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domingo, 3 de octubre de 2010

Proporcionalidad como criterio de control de las restricciones a los derechos fundamentales y a las libertades comunitarias

Proporcionalidad y razonabilidad como criterios alternativos de análisis de la legitimidad de las restricciones públicas de derechos fundamentales

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El artículo 2º § 1 de la Ley Fundamental de Bonn (la Constitución alemana) establece: "Todos tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad en la medida en que no infrinjan los derechos de otros o no ofendan el orden constitucional, la moral y el orden público"
La Quinta y la Decimocuarta enmiendas de la Constitución de Estados Unidos establecen: "Nadie... será privado de la libertad... sin un procedimiento jurídico adecuado". 
El artículo 10º.1 de la Constitución española dice que "la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político  
Cuando nos enfrentamos a textos como los transcritos, hay dos preguntas que hacernos.

La primera se refiere al ámbito del derecho, acerca de si debemos concebirlo de forma más o menos estricta. Además, hay que preguntarse qué se quiere decir cuando se habla del libre desarrollo de la personalidad y qué significa libertad en ese contexto.
La segunda se refiere a si las limitaciones constitucionales de esos derechos deben entenderse, a su vez, de forma amplia o estricta. Los textos mencionan los derechos de los demás, las ofensas contra el orden constitucional o el orden público y el procedimiento jurídico adecuado respectivamente...
Los tribunales han dado dos tipos de respuestas a estas preguntas. La primera ha sido la de interpretar ampliamente tanto el ámbito de aplicación de los derechos como el de las limitaciones permitidas a tales derechos. El Tribunal Constitucional alemán, por ejemplo, rechazó tempranamente que el derecho al libre desarrollo de la personalidad pudiera interpretarse estrictamente y estrechar la extensión del derecho tal como había sido propuesto por algunos comentaristas muy influyentes de la Ley Fundamental. Por el contrario, el TC optó por una interpretación según la cual el derecho al libre desarrollo de la personalidad había de ser entendido como una garantía de la libertad general de actuación entendida ésta como el derecho a hacer o no hacer lo que a uno le venga en gana. Esto significa que el ámbito de aplicación de un derecho general a la libertad incluye cosas tan mundanas como el derecho prima facie a montar a caballo y pasear por el campo o a dar de comer a las palomas del parque. Si las autoridades públicas prohibieran tales actuaciones, estarían infringiendo el derecho general a la libertad.
Como corolario de tan amplia interpretación del derecho, el TC ha optado, simultáneamente, por interpretar también de forma muy amplia los límites al derecho. Cualquier restricción o interferencia de los poderes públicos en ese derecho general de libertad está justificado si se ha seguido el procedimiento adecuado y la interferencia no es desproporcionada. Las tres justificaciones recogidas en el precepto (los derechos de los demás, el orden constitucional y la moral y el orden público) se traducen en requisitos de legalidad y proporcionalidad. Debe subrayarse que incluso el límite sustantivo de la proporcionalidad es amplio pero tiene un contenido, esto es, limita efectivamente las posibilidades de intervención de los poderes públicos. Y, por tanto, no puede equipararse al análisis... que caracteriza generalmente la aplicación del llamado test del objetivo racional que justifica la intervención pública cuando se ven afectados intereses particulares que no tienen carácter de libertades fundamentales.
La forma alternativa de verlo consiste en definir estrictamente tanto el ámbito de aplicación como las posibles limitaciones públicas de los derechos. Esta es la doctrina del Tribunal Supremo de EE.UU, que ha insistido en que sólo los intereses de libertad particularmente cualificados - intereses de libertad que se consideran suficientemente fundamentales - están protegidos por la cláusula del procedimiento jurídico adecuado la Segunda y Quinta Enmienda. Cuando el interés protegido es suficientemente importante, los límites al derecho o interés que el Estado puede establecer legítimamente también se interpretan estrictamente, es decir, se pone el listón muy alto a lo que le es legítimo hacer al Estado. Solo si hay un interés público "imperioso" está justificado limitar el derecho.

Los derechos como escudos (Schauer)


Si la comparamos con el juicio de proporcionalidad, esta interpretación estricta de lo que es un "interés público imperioso" carga los dados a favor del derecho fundamental protegido y eleva el listón para poder justificar las interferencias o restricciones del derecho. Una medida restrictiva de un derecho puede ser proporcionada pero no ser aceptable bajo el test del "interés imperioso". Bajo la concepción norteamericana, los derechos se construyen con una estructura de reglas. Sólo se sacrifican en presencia de un interés opuesto que tiene mucho más valor. Esta concepción es claramente distinta de la concepción - europea - de los derechos como principios. La concepción norteamericana es la que podríamos llamar, siguiendo a Schauer, la de los derechos como escudos... Esta concepción afirma que los derechos tienen una estructura tal que exigen razones especialmente convincentes para justificar la restricción de un derecho... 

