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miércoles, 5 de enero de 2011

Atesoramiento abusivo de los beneficios

En estas páginas nos hemos ocupado de estos temas. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alava de 19 de octubre de 2010 es notable porque estima un recurso de un socio minoritario contra el acuerdo social reiterado de atesorar los beneficios y no repartir dividendos pero, sobre todo, porque condena a la sociedad a adoptar un acuerdo en Junta en el que se decida repartirlos en la proporción que considere “oportuna”
el Sr. Alfonso reiteradamente viene exigiendo explicaciones sobre la decisión de aplicación de los beneficios y la justificación de las reservas voluntarias constituidas. Así en las Juntas de 26 de julio de 2006, 25 de junio de 2007, objeto de impugnación en este proceso, y posteriormente lo hace en las de 25 de junio de 2008, también impugnada, y 14 de julio de 2009. En lo que afecta al acuerdo impugnado en la Junta de 2007, el socio recibió como explicación una mera remisión al contenido de la "Memoria Abreviada" sin recibir respuesta alguna sobre las preguntas relacionadas con "otros gastos de explotación"; " .. qué partidas se incluyen en otro inmovilizado ..."; ".. qué depósitos y fianzas a largo plazo están constituidos"; "cuáles son otras deudas no comerciales".
La remisión de los administradores a la memoria anual pone de relieve la escueta explicación y justificación del destino de los beneficios íntegros a la constitución de reservas voluntarias, pues simplemente, al testificar en el juicio, se refieren a asegurar la liquidez y sustentar un eventual retraso en los pagos de su clientes. Sin embargo no se aporta ninguna otra justificación que revela necesidad de la liquidez mencionada, dado que la posible insolvencia de clientes o el riesgo del mercado en ningún momento constituye siquiera argumento explicativo. Si, como afirma la propia demandada, la parte más destacada del negocio se concentra en relación con Administraciones Públicas, el único argumento entendible, cual es el posible retraso en el pago, no puede ser admitido como justificación de riesgo permanente que precise de una inestimada ni siquiera expresada posición de liquidez, sustentada en la acumulación de beneficios constituidos en reservas voluntarias.
La ausencia de cualquier otra explicación no tanto en cuanto a la necesidad de esas reservas, sino en la oportunidad de que lo sea precisamente el íntegro de los beneficios y en una sucesión de ejercicios, sin aportar elementos probatorios que revelen que efectivamente esas reservas eran necesarias, resultaron útiles o sirvieron para prevenir una mayor carga financiera, deja injustificada la decisión. Tampoco pueden considerarse acreditadas las razones de inversión para mejorar el servicio a los clientes, que refiere la demandada, pues no consta cuál o cuáles han sido esas inversiones.
El supuesto que sustenta la explicación, si bien puede constuir un argumento incluso de politica empresarial, sin embargo no se acredita en la dimensión necesaria para justificar la limitación del derecho a participar en los beneficios, dentro del margen que la Junta razonablemente considere oportuna, pues lo irregular es precisamente esa limitación íntegra, no la aplicación equilibrada y razonable de los beneficios para reservas voluntarias, al tiempo que otro porcentaje se destine a repartir beneficios entre los socios, más si como acontece en el supuesto de autos el actor no participa con su trabajo en la sociedad y no percibe retribuciones laborales o comerciales, al ser despedido de forma improcedente, tal y como resulta de la sentencia nº 97/06 del Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria , folio 162, mientras que otros socios sí participan o han participado de una relación laboral retribuida, como se explica en el escrito de oposición al recurso.
Si la justificación no se colma en los términos que ya hemos expresado, la decisión de la Junta debe entenderse incursa en la nulidad que se denuncia, al constatarse un supuesto de abuso del derecho, conforme a lo establecido en el art. 7.2 del Código Civil, cuya aplicación requiere el restablecimiento del derecho lesionado. Para ello la Junta razonadamente deberá aplicar a reservas la parte de los resultados que considere oportuna y asimismo deberá determinar la proporción destinada a reparto de beneficios entre los socios.
Merece destacarse

1º Que estamos ante un caso de opresión del minoritario. Obsérvese que la AP se ocupa de destacar que el demandante era trabajador de la compañía y que fue despedido declarándose el despido improcedente. Es decir, se le “secan” las fuentes de ingresos.

2º Que el juez, erróneamente, dice que el art. 7.2 CC exige el restablecimiento del derecho lesionado cuando en realidad, debería decir que el 7.2 CC exige que el Juez tome todas las medidas que sean necesarias para terminar con el abuso. A nuestro juicio, la carga de la argumentación del no reparto corresponde a la mayoría. Plantearlo – como hace la jurisprudencia en general – en términos de abuso de derecho carga a la minoría con la argumentación.

3º Es la primera sentencia que conozcamos en la que el Juez no se limita a anular el acuerdo de no repartir sino que ordena que adopte un acuerdo de repartir aunque no fija la proporción de los beneficios que deban repartirse como dividendos, lo cual parece razonable.

4º El Juez insiste en que la mayoría se limitó a justificar su decisión en que atesorar las ganancias era bueno para la solvencia de la compañía.

En el próximo número de la revista Otrosi, Aurora Campins y un servidor publicamos un pequeño trabajo recopilatorio de la jurisprudencia recaída sobre este particular.

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