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martes, 1 de marzo de 2011

El Tribunal de Justicia contra la libertad: más límites a la libertad de pactos en el ámbito de los seguros

Se ha publicado la sentencia por la que se declara nulo el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2004/113 por el cual se autorizaba a los Estados a permitir a los particulares – a las compañías de seguro – tener en cuenta

diferencias proporcionadas de las primas y prestaciones de las personas consideradas individualmente en los casos en que la consideración del sexo constituya un factor determinante de la evaluación del riesgo a partir de datos actuariales y estadísticos pertinentes y exactos”.
El Tribunal considera que la norma de la Directiva
permite a los Estados miembros afectados mantener de modo ilimitado en el tiempo una excepción a la norma de primas y prestaciones independientes del sexo” y, en esa medida “es contrario a la consecución del objetivo de igualdad de trato entre mujeres y hombres marcado por la Directiva 2004/113 y resulta incompatible con los artículos 21 y 23 de la Carta
La argumentación del Tribunal no justifica la consecuencia jurídica (nulidad de la norma del art. 5.2 de la Directiva) sino una interpretación de la misma en el sentido de que era una norma transitoria como excepción a la obligación, sentada en el art. 5.1, en el sentido de que los Estados aseguren que
en todos los nuevos contratos que se celebren después del 21 de diciembre de 2007 a más tardar, el hecho de tener en cuenta el sexo como factor de cálculo de primas y prestaciones a efectos de seguros y servicios financieros afines no dé lugar a diferencias en las primas y prestaciones de las personas consideradas individualmente”.
Lo que no me gusta de la sentencia es que el Tribunal no dedica ni una sola línea a ponderar. La Directiva es una norma dirigida a los Estados, no a los particulares. Obliga a los Estados a prohibir que los particulares alcancen determinados pactos, es decir, la Directiva obliga a los Estados a limitar la libertad contractual de los particulares. En consecuencia, lo que tenía que ser de interpretación restrictiva no es el art. 5.2, sino el art. 5.1 que es la norma que restringe la libertad de los particulares. El Tribunal de Justicia parte – asume sin argumentar – la eficacia horizontal de la prohibición de discriminación recogida en los arts. 21 y 23 de la Carta de Derechos Fundamentales, siendo así que esa es una asunción muy discutible. Es mucho más razonable considerar que esos preceptos van dirigidos a los poderes públicos europeos a quienes les está vedado discriminar por razón de sexo. Y la aplicación entre particulares debe hacerse de forma mucho más cuidadosa porque hay que ponderar el riesgo de exclusión social o de discriminación intolerable frente a la limitación de la libertad de los particulares para contratar con quien quieran y en las condiciones que tengan a bien establecer libremente.

Porque si las compañías de seguro están en competencia y aplican, sobre la base de cálculos actuariales, una prima superior en los seguros de vida a las mujeres, se crea un espacio para que una compañía de seguros se dirija a las mujeres ofreciéndoles primas más bajas y publicitando el hecho de que tratan mejor a las mujeres que sus competidoras atrayendo así a este sector de la clientela y forzando a las compañías de seguro que diferencian en función del sexo a abandonar tal práctica so pena de perder una parte significativa de sus clientes. Es decir, no hay ninguna prueba empírica de que el mercado no sea capaz de eliminar la discriminación. Con sentencias como ésta, con lo que hemos acabado es con la libertad de pactos. Y, cuando así se hace, por lo menos querríamos ver un par de párrafos explicando que la libertad contractual no tiene ningún valor. Se confirma: el Tribunal de Justicia se inclina demasiado a menudo en contra de la libertad de los particulares. En este sentido, no se entiende bien que una norma de una Directiva pueda ser ilegal por ser contraria a ¡otra norma de la misma Directiva!. Si la Unión Europea no venía obligada a prohibir a las compañías de seguro la utilización del sexo en la fijación de las primas, mucho menos podía venir obligada a prohibirlo absolutamente. Es por esta razón que el Tribunal tiene que añadir a la absurda justificación de que la excepción es contraria a la finalidad de la propia Directiva, la infracción de los artículos 21 y 23 de la Carta de Derechos Fundamentales.

