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martes, 12 de febrero de 2008

VALIDEZ DE CLAUSULA ESTATUTARIA DE NOMBRAMIENTO



Cláusula de elección de los miembros del consejo de administración

En los estatutos de una SA se incluye la siguiente cláusula

el consejo de administración se compondrá de un mínimo de tres miembros y un máximo de seis miembros. Los consejeros serán nombrados por la Junta General de la sociedad, a cuyo efecto se establece que las acciones número una al diez mil elegirán uno o dos miembros del Consejo, según que éste tenga tres o seis miembros; las acciones número diez mil uno al veinte mil elegirán igualmente uno o dos miembros del Consejo de Administración, según que éste tenga tres o seis miembros; y las acciones veinte mil uno a treinta mil elegirán uno o dos miembros de dicho Consejo, en idénticos casos a los anteriores”

Alguno de los socios presenta una demanda solicitando la nulidad de esta cláusula estatutaria. El Juez de Primera Instancia, la Audiencia Provincial y el Tribunal Supremo consideraron unánimemente que la cláusula estatutaria era nula. Los argumentos aducidos para defender la validez de la cláusula fueron los siguientes (resumidos por el TS)

“… el principio de autonomía de la voluntad consagrado en el art. 10 LSA, la licitud de un sistema de proporcionalidad que derogue a favor de las minorías el principio mayoritario presente en los artículos 93 y 123 de la misma ley, la posibilidad de establecer un procedimiento de representación proporcional distinto (del contenido en el art. 137 LSA) siempre que se respeten los derechos de las minorías, el origen voluntario de la de la agrupación constituida en los estatutos, las vías abiertas a nuevas agrupaciones por ejemplo de dos tercios de las acciones para nombrar a dos tercios de los consejeros, el carácter más "estético" que legal del razonamiento del tribunal sentenciador sobre la cristalización de las agrupaciones resultante de la disposición controvertida, la asunción voluntaria del sistema por los nuevos socios que adquieran acciones sabiendo que la decisión por mayoría no es un principio de esta concreta sociedad anónima y, en fin, que la sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 1998 favorece el mantenimiento de la disposición estatutaria controvertida porque esta última contempla tres diferentes grupos de acciones y es la posibilidad de tales grupos lo que dicha sentencia considera esencial.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18-III-1998, por su parte, había dicho

SEXTO.- En primer lugar, pues, los motivos primero, segundo y cuarto. El artículo XX de los antiguos Estatutos decía: La Junta General, por medio de votación, elegirá a los miembros que han de formar el Consejo de Administración, pudiendo agruparse las acciones para asegurar la representación de las minorías, en la forma que determina el artículo 71 de la Ley de Sociedades Anónimas. En caso de no efectuarse tal agrupación, se nombrarán la mitad de los componentes del Consejo por las acciones de la serie "A" y la otra mitad por las acciones de la serie "B" y cuya elección se hará, por la mayoría de capital dentro de cada una de las mencionadas series de acciones; en la Junta General de 8 de mayo de 1992, punto segundo del orden del día, se la da una nueva redacción y pasa a ser el artículo XVIII: La Junta General, por medio de votación, elegirá a los miembros que han de formar el Consejo de Administración, pudiendo agruparse las acciones para asegurar la representación de las minorías, en la forma que determina el artículo 137 de la Ley de Sociedades Anónimas (adaptado al Art. 137 de la L.S.A). La sentencia de instancia estima que respecto a este concreto acuerdo "no aparece ningún precepto específico que prohíba que la elección de miembros del Consejo se realice por mitades entre los titulares de las distintas series de acciones" por lo que este aspecto modificado no era exigido para la adecuación a la nueva normativa de la L.S.A.

Y la Sentencia de 27 de enero de 2005, considera que el caso es distinto:

Pues bien, el motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones: primera, porque la citada sentencia de esta Sala (recurso nº 3403/94) examinaba una disposición estatutaria para la elección de los miembros del Consejo de Administración que permitía la agrupación de las acciones para asegurar la representación de las minorías, en la forma determinada por el art. 71 LSA de 1951 , y sólo para el caso de no efectuarse tal agrupación establecía el nombramiento de la mitad de los consejeros por las acciones de la serie A y de la otra mitad por las acciones de la serie B, a diferencia de la disposición estatutaria ahora controvertida, que impone necesariamente, excluyendo por tanto la voluntariedad, una determinada proporción en función de la mera numeración de las acciones; y segunda, porque la petrificación de tal sistema, por más que permita agrupaciones pero siempre a partir de las proporciones prefijadas, debe considerarse contraria al art. 137 en relación con los arts. 93 y 123, todos de la LSA de 1989 , al coartar la libertad de agrupación en la forma y con los efectos que el primer precepto establece, en definitiva al suplantar la voluntariedad por la necesidad.

Temas para discutir

Pondere los argumentos a favor y en contra de admitir la validez de una cláusula como la del punto
¿por qué querrían los socios de una SA incluir una cláusula semejante en los estatutos?
¿qué efectos tendrá la sentencia que comentamos sobre los que, en el futuro, quieran establecer una regulación semejante?
¿qué intereses se protegen prohibiendo una cláusula semejante?
¿se podría modificar una cláusula semejante por mayoría o haría falta la unanimidad?
¿es “bueno” el argumento del TS?

¿coarta la cláusula la libertad de agrupación?



Nulidad de las cláusulas que imponen la unanimidad en el consejo de administración

En el siguiente motivo, el Tribunal Supremo niega la validez de las cláusulas que imponen la unanimidad para la adopción de determinados acuerdos, aparentemente, tanto en el Consejo como en la Junta. El argumento: imponer en los estatutos la unanimidad para la adopción de acuerdos – aunque sea de algunos – en el Consejo de Administración es incompatible

con el principio mayoritario del artículo 140.1 LSA, fundamentación coincidente a su vez doctrina de las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de noviembre de 1993 y 25 de abril de 1997, pues amén de ser conceptualmente antitéticas la mayoría, aun reforzada, y la exigencia de unanimidad, apenas cabe discutir que esta última equivale en la práctica a la atribución estatutaria a cualquier miembro del Consejo de un derecho de veto, con el consiguiente impedimento para la formación de cualquier mayoría imaginable, lo cual se compagina difícilmente con la exigencia legal de Consejo de administración cuando la administración se confíe conjuntamente a más de dos personas (art. 136).

Temas para discutir


¿Por qué querrían los socios imponer la unanimidad?

¿debe considerarse imperativo el principio mayoritario?

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