occidentales que van en bikini a las playas).

Si, en una Sociedad como la occidental, todo el mundo va en bañador a la playa (ya hablaremos de las monjas católicas), ir en bañador carece de significado moral. El bañador es una vestimenta apropiada porque reduce al mínimo la cantidad de tejido y facilita el contacto del cuerpo con el aire, el sol y el agua que es de lo que se trata cuando uno va a la playa. Pero cuando alguien aparece en la playa tapado completamente, la reacción instintiva de los demás es la de preguntarse si padece alguna enfermedad que le desaconseja el contacto con el sol o con la arena. Descartada esa explicación y averiguado que esa persona lleva un burkini porque una regla moral (sancionada religiosamente) le prohíbe exponer su cuerpo a la vista de los varones (supongo que el Islam no prohíbe a las mujeres bañarse en pelotas en una piscina en la que solo haya mujeres y supongo también que la vestimenta tiene una base religiosa aunque sea muy discutible que tal sea el origen de estas prendas de vestir), los restantes miembros de la Sociedad tienden a “reevaluar” su propia regla – social – de conducta y a preguntarse cómo es posible que una religión y una moralidad impongan una regla tan absurda, absurda en la medida en que su propia regla (ir en bañador) se considera perfectamente aceptable (o indiferente) en términos morales y perfectamente adecuada en términos funcionales.

Y, cuando se explica a estos occidentales que una mujer decente no puede dejar que ¡sus brazos o sus piernas! sean vistos por hombres que no sean de su familia o que eso dice la regla islámica, el occidental tiene derecho a considerar esa regla como un desprecio de su propia regla moral.

Las mujeres musulmanas que van a la playa en burkini están “diciendo” a las mujeres occidentales que van en bikini que no son “decentes”. No es raro oír en boca de imanes musulmanes que todas las occidentales que beben, fuman y van ligeras de ropa son unas putas, lo que confirma el carácter moral del juicio que se expresa, no con palabras, - como en el caso de los imanes - sino con la propia vestimenta:

“la forma correcta moralmente de estar en una playa es tapada hasta la nariz”, ergo, a contrario, las que vais enseñándolo todo sois unas mujeres indecentes”

a lo que, exagerando, se podría añadir que el mensaje que se dirige a los hombres occidentales es el de ¡cómo permitís a vuestras mujeres ir de esa forma!

Se sigue que una Sociedad tiene derecho a protegerse frente a esos desprecios de las propias reglas morales.

Se dirá que nada más lejos de la intención de las mujeres musulmanas que llevan burkini o burka que ofender a las occidentales. Pero su propósito es irrelevante. Es el significado objetivo (en un determinado contexto) el que importa. Su falta de propósito de “faltar al respeto” es relevante en otro sentido.

Como no queremos atribuir a las mujeres musulmanas tal intención de ofender, nuestro juicio coge otro camino. Nos apiadamos de esas mujeres y tendemos a explicar su conducta sobre la base de la opresión. Nos convencemos de que, si esas mujeres pudieran elegir libremente (sin coste) su atuendo playero, en ningún caso elegirían ir tapadas hasta la cabeza para darse un baño. Es una vestimenta inadecuada para la actividad, de manera que tiene que haber otro tipo de razones para explicar su conducta. Y, dado que sabemos que la mujer en el islam no tiene la misma dignidad que el hombre; que son ciudadanos de segunda a los que están vedadas numerosas profesiones; que están sometidas al marido en lo que hace a las reglas ¡jurídicas! sobre la familia; que están ocultas en el interior de sus casas la mayor parte del tiempo; que no trabajan fuera de la casa en su mayor parte; que, a menudo, son segundas o terceras esposas de un mismo hombre; que, también a menudo, no pueden elegir a la persona con la que desean casarse etc etc nuestra conclusión se vuelve inevitable: el burkini y el burka son dos expresiones más del sometimiento de la mujer al varón en las sociedades musulmanas.

Tal conclusión lleva, inevitablemente, a considerar el burkini y el burka como contrarios al orden público nacional de una Sociedad occidental. Son una expresión odiosa de la discriminación que la mujer sufre en las sociedades islámicas.

Pero aunque en un caso singular no sean así las cosas y una mujer musulmana lleve el burkini porque quiere y sólo porque quiere, la prohibición no pierde su justificación. Recuérdese, llevar esa prenda, cuando no es expresión de sometimiento al varón, expresa un juicio moral sobre las que llevan bikini. Y no hay por qué aguantar semejantes juicios morales como no aguantamos, con razón, los que realizan los imanes a los que nos hemos referido antes. Ningún problema habría si estas raras (por escasas) musulmanas llevaran el burkini por razones puramente estéticas. Porque entonces, su significado social sería bien diferente: no estaría emitiéndose ningún juicio moral sobre las que van en bikini.

Se me dirá que (algunas de) las monjas católicas también se bañan vestidas y van tapadas hasta la toca cuando salen a la calle. Y que nuestras abuelas también lo hacían. Pero obsérvese la diferencia. Aparte de que nuestras abuelas se bañaban vestidas porque no tenían bañador, las monjas católicas son unas mujeres que, al convertirse en monjas, declaran urbi et orbe que regirán su vida por unas pautas de conducta diferentes de las de la sociedad en general. Su código moral no es el código moral de la Sociedad sino uno mucho más exigente que incluye una renuncia a los placeres de la carne, entre otros. La monja que se baña vestida no está emitiendo un juicio moral sobre el comportamiento debido de cualquier mujer en una playa porque su código moral es exorbitante y, por tanto, no aplicable a todo el mundo. La mujer musulmana que “libremente” decide ir con burkini por razones morales-religiosas, sí.

Una Sociedad puede desechar estos argumentos y dar más peso a la libertad (?) individual de las mujeres musulmanas para llevar burka o burkini. Y también podrían aducirse otros argumentos, especialmente, contra el burka por los riesgos sociales que tal indumentaria genera. Pero que existan esos argumentos sólo demuestra que el Estado – que expresa las acciones colectivas – puede decidir prohibir esas vestimentas o puede no hacerlo. Ni está obligado a permitirlas ni está obligado a prohibirlas por el respeto a los derechos fundamentales de las personas, base de la cultura jurídica occidental.

En fin, podría afirmarse que esta ponderación no tiene en cuenta el coste que se impone a las mujeres musulmanas a las que se obliga a elegir entre cumplir la regla moral-religiosa o renunciar al baño playero. No tiene por qué ser así en la medida en que, como con los nudistas, la prohibición no sea impuesta de modo general y para todas las playas. Pero, en sentido contrario, que la musulmana se vea en tal dilema es, una vez más, expresión de lo chocante de su código moral o de su situación de opresión, no de la desproporción de la regla. El islam permite el ¡robo! si es un medio necesario para un fin elevado. Que permita a sus mujeres bañarse en bañador cuando no viven en una sociedad musulmana es pecata minuta en comparación. Y si no se permite, tendremos una indicación más de que el código moral en cuestión oprime a las mujeres por lo que su contrariedad con el orden público occidental es evidente.

En definitiva, prohibir el burkini y el burka es una decisión social perfectamente aceptable para defender los propios valores que una Sociedad considera importantes. Mucho más justificado que prohibir el nudismo, por ejemplo.