Pero la sentencia es errónea porque aplica a contratos privados la lógica de las prestaciones públicas. La cuestión había sido analizada antes por el Tribunal Supremo norteamericano. Así, en el caso Manhart, el TS dijo que "exigir aportaciones mayores a las mujeres en sus planes de pensiones sobre la base de que las mujeres son más longevas, es equivalente a excluir a mujeres de ciertos puestos de trabajo sobre la base de que, en media, las mujeres son menos capaces de levantar objetos de gran peso que los hombres". Un empleador puede discriminar en función de la capacidad para levantar cosas pesadas (trabajos en fábricas que requieran tal actividad) pero no puede discriminar en razón de la probabilidad estadística de que las mujeres son menos capaces de levantar peso que los hombres. Si hay una mujer que puede levantar el peso necesario, debe poder contratársela. Y aunque las mujeres sean estadísticamente más longevas que los hombres, no se puede discriminar a las mujeres simplemente porque pertenezcan a un grupo humano que tiene, estadísticamente, una mayor probabilidad de alcanzar edades avanzadas. Este razonamiento, dice Heath, puede mejorarse si distinguimos entre igualdad ex ante e igualdad ex post. Supongamos - continúa el autor - que asignamos un bien usando una lotería (tirar una moneda al aire). El sistema es igualitario ex ante (los dos tienen las mismas posibilidades de recibir el bien o, dicho de otro modo, el valor esperado es el mismo para ambos) pero no ex post (porque sólo uno recibe la totalidad del bien). Pues bien, el error del Supremo americano y el del TJ consiste precisamente en no haber entendido que en el seguro lo que hay que garantizar es la igualdad ex ante, no ex post, precisamente porque el seguro se contrata para reducir la incertidumbre o, en otros términos, porque el seguro es un contrato aleatorio, es decir, un contrato en el que no hay garantía de que la indemnización que efectivamente reciba cada uno de los asegurados se corresponda con la que reciben los demás ni con las primas pagadas individualmente. En otro caso, sustituiríamos el seguro por el ahorro. La prima está calculada correctamente si podemos afirmar que se corresponde con el valor esperado del siniestro, valor que sólo puede calcularse utilizando mecanismos actuariales, es decir, estadísticos. Por la misma razón, debería considerarse discriminatorio tener en cuenta la edad - los jóvenes tienen más accidentes - para determinar la prima en un seguro de accidentes de tráfico. Prohibir la discriminación estadística destroza la base mutualista del seguro. El seguro deja de ser un mecanismo de mutualización o colectivización de los riesgos y pasa a ser un mecanismo de redistribución. Y, cuando queremos hacer tal cosa, recurrimos, no al seguro, sino a la seguridad social, esto es, a mecanismos de cobertura universal y obligatoria basados en la idea de solidaridad de los que tienen más suerte o más ingresos con los que tienen peor suerte en la lotería genética o en la vida. En el caso de la utilización del sexo para determinar las primas, lo que hay que impedir a las compañías de seguro es que lo utilicen cuando no está justificado - los hombres y las mujeres tienen la misma longevidad y de hecho se están aproximando las tasas - o existen instrumentos que permiten medir la longevidad esperada más precisos.

Eso, en el mismo día que el Presidente del Parlamento Europeo y la Comisaria de Justicia amenazan con imponer a las empresas cuotas femeninas en los Consejos de Administración. ¡Viva Europa! Por si los Estados europeos no interferían suficientemente en la vida de los particulares, las instituciones europeas se ponen a la cabeza de la manifestación. Lo más sangrante es que, por ejemplo, en el Tribunal de Justicia solo hay 7 mujeres sobre 36 miembros y en la Comisión Europea son mujeres 9 de sus 27 miembros. Es decir, que ambos incumplirían la ley noruega (40 % de cuota femenina). Que empiecen por ponerse cuotas los Estados y para los puestos públicos y dejen en paz a las empresas privadas. O, por lo menos, que examinen con cuidado, antes de hacerlo, qué es lo que ha pasado en Noruega.

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