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miércoles, 23 de marzo de 2011

Más sobre las cláusulas de “suelo”: ¿cómo saber si una cláusula forma parte de los elementos esenciales del contrato?

Hoy he estado, con Francisco Marcos, en un seminario en FIDE sobre la validez o nulidad de las cláusulas que fijan un “suelo”, esto es, un interés mínimo en los préstamos hipotecarios de interés variable. La verdad es que no se ha dicho nada que me haga cambiar de opinión respecto a lo que dije en otra entrada previa. Del debate, ha resultado interesante comprobar que decisiones que tienen efectos notables sobre la economía española se toman por un Juez de 1ª Instancia, en el marco de un procedimiento sumario – el juicio verbal – y se ordena la ejecución provisional de la sentencia sin ponderar las consecuencias (efectos sobre los que han adquirido los valores emitidos por los fondos de titulización de tales préstamos y los costes de ejecución y “desejecución” si la Audiencia Provincial revoca la sentencia) cuando, dada la naturaleza del deudor condenado – un banco – no existe un riesgo elevado de que no cumpla con la sentencia que resuelva definitivamente la cuestión. Tiene interés, pues, ahora que la Unión Europea está pensando en regular las acciones colectivas, que examinemos estas cuestiones cuando las diseñemos legislativamente.
En cuanto al fondo, la discusión acerca de si las cláusulas de suelo forman parte de los elementos esenciales del contrato no ha ocupado el suficiente espacio en los debates públicos sobre el tema. Y es definitivo porque, si la respuesta es afirmativa, el Juez sólo debería comprobar que la cláusula sea transparente (sea lo que sea lo que el legislador europeo quiso decir al establecer tal requisito). Ni el TJ ha dicho – porque no le tocaba decirlo, por otra parte – que en Derecho español exista control del contenido de los elementos esenciales de un contrato ni lo puede decir nuestro Tribunal Supremo porque eso convertiría a la Ley de Consumidores en inconstitucional (por ablación de la libertad contractual).
Que la discusión se plantee en relación a si la cláusula que establece un “suelo” establece también un “techo” y que haya una relación proporcional y simétrica entre techo y suelo me parece un ejemplo de lo que Diez-Picazo llamaba “Derecho vulgar”. La cláusula que establece un techo, por definición, no puede ser abusiva ya que sólo puede beneficiar al prestatario (por muy elevada que sea). La cláusula que establece un suelo forma parte, a mi juicio, del “precio” del préstamo. Que los bancos hayan empezado a incluirla se debe, básicamente a que su coste de refinanciación (lo que les cuesta a los bancos obtener el dinero que prestan a sus clientes) ya no tiene nada que ver con el euribor porque el euribor, por efecto de las políticas monetarias anticrisis esta hoy en términos negativos si se descuenta la inflación y los bancos han dejado de ser, a su vez, prestatarios seguros para los oferentes en los mercados mayoristas de crédito de manera que están pagando un interés muy superior al del euribor.
No hay por qué analizar “suelo” y “techo” como si fueran un mismo pacto contractual y, mucho menos, enjuiciar la legitimidad de una en función de la otra o de la distancia de una y otra respecto del euribor en el momento en el que se celebró el contrato. Esto es lo que me parece Derecho Vulgar. Esta afirmación merece un análisis más detallado pero lo dejo para otra ocasión.
La cláusula de suelo es una cláusula que determina cuál es el interés aplicable: un interés variable con un mínimo. A la pregunta, ¿qué tipo de interés se aplica a este préstamo? se respondería “Euribor + 1 con un mínimo de un 3,25 %”. O, quizá mejor, “el más alto de los dos siguientes: 3,25 % ó Euribor + 1”.
Con ello queda claro – espero – que la cláusula no tiene dificultad de comprensión alguna y, por lo tanto, que si el banco le ha comunicado claramente al cliente ese mensaje al celebrar el contrato, no debería anularse por falta de transparencia.
Pero lo que no he oído esta mañana es un buen argumento para justificar por qué forma parte de los elementos esenciales del contrato. Y se me ocurre el siguiente. Si no existiese posibilidad alguna razonable de que el euribor bajase del 2,25 % – en nuestro ejemplo – podría discutirse el carácter de “elemento esencial” del contrato de la cláusula que fija el “suelo”. ¿por qué? porque la cláusula estaría regulando, no el precio/interés que en circunstancias normales pagará el prestatario sino un evento remoto y, en consecuencia un evento que no tendría por qué ser tenido en cuenta por el cliente a la hora de tomar su decisión de contratar con un banco o con otro su préstamo. Hacemos bien en no preocuparnos de los eventos remotos.
Este es el criterio me parece adecuado para determinar si una cláusula forma parte de los elementos esenciales del contrato: ¿es razonable entender que el consumidor habría tomado su decisión de contratar – o no - con ese empresario – o con otro – en función del contenido de esa cláusula?
Se trata de decidir objetivamente al respecto y, para ello, hay que ponderar (i) las consecuencias económicas de la aplicación de la cláusula, esto es, cuanto más significativas sean las consecuencias de su aplicación, más razones tendremos para pensar que el consumidor habría podido tomar su decisión de contratar con ese empresario en función del contenido de dicha cláusula y (ii) la probabilidad de que la cláusula sea aplicada durante la vida del contrato, esto es, cuanto mayor sea la probabilidad de que la cláusula resulte aplicada y aplicada durante más tiempo de la vida del contrato, más probable es que el consumidor la hubiera tenido en cuenta de manera decisiva al celebrar o no el contrato con ese empresario. Además, en la ponderación ayuda el que haya empresarios que llamen la atención de los consumidores sobre esa cláusula porque los empresarios no son tontos y si llaman la atención de los consumidores sobre una cláusula es porque creen que influye en la decisión del consumidor de contratar.
Este criterio tiene la ventaja de asignar “eficientemente” las tareas: al mercado/competencia lo que debe hacer el mercado y al Derecho lo que debe hacer el Derecho: si es razonable que el consumidor tome su decisión de contratar con un empresario en función de la cláusula, podemos predecir que se desarrollará competencia al respecto entre los distintos empresarios. Cada uno tendrá incentivos para atraer a la clientela llamando su atención sobre la cláusula que “sabe” que el consumidor tiene en cuenta para decidirse a contratar. Y la competencia protegerá a los consumidores garantizándoles, a la vez, los precios más bajos posibles.
Si, por el contrario, la cláusula regula un evento remoto y su aplicación tiene consecuencias económicas para el consumidor insignificantes, aunque vaya referido al precio o a la prestación, no formará parte de los elementos esenciales.
Así se explica por qué las cláusulas de redondeo no formaban parte de los elementos esenciales del contrato y las cláusulas de suelo sí. Las cláusulas de redondeo no eran tenidas en cuenta por los consumidores a la hora de contratar (porque las consecuencias de su aplicación eran poco significativas económicamente aunque permitieran a los bancos que las utilizaran obtener pingües beneficios y porque los consumidores no podían contar con su simple existencia ya que resulta realmente sorprendente que, cuando me prometes que me vas a cobrar euribor + 1, acabes cobrándome euribor + 1 y lo que falte para redondear) y, por tanto, no serían “competed away”, que dicen los economistas en inglés. 