Los efectos de la extensión de grupos de sociedades en una Economía

El estudio de los grupos de sociedades por parte de los economistas en los últimos años se ha centrado en examinar las siguientes cuestiones

1. El problema de la disociación entre derechos de voto y participación en el capital que provoca la “piramidalización” que se logra mediante la constitución de un grupo

2. Los efectos sobre el valor de las filiales y de la matriz de tal disociación

3. Las diferencias de valor entre una filial de un grupo y una compañía semejante pero independiente.

4. Las razones que llevan a los empresarios a constituir un grupo de sociedades

5. La eficiencia de los mercados internos de capital, es decir, si la pertenencia a un grupo de sociedades mejora o empeora la financiación de las filiales porque les permite acceder a los recursos del grupo en lugar de tener que solicitar la financiación de terceros.

6. La expropiación de los accionistas minoritarios de las sociedades filiales y de la propia matriz por parte del accionista que controla el grupo

En este trabajo, los autores examinan un problema realmente interesante: el hecho de que en un sector de la economía predominen los grupos de sociedades como forma de empresa o el hecho de que la economía esté dominada por conglomerados empresariales con forma de grupo de sociedades (un conglomerado puede ser una única sociedad o compañía que tiene, sin embargo, varias divisiones cada una de las cuales se dedica a un sector distinto pero las divisiones no son personas jurídicas independientes) ¿afecta a las demás empresas del sector o de la economía que no forman parte de grupos de sociedades?

La pregunta tiene sentido porque, si los grupos de sociedades tienen ventajas en términos de captación de insumos o en términos de financiación, las sociedades que no forman parte de un grupo pueden verse privadas de esos insumos o de esa financiación o, lo que es lo mismo, obtenerlos en peores condiciones, lo que afectaría a la competencia en el mercado aguas abajo donde estas empresas compiten con los grupos de sociedades.

Los resultados – basados en un análisis de las empresas koreanas, lo que tiene lógica porque Korea es el país de los chabols – indican que si los mercados de capitales no son eficientes en un país, es decir, si las empresas tienen, en general, dificultades para acceder al crédito, la presencia extendida de grupos de sociedades empeora la posición competitiva de aquellas que no forman parte de un grupo, especialmente para las empresas que no disponen de activos que puedan ser dados en prenda o, en general, utilizados como garantía real y las que tienen pocos beneficios que puedan utilizar para financiar sus inversiones.

Como consecuencia, las empresas que no forman parte de grupos de sociedades son menos rentables que sus homólogas que pertenecen a un grupo y realizan menos inversiones de gran envergadura que las que pertenecen a un grupo.

Cuando las constricciones financieras desaparecen – el mercado de capitales crece y se hace más eficiente – estos efectos desaparecen. Maravillas de la competencia.

Los autores nos dicen que su estudio confirma la afirmación de Almeida y Wolfenzon en el sentido de que los efectos externos negativos de los grupos de sociedades (se mejora la financiación intragrupo a costa de empeorar la asignación del capital en toda la economía) depende del grado de protección de los inversores, esto es, de cómo el Derecho nacional protega a los accionistas en general. La intuición es que los inversores externos serán más reacios a financiar a las empresas – asimetría de información – que la matriz u otra sociedad del grupo a las otras sociedades del grupo, ya que, gracias a su control, no sufren de la asimetría de información que sufren los inversores externos. Si en un país, el Derecho protege suficientemente a los inversores en general y reduce los costes de emitir deuda para todas las empresas, la ventaja comparativa de los grupos de sociedades en la financiación de las empresas de su grupo desaparece. Así pues, si los accionistas carecen de cualquier protección jurídica, los mercados de capitales internos que el grupo gestiona los benefician. Pero, conforme aumenta la protección jurídica de los accionistas minoritarios, los daños a la asignación eficiente del capital que los grupos generan superan a los beneficios para los accionistas minoritarios. Cuando la protección de los inversores es óptima, la estrategia de financiación de los grupos resulta irrelevante para la asignación del capital en esa Economía. De nuevo, maravillas de la competencia. Los grupos de sociedades, en efecto, se convierten en “precioaceptantes” también cuando demandan capital, de manera que no obtienen ventajas por el hecho de formar un grupo de sociedades. Su conducta no puede afectar a otras empresas.

 

Yunxiao Liu/Woochan Kim/Taeyoon Sung Do Business Groups Harm Capital Allocation Efficiency Outside the Business Group? 2016

viernes, 19 de agosto de 2016

Uber es un prestador de servicios tecnológicos a una cooperativa de transportistas o una empresa de transportes, tertium non datur o es ilegal

“In United States v. Joint-Traffic Ass’n, ‘the Court . . . directly addressed the anxiety, raised in an earlier dissent, that the Court’s broadening of the common-law rule on price-fixing might ‘carry the implication that . . . business organizations . . . violated the Sherman Act’ in themselves.”

En la entrada que publicamos en el Almacén de Derecho explicábamos que hay razones para sospechar de la contribución neta al bienestar social de empresas organizadas como Uber. Básicamente, Uber se concibe a sí misma como una empresa que coordina la prestación de un servicio: transporte de viajeros en vehículos con conductor (y en el futuro, sin conductor). Lo que la diferencia de otras plataformas es que no se limita a poner en contacto a los que tienen un bien y a los que quieren adquirirlo o usarlo (C2C) sino a los que prestan un servicio (transportistas) y a los que desean recibir ese servicio (viajeros).

En nuestro Derecho, la prestación de servicios a los usuarios se realiza siempre a través de empresas cuando la prestación de esos servicios constituye la actividad habitual del prestador. Si la prestación de un servicio es ocasional, el prestador no entra en la categoría de empresario – o comerciante – (art. 1.1 C de c) y, según el caso, ni siquiera en la categoría de actividad jurídica. La prestación de servicios ocasionales y sin contraprestación es el dominio de las relaciones de complacencia o de favor. Pero si el que presta el servicio lo hace habitualmente y contra una remuneración, su calificación como empresario-comerciante-profesional es inevitable. Naturalmente, en el caso de que lo haga de forma autónoma o independiente. Si lo hace de forma dependiente, esto es, si cuando presta el servicio sigue las instrucciones de un tercero que asume, en general, los riesgos y ventajas de la actividad, entonces el empresario que presta el servicio es este tercero y el que ejecuta las prestaciones ha de calificarse, necesariamente, como trabajador (art. 1 LET).

Tertium non datur. No estamos en el ámbito de la libertad contractual. Las partes de un contrato pueden pactar lo que quieran (art. 1255 CC) pero la calificación y, por tanto, la aplicación de las normas imperativas correspondientes (normas laborales, normas fiscales, normas de Derecho antimonopolio, normas del transporte de personas…) no está al arbitrio de las partes. Examinados los pactos, corresponde a los jueces calificar la relación jurídica (“los contratos son lo que son y no lo que las partes digan que son”) y aplicar las reglas correspondientes a esa relación, no las reglas que las partes quisieran que se aplicasen a esa relación. Lo que ha ocurrido con los abogados que trabajan – sin ser socios – en despachos colectivos es un buen ejemplo de esta evolución.

En este trabajo, Sanjukta analiza esta cuestión desde la perspectiva del Derecho Norteamericano. Su análisis tiene más interés que el que se derivaría de un análisis laboral – donde las diferencias entre el Derecho de EE.UU y el Derecho europeo pueden ser tan extensas que la comparación no sea útil – porque dedica buena parte del mismo a su examen desde la perspectiva antitrust. Como es sabido, aunque persisten diferencias entre el Derecho antitrust norteamericano y el Derecho de la Competencia europeo, éstas son cada vez menores y no afectan a la sustancia de la legislación.

