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miércoles, 13 de octubre de 2010

Más detalles de la Ley de Sociedades de Capital

El artículo 292 se titula “la tutela individual de los derechos del socio en la sociedad de responsabilidad limitada” y dice “cuando la modificación (de los estatutos) afecte a los derechos individuales de cualquier socio de una sociedad de responsabilidad limitada, deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados”. A continuación – art. 293 – se ocupa de la “la tutela colectiva de los derechos de los titulares de clases de acciones en la sociedad anónima” donde se lee que, para realizar una modificación estatutaria que afecte a los derechos de una clase de acciones, se requiere que vote a favor de la modificación la mayoría de esa clase de acciones (junta especial).
Antes de la promulgación de la LSC estábamos bastante seguros de que la doctrina de los derechos individuales del socio se aplicaba tanto a la SL como a la SA, esto es, que tampoco en una SA se puede privar a un socio sin su consentimiento de un derecho individual (reducir su potencia de voto, privarle de un dividendo privilegiado o de un privilegio sobre la cuota de liquidación o de un derecho de adquisición preferente) sin el consentimiento del socio. Pero la “presentación” del Texto Refundido induce a pensar lo contrario. A que ya solo hay tutela “individual” de los derechos del socio en la SL y no en la SA.
Otro tanto ocurre en materia de prestaciones accesorias. El art. 145 LSA decía que su creación, modificación o extinción requiere el consentimiento de los “interesados”. Ahora, el art. 89.1 LSC dice que se requiere “el consentimiento individual de los obligados”, que es lo que decía el art. 25.1 LSRL. La diferencia en el tenor literal de ambas normas permitía al intérprete armonizar en el sentido más “sensato”. A saber, (i) no tiene sentido que la regla sea distinta para las SA y las SL; (ii) pero es insensato que sólo se requiera el consentimiento de los “obligados” a realizar una prestación accesoria cuando ésta se realiza en interés y beneficio de la sociedad. La posición relativa de los demás socios se ve afectada por lo que puede ser razonable que se exija el consentimiento de todos los socios para que uno de ellos quede liberado de la obligación de realizar una prestación accesoria. Ahora, esta posibilidad interpretativa desaparece. La cosa se complica porque el art. 346.4º LSC establece que los socios – de una anónima o limitada – que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, tienen derecho a separarse cuando se creen, modifiquen o extingan anticipadamente las prestaciones accesorias. Con lo que ahora, lo que sucede es que si mi consocio en una SA se ha obligado a trabajar como maitre del restaurante y decide que ya no quiere seguir y, como tiene la mayoría de su lado (no se aplica la norma del conflicto de intereses que el art. 190 LSC limita a la SL), yo no tengo derecho a oponerme pero sí que me puedo separar.
Algo parecido sucede en materia de aumento del capital con cargo a reservas (art. 303.2 LSC). Antes, en la sociedad limitada no era necesario que el balance que sirve de base a la operación estuviera auditado (art. 74.4 LSRL). Ahora, como la regla del art. 303.2 se aplica a SA y SL se exige que el balance esté “verificado por el auditor de cuentas de la sociedad o por un auditor nombrado por el Registro Mercantil a solicitud de los administradores si la sociedad no estuviera obligada a verificación contable”.
Es un efecto no querido de la refundición sin armonización. Este es, sin duda, el coste indirecto más elevado del Texto Refundido. Los costes directos son muy cuantiosos (el trabajo de mis colegas en la Comisión General de Codificación y en el Ministerio de Justicia y el trabajo de todos los jueces, abogados y profesionales para “aprenderse” la nueva ubicación de cada una de los temas y de las editoriales y autores para modificar sus textos). Y los beneficios, nos tememos, muy escasos. Podrían haber sido mayores si la delegación legislativa hubiera autorizado al gobierno a armonizar, en lo que debiera armonizarse, la regulación de la SA y de la SL y a diferenciar donde hubiera sido adecuado diferenciar. Pero tal cosa no la cubría la delegación al Gobierno. El resultado es que seguimos con las mismas incertidumbres acerca de si procede la aplicación analógica de normas de la limitada a la anónima y viceversa solo que, a veces, incrementadas por la nueva organización de la materia y la proximidad física de la regulación de uno y otro tipo social. O por las armonizaciones realizadas por las bravas por los autores del Texto Refundido.

