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miércoles, 17 de febrero de 2010

¿Qué son las primas de asistencia?


Foto: @freakonometrics

Es una tradición entre algunas sociedades - cotizadas o no - españolas la de entregar una cantidad pequeña de dinero a los accionistas que asisten a las juntas generales. Suele distinguirse esta prima en dinero de los regalos que también se entregan a los asistentes (una lata de aceite al que asistió a la Junta de SOS, por ejemplo) porque -sobre todo- la prima de asistencia se entrega en proporción al número de acciones con las que se acude a la Junta mientras que los regalos se entregan a uno por cabeza.

Ignacio Farrando ha publicado un interesante trabajo sobre las primas de asistencia (I. FARRANDO, "Primeras consideraciones sobre la prima de asistencia a las juntas de socios", en RODRIGUEZ ARTIGAS y otros (coords), La Junta General de las sociedades de capital. Cuestiones actuales. 2010) en el que recoge las dos tesis más extendidas sobre la naturaleza jurídica de la prima. Hay quien considera que la decisión de entregar a los socios asistentes una cantidad de dinero por asistir es un acto de gestión del patrimonio social y quien considera que es un reparto de dividendos. Si es lo primero, la competencia es de los administradores (que es lo que sucede en la práctica, es decir, los administradores deciden si hay o no prima sin consultar a la Junta y sin que la Junta ratifique la decisión). Si es lo segundo, la competencia para reconocer tal derecho correspondería a la Junta porque es la competente para decidir sobre la distribución del resultado.

Yo creo que no es ni una cosa, ni otra. Que no es distribución del resultado - dividendos encubiertos - es obvio. Lo explica bien Farrando: el reparto no se hace a prorrata de la participación en el capital social ni es un rendimiento de la aportación del socio al capital social. Pero tampoco es un acto de gestión del patrimonio social.

Tertium datur. El problema está en que cuando se examinan las funciones de los administradores sociales, suele decirse que son los gestores de la empresa social y se olvida que no son solo eso. Los administradores también gestionan el contrato de sociedad . Cuando pagan los dividendos, ejecutan un aumento de capital, preparan una fusión, convocan una Junta y, en general, cuando realizan todas las actuaciones que tienen que ver con la corporación - no con la empresa - su función es la de gestionar/ejecutar un contrato, el de sociedad del que no son necesariamente partes. Y, vista la prima de asistencia desde esta perspectiva, no hay dificultad alguna en admitir que forma parte de las facultades implícitas de los que ejecutan el contrato de sociedad la de tomar medidas razonables y proporcionadas que faciliten el "exito" de la reunión de socios que es la Junta. Del mismo modo que son los administradores los que deciden en qué local se desarrollará la Junta y cómo se facilitará el aparcamiento a los socios que acudan a ella, pueden decidir primar a los socios para su asistencia. Nadie dudaría de que un mandatario habría actuado dentro de sus facultades cuando se le encarga organizar una reunión y decide primar la asistencia de los que tienen derecho a participar en la misma estableciendo un premio por asistir. Lógicamente, dentro de la razonabilidad. Pagar una prima equivalente al dividendo anual supone un ejercicio abusivo de sus facultades por parte de este mandatario.  

7 comentarios:

Ignacio Farrando dijo...

Propone J. Alfaro una vía para resolver la práctica de algunas sociedades en lo relativo al pago de la prima de asistencia que no contemplé en mi trabajo del 2009. Coincido con Jesús en que los administradores gestionan un contrato voluntariamente incompleto [v. O. HART: “Incomplete Contracts and the Theory of the Firm” en 138-158 de The Nature of the Firm. Origins, Evolution, and Development (ed.: O. Williamson y S. Winter), OUP 1993)] donde el inicial acuerdo de voluntades que por lo común le da vida solo se proyecta sobre ciertos aspectos (concretamente, y como mínimo, los exigidos por los art. 8-9 LSA y 12-13 LSRL) y donde, por lo tanto, conscientemente se renuncia a establecer un plan omnicomprensivo que, de forma completa, prevea en su integridad todos los escenarios futuros [v. entre nosotros, sobre todo, ALFARO: “Los problemas contractuales en las sociedades cerradas”, InDret 4/2005, 3-4 y, con un apunte anterior, Interés social y derecho de suscripción preferente, 1995, 22-25]. La lógica de esta opción es aplastante. Por un lado, debido a un problema que podemos denominar de previsibilidad y que, en definitiva, se reduce a la imposibilidad de imaginar ahora todos los sucesos que pueden ocurrir en el futuro. Y, por otro, al hecho de que aunque al menos en un plano teórico podríamos superar ese desconocimiento conjugando todas las posibles alternativas (rectius: al menos las estadísticamente significativas), la formalización ex ante de ese inmenso conjunto de reglas (p.e.: el acuerdo en su selección, redacción, conjugación, etc.) y los problemas ex post que plantearía su aplicación (p.e.: manejo y búsqueda del acuerdo aplicable, comprensión del mismo, etc.) supondrían satisfacer un enorme coste económico [los denominados contract-writting cost y contract-reading cost] (v. sobre éstos y, en particular, la importancia del segundo, E. RASMUSEN: “Explaining Incomplete Contracts as the Result of Contract-Reading Cost”, 1 Advances in Econ. Anal. & Pol. 2001, 1-37, espec. 3,5 y 27; y, de nuevo, ALFARO: “Los costes de transacción”, en Estudios Menéndez, I, 155) que, además de su significación, no aseguraría que se evita la adopción de soluciones subóptimas puesto que no sólo la realidad es cambiante sino, como es evidente, también lo es la voluntad de los socios.