Aquí están los esquemas que Sanjukta proporciona para describir todas las posibles configuraciones de Uber como empresa

La más simple es que Uber es una empresa que emplea a conductores (en el mercado de trabajo) para prestar servicios a los viajeros (en el mercado de producto-servicios)

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La segunda es considerar que Uber no contrata fuerza de trabajo, sino que apela al mercado de los proveedores de servicios de transporte para ponerlos en contacto con los que reclaman tales servicios

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La tercera configuración es la que considera a Uber como un simple intermediario: hay una relación comercial entre conductores y viajeros, que celebran directamente el correspondiente contrato. Uber proporciona la tecnología que reduce los costes de celebrar y ejecutar tal contrato.

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En el Derecho norteamericano, hay una figura (el hiring hall) que tiene unos orígenes históricos definidos y que sirvió para facilitar la contratación de trabajadores para prestaciones de corta duración. La imagen familiar es la de los jornaleros o trabajadores de la construcción que se reúnen en una plaza de un pueblo adonde acuden los dueños de las fincas o los constructores para contratarlos “por un jornal”. En una situación así, es probable que el dueño de la finca o el constructor logre minimizar el jornal o salario, de manera que los trabajadores, a través de sus sindicatos, empezaron a organizar a estos trabajadores negociando colectivamente en su nombre con el dueño de la finca o constructor el salario – igual para todos – y el orden o preferencias en la contratación. Los sindicatos, naturalmente, cobraban a estos jornaleros una parte del salario a cambio de sus servicios. No creo que a nadie le quepa duda de que, en España, estos jornaleros son trabajadores protegidos por la legislación laboral. Y tampoco que la actividad de los sindicatos sólo puede ser sin ánimo de lucro ya que otra cosa sería traficar con mano de obra. Los sindicatos actúan como agentes de los trabajadores en este esquema de contratación.

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Pues bien, Sanjukta considera que Uber puede “pensarse” en estos términos. Su papel es semejante al de los sindicatos en un hiring hall. Uber coordina a los conductores y fija los precios con los viajeros pero la relación – a diferencia del caso del hiring hall – que se establece con los demandantes de los servicios (el dueño de la finca o el constructor) no es una relación laboral sino una de prestación del servicio de transporte. Es obvio que el viajero no es el empleador del conductor en el sentido de la legislación laboral.

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Dice Sajunkta que si la analogía entre el papel de Uber y un hiring hall es correcta, se debería seguir la aplicación del mismo régimen jurídico. En relación con el Derecho antimonopolio, no hay duda en el Derecho norteamericano, de que la conducta de los conductores y la del sindicato estarían amparadas por la exención a la aplicación de las normas del Derecho de la competencia – la prohibición de acuerdos de fijación de precio – que se otorga a la negociación colectiva de salarios. En Derecho europeo, la exención deriva, no de la aplicación del Derecho del Trabajo, sino de que los conductores no se consideran empresas independientes entre sí, de manera que un acuerdo entre los conductores – con la intermediación de los sindicatos o de cualquiera – para fijar los precios de sus servicios no sería un cártel si todos los conductores pueden considerarse como una sola empresa.

Y no hay dificultad alguna en aceptar tal conclusión si consideramos a todos los conductores así coordinados como una cooperativa de trabajo asociado, que es la forma jurídica de las empresas cuyos titulares residuales son los trabajadores. Los cooperativistas “se emplean a sí mismos” de acuerdo con nuestro Derecho que no les aplica in totum el estatuto del trabajador dependiente. Pero la cooperativa es una empresa a efectos del Derecho antitrust. Por tanto, los acuerdos sobre el precio al que venderán su producto a terceros o prestarán sus servicios a terceros respecto del bien o servicio cooperativizado no son acuerdos entre empresas a efectos del Derecho de la Competencia.

Añade Sajunkta que, en el hiring hall estadounidense, la exención antitrust (derivada de la exención genérica a las negociaciones colectivas laborales) exige, para ser aplicable, que los sindicatos (que coordinan a los trabajadores y permiten la fijación colectiva del precios subsiguiente) no actúen con ánimo de lucro. Es decir, una organización con ánimo de lucro no puede actuar como coordinador de un hiring hall. Probablemente para asegurar que actúan en interés de los trabajadores y no de la contraparte. Además, a cambio de esta exención, la actividad de los sindicatos está controlada por numerosas normas y doctrinas judiciales.

Y concluye Sajunkta:

“Las relaciones de Uber con los conductores y con los viajeros y su función mediadora se comprenden mejor como un hiring hall con ánimo de lucro y basado en la tecnología que como una compañía tecnológica o como un empleador”

No necesariamente. En un hiring hall, el trabajador – coordinado por el sindicato – pasa a trabajar para un tercero – el dueño de la finca – que se convierte en su empleador. El sindicato, una vez pactado el jornal y cumplidas las reglas sobre el orden de preferencia en la contratación, “se retira” de la relación entre el trabajador y su empleador. No es tal el caso de Uber, precisamente, porque, a diferencia del hiring hall, los viajeros no son empleadores de los conductores. Uber participa en la ejecución del contrato de transporte, tanto en la supervisión de la prestación concreta por parte del conductor como en garantizar el cumplimiento por parte del viajero (pagar el precio).

Por tanto, la única salvación de Uber de que se le apliquen

las normas del Derecho de la Competencia

(que consideremos a todos los conductores de Uber como parte de la empresa de Uber y, por tanto, que los acuerdos para fijar el precio que se cobrará a los viajeros no sea un acuerdo entre empresas) pasa por considerar que los conductores son empleados de Uber, en cuyo caso, que Uber fije los precios a los usuarios es lo “normal” o que los conductores sean cooperativistas, esto es, miembros de una cooperativa de transportistas a la que Uber presta servicios tecnológicos y a la que Uber cobra las cantidades correspondientes. También en este segundo caso, el acuerdo adoptado en el seno de la cooperativa por el que ésta – y sus miembros – fijan los precios que cobrarán a los usuarios de sus servicios está exento de la aplicación del derecho antimonopolio porque no es un acuerdo entre empresas.

Una opción alternativa es la de eximir de la calificación de cártel los acuerdos de fijación de precios entre empresarios individuales. Pero esto no es una buena idea. Lo que hay que considerar que no cae bajo el art. 101 TFUE son los que hemos llamado cárteles de chichinabo, esto es, acuerdos, incluso de fijación de precios, entre empresas – sean individuales o societarias – cuando la cuota de mercado conjunta de todos los que acuerdan los precios sea insignificante. Porque, como ha explicado muy bien el Abogado General Wahl, esos acuerdos entre empresas minúsculas no tienen capacidad para afectar a la competencia. Pero, naturalmente, si unos servicios se prestan generalizadamente en un país por empresas minúsculas, un acuerdo nacional entre esas empresas minúsculas para fijar precios (como el que existía antiguamente entre las auto-escuelas, por ejemplo) es un cártel y debe prohibirse y sancionarse ex art. 101 TFUE.

La conclusión es que Uber no es una empresa que haya innovado nada en el plano jurídico. Uber es una empresa innovadora en el ámbito del software, de la tecnología aplicada a la prestación de unos determinados servicios. En el mundo del Derecho, las innovaciones tienen un ritmo mucho más lento que en otros sectores de la economía. Como todas las innovaciones institucionales y por razones que explicaremos en otro lugar. Por tanto, su pretensión de que constituye un nuevo tipo de empresa no es creíble. Es una empresa de taxis cuando podía haber sido una empresa que presta servicios tecnológicos a los taxis. Si es una empresa de taxis, habrá que tratarla como una empresa de taxis.