5 comentarios:

JUAN BAUTISTA FAYOS FEBRER dijo...

Efectivamente, el legislador ha ido más allá de la mera refunción de normas en muchos aspectos. La nueva LSC ha introducido variantes importantes como las que usted apunta. Yo añadiría también, entre otras, la prevista en el artículo 308 LSC que exije la concurrencia del interés social en el acuerdo de exclusión del derecho de preferencia en las SRL y en las SA (cuando anteriormente sólo estaba previsto en el art.159 LSA). ¿piensa usted que el interés social, entendido como presupuesto material, debe exigirse expresamente para excluir el derecho de preferencia? o, ¿todo acuerdo social, en sí mismo, debe estar revestido de ese interés social?. No hubiera sido mejor suprimirlo como presupuesto de la exclusión tanto en las SRL como en las SA? . ¿qué piensa usted al respecto profesor ALFARO.
Gracias.
(Juan Bta. Fayos Febrer)

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Que sí. Que privar del derecho de suscripción preferente exige justificación y que la carga de argumentarlo está en la mayoría que decide hacerlo. Una interpretación adecuada de la norma sobre impugnación de acuerdos (acuerdos anulables por contrarios al interés social) basta.

JUAN BAUTISTA FAYOS FEBRER dijo...

Gracias por su opinión, para mi representa una opinión "muy atorizada". Trabajé y he trabajado sobre el derecho de asunción preferente en mi tesis doctoral, en la cual utilicé, entre otros, su valioso trabajo sobre el interés social. Gracias.

Anónimo dijo...

Estimado Profesor:

Me gustaría saber su opinión acerca de una cuestión que se me plantea sobre el artículo 293 de la LSC:

Como apunta en su comentario, el 293 de la LSC ha cambiado respecto del anterior 148.1 LSA. Además del nuevo título, el precepto modifica un verbo: antes se refería a una modificación que “lesionara”, y ahora señala que “afecte” (a una clase de acciones).

Cuestión:

¿Cree que con este cambio de verbo (lesionar por afectar) se amplía el ámbito de este tipo de modificaciones? ¿Bastará ahora con que, aunque no lesione directamente los derechos los titulares de una clase de acciones, les afecte (les concierna) la modificación, para que se aplique el precepto?

Le expongo un caso: en una SA hay dos clases de acciones (pongamos A y B), siendo el único derecho distinto entre ambas que las acciones A otorgan a sus titulares un derecho de adquisición preferente en caso de transmisión de la acciones B (preferente a los titulares de acciones de la clase B)).

Si interpretásemos el verbo afectar como he apuntado, y la Junta General e la SA quisiera acordar la eliminación del privilegio de las acciones A, suprimiendo la distinción entre ambas, resultaría que, a la luz del nuevo precepto, dado que a los accionistas de la B dicha modificación también les "afecta" (dejan de diferenciarse de los de la A), sería necesario su consentimiento para (poder) aprobar la modificación.

Esta interpretación me parecería especialmente grave pues podría implicar que, aunque los titulares de acciones A consientan la modificación (que les afecta, en el sentido de perjudicar, además de concernir, pues dejan de tener un derecho de adquisición preferente sobre la B), no podría adoptarse sin que consientan los titulares de acciones B (que les afecta, en el sentido de concernir, pero no de perjudicar sino todo lo contrario, ya que dejan de diferenciarse de los de la A).

Muchas gracias

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Difícil, pero creo que en un caso como el que plantea, los afectados son los accionistas de la clase A. No los de la B

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