El dilema del trolebús o del tranvía


Supónganse los dos siguientes escenarios: 1. Un trolebús sin control va a matar a cinco personas si alguien que contempla la situación - un espectador - no desvía el trolebús a otro carril accionando las agujas correspondientes, en cuyo caso, el trolebús matará sólo a una persona. 2. Un trolebús sin control matará a cinco personas si el espectador no empuja a un hombre gordo a la vía para que sirva de freno. El gordo morirá previsiblemente atropellado por el trolebús. En ambos casos la intervención del espectador conduce a la muerte de una persona y a que se salven cinco. El análisis más aceptado de este dilema es que, moralmente, el espectador puede desviar el trolebús en el primer caso y matar a una persona (la V de víctima) pero no puede hacerlo en el segundo.
Una diferencia significativa entre ambos casos es que en el primero, la muerte de una persona es meramente un efecto colateral contingente de la actuación del espectador. No hay duda de que al espectador le estaría permitido desviar el trolebús si V no existiera. En el segundo ejemplo, el gordo está siendo usado como un medio para lograr un objetivo: el de salvar a cinco personas. Se le empuja para que el trolebús lo atropelle como condición necesaria para salvar a los cinco. Sin implicar a V no habría rescate alguno del que hablar.
La razón por la que la diferencia es relevante moralmente se encuentra en la diferente potencia de la alegación que V puede hacer en uno y otro caso. En el primero, V es un neutralizador mientras que en el segundo es un facilitador. La alegación de un neutralizador es considerablemente más débil que la alegación de un facilitador. En el primer escenario, V alegaría el daño que sufre él para convencernos de que no se permita al espectador hacer algo que, si no fuera por eso, el espectador podría hacer (le estaría permitido moralmente) como es desviar el trolebús. En el segundo escenario, V alegaría que no se le puede utilizar como un medio para hacer posible el rescate o salvamento de terceros. Su alegación en el primer escenario es la única que puede analizarse en términos de proporcionalidad. No así en el segundo escenario: nadie puede ser obligado a ser un héroe y a sacrificar su vida para salvar la de otros. 

El caso del terrorismo

La idea central de la prohibición absoluta de los actos terroristas es que nunca está justificado utilizar a civiles o a no-combatientes como un medio - como facilitadores - para lograr el objetivo de que un Estado u otros particulares hagan algo o se abstengan de hacer algo. La legitimidad del objetivo que persiguen los terroristas no importa. Tampoco importa si los terroristas disponen o no de alternativas para lograr sus más o menos legítimos fines tales como el de luchar efectivamente contra la opresión (el terrorismo es típicamente el arma de los débiles y puede que no haya alternativa para ellos) y, en fin, tampoco importa si las acciones terroristas son proporcionadas. Incluso aunque se den todos los requisitos, el terrorismo es inmoral porque constituye un medio prohibido de lograr fines legítimos... los métodos terroristas entendidos estrictamente tienden a ser los métodos utilizado por movimientos políticos que entienden a los individuos bajo un prisma ideológico marcado por una estructura más teleológica, consecuencialista