Paul, Sanjukta, Uber as For-Profit Hiring Hall: A Price-Fixing Paradox and its Implications (August 2, 2016)

El trust explicado a los juristas continentales

lionel smith

The life of the common law has been in the abuse of its elementary ideas. If the rules of property give what now seems an unjust answer, try obligation; and equity has proved that from the materials of obligation you can counterfeit the phenomena of property

S.F.C. MlLSOM, Historical Foundations of the Common Law

"A trust is an equitable obligation, binding a person
(called a trustee) to deal with property (called trust property) owned by him as a separate
fund, distinct from his own private property, for the benefit of persons (called beneficiaries
or, in old cases, cestuis que trust), of whom he may himself be one, and any one of whom
may enforce the obligation."

D.J. HAYTON, P. MATTHEWS, and C. MITCHELL, Underhill and Hayton : Law of Trusts and Trustees,

Un trust es un conjunto de bienes que alguien – el settlor – atribuye a un sujeto – el trustee – para que éste los administre en beneficio de uno o varios terceros (los beneficiaries). No es un patrimonio separado porque no tiene deudas y créditos. Sólo bienes.

Lionel Smith explica, con la perspicacia y claridad que le caracteriza, cómo encaja el trust del common law en el sistema de los derechos reales, esto es, cómo se relaciona con la propiedad. Y lo hace aclarando que el trust no es un fenómeno real sino obligacional. El propietario de los bienes – del fondo patrimonial que es el trust – es el trustee, esto es, la persona que tiene los poderes de uso y disposición de los bienes que caracteriza al propietario en el Derecho continental. Lo específico del trust es que los beneficiarios (las personas en cuyo favor o interés se gestiona el fondo patrimonial) ostentan derechos que pueden ejercitarse frente al trustee y en relación con los derechos de propiedad que éste ostenta en relación con el fondo patrimonial. Así pues, el trust no es un patrimonio separado (del patrimonio del trustee y del patrimonio del beneficiario) y, por tanto, no puede calificarse como una persona jurídica (recuérdese, la personalidad jurídica es un fenómeno esencialmente patrimonial), porque los bienes que forman el fondo que es el trust son del trustee. Veremos en qué medida la afirmación de Smith es correcta si calificamos como personalidad jurídica cualquier patrimonio separado. A nuestro juicio, Smith tiene razón en la medida en que, como hemos dicho muchas veces en el blog, personalidad jurídica y comunidad de bienes son las dos formas de articular la propiedad colectiva en derecho continental. Dado que, en el concepción de Smith, el trust no es una forma de propiedad dividida entre el trustee y el beneficiario (como sería el caso de una fundación de interés particular), los derechos del beneficiario sobre el fondo patrimonial no son derechos reales sino obligatorios – frente al trustee –. Resumimos, a continuación, la exposición de Smith:

1. Los bienes que forman el fondo que es el trust pertenecen al trustee.

2. Pero no pueden ser ejecutados por los acreedores personales del trustee ni forman parte de su caudal hereditario (del trustee) en caso de fallecimiento.

3. Por tanto, un trustee tiene su propio patrimonio privado y ostenta también “un patrimonio especial del que forman parte los bienes, créditos y deudas del fondo constituido como trust. Hay, pues, acreedores del trustee y acreedores del trust. Los primeros pueden atacar el patrimonio privado del trustee pero no el fondo del trust. Y, viceversa, hay acreedores y deudores del trust que no pueden atacar el patrimonio privado del trustee.

todas las deudas – personales o del trust – del trustee son deudas personales. Pero, si la deuda se ha generado en relación con el trust, el trustee está autorizado para usar los bienes del trust para pagarla y si usa fondos privados, tiene derecho a recuperar lo invertido a costa de los bienes del trust. Es más, tiene una prenda – una garantía real – sobre los bienes que forman el fondo del trust para garantizarse el reembolso de lo que hubiera gastado de su patrimonio privado en beneficio del trust”.

Por qué el trust no es un patrimonio separado del patrimonio general del trustee lo explica Smith sobre la base de las acciones que tienen los acreedores del trust respecto de los bienes que forman el fondo del trust

“El acreedor, lo sea personal del trustee o del trust, no tiene ninguna acción directa para atacar los bienes que constituyen el trust, sólo tiene acción para ejecutar los bienes personales del trustee. Pero, en ocasiones, los activos personales del trustee pueden ser insuficientes o el acreedor ha podido acordar con el trustee que sólo ostentará derechos contra los bienes que conforman el trust y no contra los bienes personales del trustee, lo que es frecuente si el fondo que es el trust es una empresa”.

Lo importante es que los acreedores lo son del trustee y, por tanto, las preferencias para ejecutar unos bienes u otros son producto de una obligación, no un derecho real. El acreedor que quiera cobrarse con los bienes que forman el trust tendrá que “forzar” al trustee a ejercer sus derechos (los derechos del trustee) sobre el patrimonio que es el trust para poder cobrarse. Porque es el trustee el único que tiene “acceso al trust”. Digamos, pues, que el acreedor ha de utilizar la vía subrogatoria y utilizar los derechos de su deudor frente a un “tercero” para cobrarse. Dice Smith que, dado que la deuda – como hemos dicho – es del trustee, el término subrogación no está correctamente empleado. Más bien “es una forma de ejecución del derecho de crédito” que “da acceso a los bienes que forman el trust a los acreedores del trust de forma derivativa, esto es, a través de los derechos del trustee”. Si el trust fuera un verdadero patrimonio separado, la acción de los acreedores sería directa contra tales bienes.

Una consecuencia importante de este planteamiento es que “el derecho de acceso de los acreedores a los bienes que forman parte del fondo que es el trust no puede ser más potente que los propios derechos que ostenta el trustee sobre tales bienes. De manera que si estos están restringidos – porque así lo estableció el settlor cuando se creó el trust – también los derechos de los acreedores estarán restringidos. Y lo mismo en el caso de que existan pactos entre el trustee y el acreedor al respecto. Las condiciones impuestas por el settlor son oponibles al acreedor aunque las desconociera.

En definitiva, – dice Smith – el trust debe concebirse como “una ordenación de los derechos sobre diferentes activos” creada mediante una distorsión del Derecho de obligaciones. Esto es típico del common law y de la forma en que se desarrolla. No hay teorización asumida por un legislador que dicta una regla abstracta que se desarrolla y completa, a continuación, gracias al trabajo de los abogados y jueces. Recuérdese, por ejemplo, la transmisión de la propiedad en Derecho español y compárese con el Derecho francés o el alemán. En cada uno de estos derechos, las reglas de la transmisión de la propiedad responden a una construcción determinada: la teoría del título y el modo en el caso español pero la transmisión consensual en el caso del derecho francés o mediante un acuerdo abstracto en el Derecho alemán. Los artículos de los códigos civiles correspondientes responden a esa concepción teórica.

En el common law, las soluciones disponibles en los precedentes se van aplicando a problemas nuevos lo que dificulta su análisis sistemático, análisis que es el más característico del Derecho continental, a su vez, producto de un pensamiento racionalista.

