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miércoles, 15 de septiembre de 2010

EU vs America: Do not touch my lawyer!

Los desencuentros trasatlánticos en relación con el Derecho de la Competencia son notorios, ruidosos y repetidos. A pesar de que los norteamericanos se lo inventaron y de que los europeos lo adoptaron como un byproduct de la liberación de Europa Occidental en la 2ª Guerra Mundial del fascismo/nazismo y comunismo, lo hicieron "a su manera", lo que significa, básicamente, que los norteamericanos recurren al litigio para determinar la existencia de infracciones a la normativa de competencia y los europeos recurren al procedimiento administrativo. Un procedimiento que los norteamericanos han tenido que inventarse en el siglo XX y que es uno de los grandes inventos jurídicos franceses. Los jueces intervienen también en Europa, pero lo hacen "de aquella manera". El Tribunal General y el Tribunal de Justicia son jueces de lo "contencioso-administrativo" cuando revisan las Decisiones de la Comisión en materia de competencia. No son jueces penales que deciden sobre los casos "instruidos" por la Comisión Europea. El proceso en materia de competencia en Europa es un proceso administrativo sancionador y el papel de los jueces europeos no tiene mucho que ver con el papel de los jueces norteamericanos que deciden sobre cárteles o abusos de posición dominante. Los jueces europeos han entendido siempre que la Comisión es la autoridad designada por el Tratado para aplicar el Derecho de la Competencia y muestran una deferencia hacia su labor muy superior incluso a la que muestran los tribunales contencioso-administrativos nacionales respecto de las resoluciones de la autoridad administrativa de competencia nacional. Salvo que la Comisión europea cometa un "error manifiesto de apreciación", no pueden anular la Decisión de la Comisión. Y cuando el Tribunal General se ha "pasado" en la fiscalización, el Tribunal de Justicia - Tribunal de Casación - le ha recordado su deber de respetar el ámbito de discrecionalidad de la Comisión Europea. Y ésta dispone de un "amplio margen de apreciación" en las complejas cuestiones económicas que están en la base de los procedimientos sancionadores de competencia. Y las sanciones son draconianas. La Comisión Europea es ya la que pone multas por cártel más elevadas en todo el mundo. Y la calificación como "infracción por el objeto" es suficiente para que se puedan imponer elevadas multas sin tener que probar que el acuerdo haya tenido efecto alguno sobre el mercado;  y participar en una sola reunión es suficiente para que se considere a una empresa como participante en un cártel; y si la empresa no hace gestos ostensibles de separarse del cártel, la Comisión tiene derecho a considerar que la empresa ha seguido participando en el cártel y si la que participa en un cártel es una filial al 100 %, la matriz responde sí o sí y cualquier acuerdo apto en concreto para restringir la competencia cae dentro del art. 101 del Tratado y... esto solo respecto de los cárteles. En el ámbito del abuso de posición dominante, el Derecho europeo es mucho más severo que el Derecho norteamericano con las grandes empresas y muy poco efectivo para luchar contra los abusos cometidos por el sector público empresarial. La deferencia de los tribunales europeos, en los últimos años, hacia las injerencias del sector público en las libertades económicas de los ciudadanos ha aumentado. Y es que los jueces europeos son, como decimos, "jueces de lo contencioso-administrativo".

Conste que no estamos rogando que se adopte el modelo norteamericano. El modelo norteamericano es muy ineficiente. Su "calidad" es costosísima y equivale a que nos obligaran a todos a conducir BMWs en lugar de Chevrolet.  Los derechos de defensa en estos procedimientos están sobrevalorados. Me parece mucho más peligroso para la libertad de las empresas la rigurosa interpretación del art. 101 y 102 que la pretendida infracción de derechos de defensa como el de la confidencialidad de la relación entre el abogado de la asesoría jurídica y el consejero-delegado. Y durante décadas, el Derecho antitrust norteamericano ha sido muy poco ilustrado y ha puesto palos en la rueda del desarrollo económico limitando extraordinariamente la libertad de actuación de las empresas (prohibiendo concentraciones entre medianas empresas). Sanciones penales han hecho desaparecer los cárteles en los EE.UU, de manera que las multas ya no necesitan ser tan disuasorias. Y a los americanos nunca les ha preocupado el abuso de posición de dominio. El mercado - su vigorosísimo mercado - proveerá.

Todo esto, a propósito de la sentencia Akzo de ayer en la que el TJ ha rechazado que los abogados de empresa estén protegidos por el secreto profesional. El Wall Street Journal se ha reido un poco de la mala suerte de los abogados europeos en comparación con los norteamericanos.
When it comes to European antitrust law, the European Commission has always held most of the cards against the accused. Yesterday, in Akzo v. Commission, the European Court of Justice handed the Commission yet another ace by ruling that the communications of in-house lawyers can be seized by the Commission and used as evidence against companies in competition cases. So if you, as an executive, were to be so foolish as to ask your in-house counsel whether a particular action might run afoul of the EU's increasingly complex and draconian competition regulations, both your question and your lawyer's answer would become potential evidence against you. Yet in the sort of intellectual somersault for which European competition law has become notorious, the Court declared that its ruling would not undermine businesses' rights of defense. That's because, according to the Court, "the rights of the defence is a fundamental principle of European Union law," enshrined both in case law and in the Charter of Fundamental Right of the European Union. That can't be very reassuring to in-house lawyers who have now been told that in the eyes of the EU's competition cops, they cannot offer confidential legal advice on compliance with European law.





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