Conclusión

La idea de que hay límites deontológicos no se puede comprender bien si nos limitamos a realizar juicios de proporcionalidad. La ponderación y el análisis de proporcionalidad son insuficientes para resolver dilemas como los expuestos porque no incorporan la cuestión de las relaciones entre medios y fines, relaciones que son esenciales para entender los problemas deontológicos  
A menudo, es decisivo determinar si las alegaciones que hace el titular del derecho contra la autoridad pública se hacen a título de neutralizador o de facilitador; es decisivo determinar si las autoridades están utilizando a una persona como medio o, por el contrario, se limitan a desestimar la alegación de un particular de que se tengan en cuenta sus intereses para impedir una conducta de otro que, por lo demás, sería lícita. 
En el núcleo de los principios anticonsecuencialistas y antiperfeccionistas del liberalismo político está la idea de que las instituciones públicas no pueden utilizar su poder de coacción para obligar a los ciudadanos a convertirse en santos o en héroes. Desde la perspectiva del liberalismo político, lo que persiguen los santos o los héroes es supererogatorio. Las obligaciones que mueven su conducta no son las que pueden reclamarse entre sí los miembros de una Sociedad de libres e iguales. Las instituciones públicas no pueden poner en vigor una legislación sobre la base de que una determinada concepción del bien es la correcta y no pueden sacrificar la vida de un individuo en interés de la comunidad, incluso si, de esa forma, se incrementa el bienestar general.
Si esta argumentación es correcta, estos principios fundamentales del liberalismo político no se reflejan adecuadamente en una concepción de los derechos fundamentales basada exclusivamente en la idea y el juicio de proporcionalidad como método para determinar los límites de los derechos.
Más bien, estos principios liberales se expresan bien con la idea de las razones inaceptables... El aspecto anticonsecuencialista del liberalismo político encuentra su expresión en la sensibilidad respecto a las relaciones medios-fines y la distinción entre alegaciones realizadas por un neutralizador y un facilitador.
Por otro lado, el aspecto anti-colectivista del liberalismo político se refleja adecuadamente en la estructura de los juicios de proporcionalidad... el análisis de proporcionalidad... es central en los razonamientos sobre límites de derechos. Pero no debería hacernos perder de vista que no puede utilizarse para razonar sobre derechos que presentan una estructura diferente. Ser conscientes de la idea de las razones inaceptables y de la relevancia de la relación medios-fines en el enjuiciamiento de los argumentos o de las alegaciones que se hacen por los titulares de los derechos ayuda a afinar el análisis.
Así, por ejemplo, nos ayudan a entender por qué el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se puso tan estricto al examinar la validez del argumento de la <> aducido para justificar la exclusión de los homosexuales del ejército en el caso Lustig Prean v. Beckett. La efectividad en el combate es un argumento utilizable, las creencias o sentimientos homofóbicos, no... Y podría ayudar (al Tribunal Constitucional alemán) a distinguir entre casos en los que una vida no puede ser sacrificada en beneficio de otras de las situaciones en las que la pérdida de unas pocas vidas puede estar justificada cuando es necesario salvar muchas otras (como en el caso de la Ley de Seguridad Aérea). 
Los derechos fundamentales no son sólo mandatos de optimización, ni exclusivamente triunfos o escudos. Pueden servir para todas esas cosas pero no deberían identificarse o reducirse a ninguna de ellas.  

M. KUMM, What do you have in virtue of having a constitutional right? On the Place and Limits of the Proportionality Requirement

2 comentarios:

Quino Rivera dijo...

Es curioso como el lenguaje y lus utilización, marcan un límite a la discusión, cuando en el clásico Robert Alexy o, en España, Manuel Atienza, utilizan, mandatos de óptimazion, proporcionalidad, ponderación los conectan con los medios y los fines.

Pablo Guérez dijo...

Excelente artículo. Mis conclusiones sobre el principio de proporcionalidad y sobre la legitimidad no han variado en lo sustancial desde que escribiera en 2004 mi primer artículo para la Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, disponible en formato electrónico via https://repositorio.uam.es/bitstream/handle/10486/3074/14293_10RJ052.pdf?sequence=1

Si acaso ahora estoy más en la línea que entonces criticaba, del Tribunal Constitucional, y la defensa del "efecto desaliento", tal y como se expone en la STC 136/1999, sobre la condena a los miembros de la Mesa Nacional de Herri Batasuna, y otras que la han seguido, como criterio para limitar la desproporción de las normas penales, a la vista de la inminente entrada en vigor del la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal. En dicha reforma que encontramos un notable incremento de las penas para delitos cuya legitimidad político-criminal es dudosa, bien por su indeterminación "in abstracto", bien porque afecten a bienes jurídicos difíciles de determinar y demasiado espiritualizados, en relación con conductas que anticipan demasiado las barreras de protección penal y lo hacen con penas bastante severas (tal sería para el caso de la nueva regulación de los delitos contra la propiedad intelectual e industrial, delitos de daños, y probablemente algunos casos de delitos contra la intimidad personal y la protección de la propia imagen), o bien porque se refieren a una punición notablemente desmesurada de presuntas conductas de "abuso" del ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, como los derechos a la libertad de expresión, reunión pacífica y sin armas y manifestación, que sin duda limitan los artículos 510 y siguientes del Código Penal en la nueva redacción dada por la LO 1/2015.

Por Pablo Guérez Tricarico, PhD, Doctor en Derecho, Especialista en Derecho Penal y ensayista.

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