¿Qué institución del derecho de obligaciones – debidamente distorsionada – dio lugar al trust? Smith dice que es la “expansión enorme” de un tort, esto es, de un grupo de casos de responsabilidad extracontractual. En concreto de la responsabilidad aquiliana por infracción de un derecho de crédito. El caso más notable de esta responsabilidad se encuentra, en nuestro Derecho, en la inducción a la infracción contractual (art. 14 LCD). El que se entromete en relaciones jurídicas ajenas e induce a un deudor a incumplir con su acreedor en su propio beneficio, responde frente al acreedor. El caso histórico más famoso en España fue el de Raquel Meyer a quien un empresario teatral indujo a incumplir con otro teatro para cantar en el suyo. Además de las acciones del acreedor contra su deudor (contra Raquel Meyer por parte del segundo empresario teatral), el acreedor tiene una acción contra el tercero que indujo a la deudora a incumplir. La ratio de estos casos es la de proteger la confianza en el cumplimiento de las promesas, lo que hemos explicado en otras entradas.

Smith – véase la cita de Milsom que hemos reproducido al comienzo de la entrada – utiliza este planteamiento para explicar la posición del beneficiario. El beneficiario del trust no tiene una relación directa con la propiedad configurada como trust. De nuevo, “los derechos del beneficiario de un trust son derechos en los derechos que tiene el trustee sobre los bienes que configuran el trust”. Por tanto, los derechos del beneficiario son obligacionales, los tiene porque el trustee tiene obligaciones frente al beneficiario en relación con los bienes que conforman el trust. De ahí que, al no tener un fundamento real, el trust no pueda verse como una persona jurídica: “el trust es la obligación debida por el trustee”. Se entiende así que la posición del beneficiario sea variable. No hay numerus clausus respecto de sus derechos en relación con el patrimonio que forma el trust.

Smith extrae otra consecuencia más difícil de entender: como el trust es un fondo formado por bienes, exclusivamente por bienes (no por derechos y obligaciones, que, como hemos visto son del trustee) “el trust sólo puede tener activos, bienes. No deudas”. Esta es una característica no escrita del Derecho del trust. La prueba de su existencia la encuentra Smith en lo que sucede cuando cambia el trustee. En tal caso, el trustee debe transmitir los bienes a su sucesor (el nuevo trustee) pero no puede transmitir ninguna deuda, que son deudas propias y que permanecen en su cabeza. De manera que el trustee – transmitente – haya de protegerse frente a esta eventualidad mediante las correspondientes cláusulas que le aseguren la indemnidad de las consecuencias de la gestión del fondo mantenido en trust.

“Si fuera una persona jurídica o un patrimonio separado, tendría también deudas y créditos y podría ser declarado en quiebra”.

Lionel D. Smith "Trust and Patrimony" Revue générale de droit, vol. 38, n° 2, 2008, p. 379-403.

lunes, 15 de agosto de 2016

Cultura y conducta social

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Estos juegos tratan de medir el nivel de “prosocialidad” o la extensión de conductas mutualistas o altruistas en un grupo humano. Es el primero que se hizo con miles de participantes en todo el mundo, ya que se sospechaba que los resultados de experimentos con estudiantes norteamericanos de universidad podían no reflejar las tendencias más extendidas en la sociedad en general y, sobre todo, no reflejarían la importancia de la cultura sobre la psicología humana.

Los resultados fueron muy variables. En el juego de la contribución (public goods), que refleja como sí los individuos, sin cooperación explícita, celebraran un contrato de sociedad que produce ganancias que dependen de cuánto contribuya cada uno al fondo común, o sea, al fin común en el contrato de sociedad, el grado de cooperación fue el doble de alto en Copenhague que en Muscat (80/40 %).

En el juego del ultimatum, los norteamericanos ofrecían en torno a la mitad del fondo del que disponía el oferente. Es decir, las ofertas inferiores al 50 % del fondo se rechazaban. Sin embargo, en otros países había grupos en los que cualquier oferta se aceptaba y otros en los que “se rechazaban ofertas mayores del 50 % con frecuencia creciente conforme las ofertas se aproximaban al 100 %. En el juego del favoritismo, el experimento norteamericano indicaba que no había favoritismo hacia el propio jugador o hacia grupos locales en comparación con “compatriotas distantes”.

En varias ocasiones nos hemos ocupado del diferente “modo” de actuación de los individuos cuando se enfrentan a un escenario, a una relación social, de intercambio en el mercado y cuando actúan en el seno de un grupo. Dicen los autores que las instituciones de mercado (las que hacen posibles los intercambios pacíficos y voluntarios entre personas que no tienen ninguna relación entre sí) requieren, para asentarse, “coevolucionar con normas sociales a través de las cuales se internalicen las motivaciones para la confianza generalizada o impersonal – en cualquier individuo, no sólo en los de nuestra familia o tribu – para el comportamiento equitativo y para la cooperación”. De forma que, cuanto más extensos e intensos sean los intercambios de mercado, más cooperativos con cualquier otro individuo serán los individuos del grupo correspondiente. Las religiones –con sus castigos y premios para después de la muerte – contribuyen también a reforzar las conductas prosociales en grandes grupos humanos (“recordar a Dios a un creyente hace que se comporte más prosocialmente en un juego económico”). También el entorno físico influye (por ejemplo, cultivar arroz, como en el sur de China, genera grupos familiares patrilineales con lazos muy intensos entre los miembros de la familia que se traducen en un elevado nivel de favoritismo hacia los miembros del propio grupo y, en fin, la monogamia y el nivel de inseguridad afectan a la psicología colectiva haciendo que los individuos sean más o menos cooperativos y, sobre todo, que confíen “generalizadamente”, esto es, en cualquier extraño, que es un presupuesto para el desarrollo de los mercados que conocemos en los países desarrollados.

Lo que sugiere “que la gente que vive en sociedades de mercado, que no se basan en las relaciones familiares, que tienen religiones moralizantes y cuyo matrimonio es monógamo “tienen una psicología social bastante rara” respecto de la que cabe esperar de la simple evolución.

Joseph Henrich Culture and social behavior, Current Opinion in Behavioral Sciences Volume 3, June 2015, Pages 84–89

domingo, 14 de agosto de 2016

Tweet largo: ¿dejamos endeudadas a las próximas generaciones?

Los libertarios repiten que estamos endeudando a nuestros nietos. Que toda la deuda – especialmente la pública – que estamos acumulando la tendrá que pagar alguien y ese alguien seremos nosotros mismos –los contribuyentes – en un futuro más o menos próximo o nuestros hijos o nietos. Y lo propio con las pensiones en un sistema de reparto. El principio que parece latir tras estas afirmaciones es que estamos siendo “injustos” con las próximas generaciones.

Pero tengo la impresión de que toda esa forma de razonar es una estupidez. Nuestros hijos o nietos “heredarán la tierra” porque no podemos llevárnosla con nosotros cuando morimos. Les dejamos, generación tras generación, un mundo más rico. Billones o trillones de nueva riqueza, creada durante el tiempo que nos ha tocado pasar sobre la tierra. El único inconveniente es que no pueden aceptar, colectivamente, la herencia a beneficio de inventario. Tienen que aceptarla pura y simplemente. Pero, individualmente, pueden aceptarla a beneficio de inventario. Basta con irse a vivir a otro país, a otra sociedad entre las miles de sociedades que habitan la tierra.