Esta larga introducción me sirve para concluir que es precisamente esa incapacidad para establecer inicialmente y de forma completa las acciones que deberán adoptarse ante esas situaciones futuras e imprevistas, la que ha conducido a que nuestro diseño societario legal haya optado por un remedio particular [que, por cierto no es el único posible (v. p.e.: los fondos de inversión)]: recurrir a ciertas mecánicas (esto es: a los órganos sociales) atribuyéndoles una facultad integradora o de “completamiento” del pacto inicial. Nos referimos, claro está, al órgano de administración y a las juntas de socios. Con todo, también es claro que esas facultades de completamiento se rigen por unas reglas establecidas no en la escritura social sino en la ley y en los estatutos sociales (que principalmente sirven, precisamente, para eso: para rematar la integridad del contrato de sociedad) y, si esto es así, me parece que allí hay poco espacio para que los gestores del contrato social puedan disponer a su libre arbitrio de bienes sociales (¿afectando al patrimonio neto de la sociedad?) para entregarlo bajo la forma de prima sólo a quienes acudan a la junta primada (¿elegida por ellos?, ¿lesionando el derecho del socio a no asistir y dañando esta legítima estrategia?) en la cantidad que consideren oportuna dentro de unos límites que, como poco, hay que calificar de difusos. Y acabo: ante esta situación… ¿ no es más sencillo entender que esa asimetría ha de preverse antes estatutariamente o, cuanto menos , exigir que esa acción tenga cobertura en junta? Ps. Sea como fuere, el tema está abierto y la verdad es que no lo tengo nada claro. Y, sobre todo, disculpad que me haya enredado en el tema de los contratos incompletos.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Gracias, Ignacio. Mi punto es que, tampoco en lo que a la gestión del contrato social, los principales - los socios - dan instrucciones detalladas a los administradores, de manera que estos pueden disponer de fondos sociales para ejecutar el contrato. Siempre que los gastos sean usuales y proporcionados, en principio, habría que admitir su licitud.

teucro dijo...

¿y la fiscalidad de las primas?

Andrés dijo...

qué graciosos sois.
Yo creo que Ignacio tiene razón, pero para ello no es necesaria toda esa nueva palabrería sobre los contratos incompletos que es superflua y ajena a nuestro sistema de comprensión y análisis del Derecho (además de poco fructífera). Aún menos convincente me parece el argumento de que los administradores tienen que "gestionar el contrato de sociedad". Gestionan la persona jurídica y su patrimonio. Pero reconocerles facultades de disposición del patrimonio social más allá de las previstas en la Ley o pretender que puede interferir en la composición subjetiva de la sociedad, o en las decisiones de los accionistas en relación con el ejercicio de sus derechos sociales, es paternalista y no encuentra cobertura en la legislación vigente. Sobre todo porque, paguen o no paguen la prima de asistencia, la sociedad puede funcionar sin ninguna dificultad y ese pago no es necesario más que para la defensa de sus particulares intereses, mediante la obtenciónde delegaciones y proxis de los accionistas pasivos que controlan esos administradores.

Ignacio Farrando dijo...

La calificación tributaria que merecen las primas oscilo durante nun tiempo entre considerarlas gastos necesarios para la obtención de los ingresos (y, por tanto, fiscalmente deducibles) o, por el contrario, verdaderas retribuciones al capital social. La resolución a este dilema la proporciona la sentencia del Tribunal Supremo (sala 3ª), de 3 de mayo de 1989 (ponente: José Luis Martín Herrero) donde, sin margen de duda ninguno, se concluye que el pago de primas por asistencia a las juntas de socios constituye una verdadera “retribución al capital” debido a “que se abona a quienes tienen el carácter de accionistas, sean todos o parte de ellos, y es evidente que aunque no asista a la Junta convocada la totalidad de accionistas, los que asisten lo hacen con el carácter de tales, y lo que por este concepto perciben es precisamente por ser accionistas y asistir a la Junta”. Esta doctrina se ratifica desde la óptica del perceptor en la consulta vinculante V2254-05, de 7 de noviembre de 2005, de la Subdirección General de Impuestos sobre las Personas Jurídicas donde (al amparo del art. 23.1.a TRLIRPF) se concluye que dichas cantidades deben calificarse como rendimientos del capital mobiliario que, ni son por tanto deducible por la entidad que los satisface ni, al no tener la consideración de dividendo, pueden disfrutar de la deducción para evitar la doble imposición interna [ídem: consulta 109-00, de 27 de enero de 2000, de la Subdirección General de Impuestos sobre la Renta de las Personas Jurídicas].

teucro dijo...

Muchas gracias.

javier dijo...

HOLA queria saber cuantas acciones son necesarias para asistir a la junta de accionistas de santander, y que prima tiene por asistencia o si el banco santander no tiene prima de asistencia,
Muchas gracias

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