Puede que algunas generaciones se hayan “comido” una parte de la herencia que les dejaron las generaciones anteriores. A cambio, otras generaciones han dejado muy aumentada la que recibieron de sus propios padres. Es la vida. Y, por suerte, vivimos suficiente tiempo y con la suficiente incertidumbre respecto del momento en que moriremos como para, mientras estamos vivos, pensemos en el largo plazo y en no cargarnos la herencia recibida, sino aumentarla.

Y las deudas se extinguen. Por pago, por prescripción o por jubileo. Todas las deudas se extinguen. También las colectivas.

Canción del viernes en domingo y nuevas entradas en Almacén de Derecho. Aurora, Runaway


Las B Corporations

Por Jesús Alfaro Águila-Real En otras ocasiones nos hemos ocupado de las llamadas B Corporations. Son un nuevo tipo societario de creciente extensión en los EE.UU. que presenta como peculiaridad la cláusula estatutaria que define los deberes de los administradores....leer más

¿Sería mejor que nos jugáramos los fallos a los dados? Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Penal, 623/2016, de 13 de julio

¿Debe graduarse la pena en función de las circunstancias personales del culpable? ¿Debe la pena ser “proporcional” a tales circunstancias? ¿Habría que explicitar cuáles son las circunstancias en cuestión y cómo es su escala? Todos estos enigmas y algunos más los suscita la sentencia que se analiza, pero ninguno queda resuelto en ella.
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Compromiso de cooperar y costes de disolver

En una entrada reciente resumíamos un trabajo que indicaba que bastaba proponer un fin común que beneficie a todos los miembros del grupo para elicitar la cooperación entre dichos miembros y que no es necesario – no aumenta la cooperación – que el grupo esté en competencia con otros grupos. En el que resumimos a continuación, se narra un experimento que va en la misma línea: la expresión por parte de los individuos de su compromiso de cooperar (emisión de la declaración de voluntad de constituir una sociedad en términos jurídicos) eleva la contribución de cada socio al fin común, esto es, aumenta la cooperación con ganancias de bienestar.

Las sociedades de personas (sociedad civil, sociedad colectiva) son menos estables que las sociedades de estructura corporativa (sociedad anónima, limitada), entre otras razones, porque las primeras son más fáciles de disolver que las segundas. En las primeras, rige el principio de libre denunciabilidad, o sea, ad nutum. Si los socios, ex ante, saben que podrán “salirse” de la relación de cooperación fácilmente, tienen menos incentivos para “invertir” en la relación si la disolución tiene costes, esto es, si cada uno de los socios puede experimentar una pérdida, en caso de disolución, bien porque liquidar el patrimonio social tiene costes (lo que es bastante plausible, aunque sólo sea por los costes de proceder a la liquidación y evitar conductas estratégicas de los afectados en el proceso) bien porque los otros socios se lleven “más de lo que les toca” de acuerdo con las aportaciones de cada uno. Si la regla de liquidación es la misma que la regla sobre el reparto de las ganancias y la regla sobre la contribución de cada uno al fin común, esto es, la igualdad, aquellos socios que, durante la vida de la sociedad, contribuyan más al fin común, se verán expropiados en el caso de que cualquiera de sus consocios decida disolver la compañía. Téngase en cuenta que muchas aportaciones a una sociedad de personas no se “contabilizan” – el contrato de sociedad es muy incompleto –, sobre todo las que no son patrimoniales, sino que consisten en aportación de esfuerzo o trabajo personal.

En las sociedades de estructura corporativa, el “equilibrio” es diverso: la cuota de liquidación se determina, a falta de pacto, en función de la aportación económica, que está perfectamente definida (aportación al capital social); la disolución de la sociedad sólo es posible por acuerdo mayoritario (las sociedades corporativas no son denunciables unilateralmente ad nutum por cualquiera de los socios) y los socios no tienen más obligaciones respecto de la sociedad que las que derivan del desembolso de su aportación y la evitación de conductas desleales (prohibición de obtener ventajas particulares a costa de la compañía).

En este trabajo, los autores concluyen que si los socios prometen contribuir a la empresa común, (en términos jurídicos, expresan comunican al otro socio su voluntad de constituir una sociedad con otro) el nivel de cooperación entre los socios aumenta y se genera un aumento del bienestar. Estas declaraciones de voluntad sirven “para señalizar las intenciones cooperativas” de los que las emiten y reduce los costes de cooperar (las partes contribuyen, ambas, en mayor medida al fin común).

El incremento del nivel de cooperación

“se produce por la capacidad de los socios para señalizar que tienen voluntad de cooperar. Una vez que han manifestado ese compromiso, los socios se comportan coherentemente y elevan sus contribuciones al fin común.

Ahora bien,

Cuando la disolución es costosa, el nivel de cooperación en estas sociedades es mayor siempre que los costes de la ruptura se repartan equitativamente. Pero, la existencia de estos costes de disolución provocan que los sujetos estén menos dispuestos a elevar sus contribuciones, lo que limita las ganancias de bienestar. En tal caso, las ganancias de bienestar sólo se producen si los costes de disolver son suficientemente altos” .

Pero los sujetos usan la reticencia de su consocio a disolver para reducir su propia contribución y gorronear, lo que deja a la compañía en un equilibrio en el que todos los socios contribuyen en menor medida de la deseable.

La esencia del experimento es que los jugadores disponen de un patrimonio de 100 unidades que pueden dedicar a sus propios negocios o pueden aportar a la sociedad. Cada 1 aportado genera 0,8 de beneficio para cada socio, esto es, si son dos socios y aporta cada uno una unidad, se generará 3,2 y cada socio recibirá 1,6. Pero si uno de los socios aporta y el otro no, el aportante perderá 0,2.

Y la conclusión es que 1. la expresión de la voluntad de cooperar, por sí misma, aumenta el grado de cooperación y el bienestar y 2. que si los costes de la disolución se reparten equitativamente, que estos costes sean elevados, también contribuye a aumentar la cooperación y las contribuciones de los socios.

Lachlan Deer/Ralph-C. Bayer, Pledges of Commitment and Cooperation in Partnerships, diciembre 2015

viernes, 12 de agosto de 2016

No se puede reducir por pérdidas el capital si hay reservas de cualquier clase

En este expediente se debe determinar si es o no inscribible la decisión del socio único de una sociedad de responsabilidad limitada por la que se reduce el capital social (de 784.000 euros a cero) para restablecer el equilibrio entre el mismo y el patrimonio contable disminuido como consecuencia de pérdidas, con el simultaneo aumento del capital (a 3.000 euros), cuando del balance utilizado a tal fin resulta la existencia de una partida positiva («Resultados del ejercicio» por 109.341 euros).

No cabe acoger el argumento del recurrente en el sentido de que los resultados del ejercicio en curso que arroja el balance que en este caso sirve de base al acuerdo tienen carácter provisional, a reserva de que subsistan al cierre del ejercicio, único momento en que cabe tomar una decisión sobre su aplicación.

Tales resultados a una concreta fecha son beneficios de la sociedad, que tienen en esencia la misma naturaleza que las reservas en sentido estricto aun cuando no aparezcan contabilizados como tales, y su presencia veda la posibilidad de acudir a la reducción del capital para compensar pérdidas en cuanto los mismos se compensen con aquéllas (artículo 322.1 de la Ley de Sociedades de Capital, citado).

Carecería de sentido la exigencia legal de acreditar la actualidad o persistencia de las pérdidas que se pretenden compensar con la reducción del capital, con la consiguiente obligación de elaborar, verificar y aprobar un balance intermedio si el de cierre tuviera una antigüedad superior a seis meses, si los resultados que arrojase el nuevo fueran indiferentes en relación con los que resultasen del anterior y no hubieran de tomarse en consideración las variaciones experimentadas entre una y otra fecha reflejadas en los correspondientes balances referidos a cada una de ellas. Es indudable que, al ser contabilizados en el balance que sirve de base al acuerdo, esos resultados provisionales disminuyen el desequilibrio patrimonial que con la reducción del capital social se pretende corregir, por más que dicho balance sea el cerrado antes del final del ejercicio y las vicisitudes económicas de la sociedad posteriores a aquél puedan determinar luego la desaparición de esos resultados positivos.

Por lo demás, tiene razón el registrador al afirmar que no puede sostenerse que la operación debatida no perjudica a terceros. Para que los acreedores quedaran incólumes sería imprescindible que, al menos, la situación resultante del conjunto de las operaciones cuya inscripción se solicita sea neutra para sus intereses, algo que sólo se produce si la reducción por pérdidas viene acompañada de un sucesivo e inmediato aumento de capital mediante nuevas aportaciones o por compensación de créditos que iguale o supere la cifra de capital inicial. Por ello, la anterior doctrina se ha construido sobre la hipótesis de la operación de reducción por pérdidas condicionada al inmediato aumento de capital conocida como «operación acordeón»

… Pero en el presente caso es evidente que aunque la reducción del capital social documentada es objeto de la decisión del socio único, no se produce la neutralidad requerida respecto de la protección de los acreedores, pues la cifra de retención que implica el capital social queda disminuida de 784.000 a 3.000 euros. Por tanto, es aplicable la exigencia impuesta en las previsiones legales a la que se refiere el registrador en su calificación

¿Por qué es relevante si, en todo caso, la cifra de beneficios es muy inferior a las pérdidas? Porque si se inscribiera la reducción de capital, el socio único podría repartirse esos beneficios, lo que no podría haber hecho si los hubiera destinado a enjugar (parte de) las pérdidas. Es decir, los acreedores están claramente peor. Si no había problemas con los acreedores, el socio único debería haber acordado una reducción de capital voluntaria con derecho de oposición de los acreedores.

Es la RDGRN de 8 de julio de 2016

¡Qué dura es la vida de las sociedades! Inscripción de aumento de capital cuando, posteriormente, la sociedad se ha disuelto y liquidado

Se debate en este expediente si puede inscribirse una escritura de elevación a público de un acuerdo de aumento de capital de la sociedad «Donosla Patrimonial, S.L.», otorgada en el año 2014, concurriendo las siguientes circunstancias: – Haberse presentado, con anterioridad, escritura de elevación a públicos de los acuerdos de disolución y liquidación de la sociedad, escritura otorgada en el año 2016, siendo calificada con el defecto de no coincidir la cifra de capital que constaba en el pasivo del balance con la cifra de capital que figuraba inscrita. – Presentarse la escritura de ampliación de capital, señalándose el defecto de hallarse la hoja de la sociedad cerrada por falta de depósito de cuentas, de conformidad con el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil. – Constar, al tiempo, nuevamente presentada, con asiento de presentación vigente, la escritura que constata la disolución y liquidación, y, por tanto, la extinción de la sociedad, señalándose, respecto de ella, la pendencia de la escritura previa de ampliación de capital.

De lo anterior, se deduce que los socios estaban tratando de corregir el problema de la discrepancia entre la cifra de capital inscrita y la que figuraba en el balance que impedía la inscripción de la disolución y liquidación de la sociedad. El recurrente dice, el pobre, que

nada objetaría … frente a la no inscripción de la escritura de ampliación de capital por el defecto de la falta de depósito de cuentas si, al mismo tiempo, no constara también la constatación de la extinción de la sociedad, cuyo reflejo registral se rechaza, en su segunda presentación, exclusivamente, por hallarse pendiente de despacho el aumento de capital.

O sea, que no se puede inscribir el aumento de capital porque la hoja está cerrada por falta de depósito de cuentas y no se inscribe la liquidación de la sociedad porque está pendiente la inscripción del aumento de capital. De locos. La DGRN resuelve aplicando una doctrina previa. Aunque el cierre registral por falta de depósito de cuentas es absoluto (art. 378 RRM)

… la Resolución de 20 de septiembre de 2001 admitió la inscripción de una escritura de disolución con simultánea liquidación y extinción de la sociedad, faltando los previos depósitos de cuentas, a pesar de no ser uno de los actos excepcionados del cierre registral.

Esto es discutible porque si se permite la inscripción de la disolución, deberían permitirse la de los actos de liquidación. Añade

Así, expresaba esta Resolución que, si se tiene en cuenta que las normas que establecen el cierre registral, por su carácter sancionador, han de ser objeto de interpretación estricta y, sobre todo, atendiendo a la ratio de las mismas. En este sentido, no puede olvidarse que con ese cierre registral se pretende tanto la suspensión de los efectos derivados de la publicidad tabular, con las dificultades que comportará respecto de la actuación en el tráfico jurídico por parte de la sociedad aún no disuelta (y como estímulo para que sea la propia sociedad la que opte por el depósito de las cuentas o la extinción), como en los casos de la sociedad disuelta, impedir que pueda realizar otras actuaciones que las encaminadas a la liquidación ordenada de su patrimonio (y de ahí la excepción del ́ nombramiento de liquidadores), de suerte que, una vez realizada dicha liquidación carece de sentido condicionar el reflejo registral de la extinción de la sociedad al cumplimiento de una exigencia prevista para la situación en que la sociedad se encuentre viva.

…  Constando –como consta– al registrador que, tras la inscripción del aumento de capital, puede proceder, al tiempo, a la constatación de la extinción de la sociedad –que no presenta ningún otro defecto para su inscripción–, la exigencia del depósito de cuentas no puede aceptarse. Antes bien puede considerarse incluso que obstaculiza el debido reflejo de la extinción de la sociedad, distorsionando con ello la publicidad registral y la información que, sobre la sociedad, proporciona el Registro a todo interesado en ella. Debe tenerse en cuenta que, en el presente expediente, la inscripción del aumento de capital es requisito para la inscripción de la disolución, y si bien el cierre del Registro Mercantil por falta del depósito de cuentas se aplica a la ampliación de capital, debe exceptuarse el caso en que sea título previo para la inscripción de otro título posterior del que no se produce el cierre, como es el caso de la disolución, de este expediente (cfr. artículo 282 de la Ley de Sociedades de Capital)

Resolución de la DGRN 7 de julio de 2016

Vaya ladrillo para decir que se puede convalidar un acuerdo social declarado nulo

Se suspende pues la inscripción de dos acuerdos de convalidación que pretenden regular la situación de una la –sic– fusión impropia o absorción de una sociedad participada al 100% a los que les afectó la declaración de nulidad de la Junta General en la que fueron acordados como consecuencia de la participación en su constitución de unas acciones de las que fue posteriormente declarada nula su suscripción en sentencia firme..

siguen páginas y páginas que parecen sacadas de un tema de una oposición y, finalmente…

Son por ello acertadas las afirmaciones que se contienen en el escrito de interposición del recurso, en el sentido de que la convalidación y regularización (cabría añadir, vigente un nuevo marco legal que ofrece unas posibilidades aún mayores de sanación, algo que redunda sin duda a favor de la seguridad del tráfico), de determinados acuerdos a los que afectó la nulidad de una junta general, beneficia la seguridad del tráfico y la protección de los terceros por haberse manifestado ya una sociedad en el tráfico bajo apariencia de regularidad formal, y en aras del principio de estabilidad o conservación de los efectos de los acuerdos sociales de gestión, por lo que impedir la renovación o regularización de estos acuerdos podría tener consecuencias perjudiciales para los derechos adquiridos por socios y terceros.

Es la RDGRN de 4 de julio de 2016

jueves, 11 de agosto de 2016

Tweet largo: las finanzas no se hicieron para los humanos

Todos los teóricos de las finanzas y todos los grandes inversores se hartan de repetir que los mortales del montón deberíamos invertir en fondos que repliquen el mercado, o sea, comportarnos como inversores pasivos. No se pueden obtener rendimientos superiores a los del mercado. Jesse Fried, que es catedrático en Harvard, me dijo medio en broma en una ocasión que, tras dar unos cuantos seminarios sobre mercados financieros, estaba pensando en dejar la docencia y la investigación y dedicarse a gestionar los patrimonios ajenos. Estaba sorprendido de que la gente pagara el 2 % de su patrimonio financiero cada año a otro para que éste tomara las decisiones de inversión por él. 

Si unimos estas dos afirmaciones, resulta un rompecabezas: ¿no deben los consumidores elegir el coche, la verdura o el aspirador que compran? ¿No pedimos a los consumidores que se informen antes de decidir qué producto, de entre todos los que ofrece el mercado, comprar? ¿Por qué les decimos lo contrario cuando se trata de tomar decisiones financieras? ¿Por qué obligamos a los que "venden" esos productos a comprobar que el producto financiero es idóneo y adecuado para el que recibe la oferta? 

La respuesta breve a esas preguntas es que los mercados financieros no son como los mercados de productos y la racionalidad humana no evolucionó para intercambiar, con ganancia mutua, activos financieros. Ni siquiera para ahorrar para la vejez o para limitar el consumo a los medios disponibles de compra. Y, en lugar de adaptar los mercados financieros a la racionalidad humana, dejamos que crezcan desaforadamente y culpamos a los seres humanos de ser seres humanos. 

miércoles, 10 de agosto de 2016

Para qué razonamos (III): racionalidad expresiva de la pertenencia a un grupo

La racionalidad humana no se desarrolló para permitirnos acertar más en nuestro juicios

(Rationality ≠ accuracy (necessarily)).

En otra entrada resumimos un trabajo de Kahan y otros en donde se reflejaba que lo que los psicólogos de la economía consideran límites de la racionalidad humana y sesgos cognitivos no lo son y, por tanto, que el paradigma de la “racionalidad limitada” no es un buen proyecto de investigación.

La racionalidad humana fue diseñada por la evolución (genética y cultural) a través de la selección natural para maximizar las posibilidades de supervivencia de los individuos. Y, también hay ya muchas pruebas, esa supervivencia sólo pudo lograrla el ser humano gracias a su hipersocialidad,a su carácter gregario, a su pertenencia a grupos en los que los individuos cooperaban extraordinariamente bien entre sí para maximizar la producción de alimentos y minimizar los enormes riesgos derivados de un entorno natural hostil (competencia con la naturaleza y no tanto con otros grupos humanos). La naturaleza hizo a los humanos muy dependientes de los otros.

Si la inteligencia humana es, sobre todo, social, no es extraño que razonar nos sirva, no solo para procesar correctamente la información del mundo exterior y desarrollar las conductas coherentes con la información procesada, sino también para “proteger nuestra identidad” como miembros de un grupo, es decir, para aumentar la cohesión del grupo y, por tanto, la capacidad del grupo para actuar coordinadamente maximizando así, directamente, la producción de éste, las posibilidades de supervivencia del mismo e, indirectamente, la supervivencia individual.

Kahan ha publicado un pequeño trabajo en el que “destroza” algunos de los tenets básicos de la Psicología Económica: no usamos la racionalidad – el sistema 2 de Kahneman – sólo para procesar con exactitud – sin sesgos – la información que percibimos sino también para proteger nuestra identidad como miembros de un grupo. Esta “cognición” utiliza, no el sistema 1, el de las intuiciones, el de la heurística, sino el sistema 2, el del razonamiento abstracto y que sopesa cuidadosamente los pros y los contras de una decisión. Dice Kahan que, cuando un individuo ha de formarse una opinión sobre un problema que él no puede resolver – el cambio climático – , y que no le afecta a su vida cotidiana, pero respecto del cual existen pruebas y argumentos racionales que deberían llevar a cualquiera que use su racionalidad para analizarlo a una determinada conclusión – el planeta se está calentando debido a la acción humana – los individuos no utilizan el sistema 1, no recurren a la heurística para formarse una opinión. Utilizan su racionalidad – el sistema 2 – para proteger su identidad, es decir, para reforzar su sentido de pertenencia a un grupo.

Por ejemplo, si su grupo  es el de los que niegan el cambio climático, para identificarse con los miembros de ese grupo.
“De hecho, el antagonismo entre una cognición protectora de la identidad y la exactitud en la percepción (y procesamiento de la información que recibe del exterior) no es una consecuencia de que seamos poco racionales, sino de que lo somos mucho. No hay nada que un particular cualquiera que forma parte del público en general pueda hacer como consumidor, como votante o como participante en el discurso público que pueda tener algún efecto sobre los riesgos que supone el cambio climático. Lo mismo para el control de armas en manos de particulares, el fracking o los residuos nucleares. Las acciones del individuo no tienen ninguna posibilidad de influir sobre la conducta de la Sociedad o sobre las políticas que se implanten. Pero dado que la posición que uno mantenga en esos asuntos sí que expresan quién es uno, es decir, dicen mucho sobre la identidad social del individuo, equivocarse al respecto – estar en el lado equivocado en relación con esos temas – puede tener efectos en sus relaciones sociales cotidianas con otros individuos como él, de modo que se arriesga a sufrir consecuencias devastadoras en sus relaciones sociales, tanto materiales como psíquicas. Es perfectamente racional, en tales circunstancias, procesar la información de tal manera que se promueva la formación de creencias en esos asuntos que expresen sus lealtades grupales, y utilizar sus recursos cognitivos con tal finalidad.
Es razonable que así sea si se tiene en cuenta lo que hemos dicho más arriba: estar plenamente integrado en el grupo o, lo que es lo mismo, un grupo muy integrado, se convierte en un “superorganismo” en el sentido de que sus miembros cooperan en niveles muy elevados y el nivel de conflictos entre los individuos que lo forman se mantiene en niveles bajos. Altos niveles de cooperación harán al grupo más exitoso en un entorno arriesgado y facilitarán la supervivencia del mismo y, por ende, de sus miembros. Nada raro, pues, que esa racionalidad se utilice también por el homo sapiens contemporáneo y que los individuos – como dice Kahan – extraigan utilidad del hecho de pensar-lo-mismo-que-los-demás-de-mi-grupo, sobre todo en asuntos en los que no nos va ningún interés económico o material. La utilidad de pensar lo mismo que los demás es puramente instrumental de la intensificación de la cooperación.

V. también esto

Kahan, Dan M., The Expressive Rationality of Inaccurate Perceptions (October 7, 2015). Behavioral & Brain Sciences

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