4 comentarios:

JUAN BAUTISTA FAYOS FEBRER dijo...

En primer lugar, en relación a su argumento, y partiendo de las estructuras clásicas de nuestro derecho de obligaciones, entiendo "hipoteticamente" que para considerar las cláusulas de suelo, como elemento esencial del contrato, hay que reconducir el tema a los tres elementos esenciales (art. 1261 CC: consentimiento, objeto y causa). Si el consumidor, no fuera consciente del efecto de la cláusula, el supuesto podría calificarse, quizás, como un "vicio del consentimiento" . El hecho de que el consumidor no conociera la respercusión de la cláusula, pdoría dar lugar a "error grave" a la hora de prestar el consentimiento (en relación a esta cláusula), y reconducir el supuesto de hecho al art. 1266 CC, a cuyo tenor para que el error invalide el consentimiento, "deberá recaer sobre la sustancia que fuera objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de las misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo". Por supuesto, la carga de probar el error sería del consumidor (art 217 LEC); en caso contrario, la cláusula debería ser válida. Y la pregunta es: ¿es el tipo de interés un elemento esencial de contrato de préstammo? Yo pienso que sí, cuando el interés implica la retribución de una de las partes del contrato (el banco) lo que convierte al contrato en "oneroso"; sin interés el préstamo sería "gratuito" (artículo 1740,). La diferencia entre oneroso y gratuito afecta directamente a la causa del contrato (artículo 1274 CC,) que en los onerosos es "la promesa de una cosa o servicio que se recibe por la otra parte" Conclusión que se me ocurre, el interés afecta a dos elementos esenciales del contrato de préstamo (consentimiento y causa) si la cláusula de suelo entra en juego, durante la vida del préstamo, de una manera importante.
En segundo lugar, ¿qué piensa del consentimiento prestado por los consumidores en los contratos de "swap" y los últimos pronunciamientos jurisprudenciales al respecto?
Muchas gracias y saludos

JUAN BAUTISTA FAYOS FEBRER dijo...

Profesor Alfaro: Otra noticia al respecto sobre un juzgado de León;

http://actualidad.orange.es/economia/otro-juez-declara-nula-clausula-suelo-hipotecas.html

FJGA dijo...

Me parece un buen criterio, Jesus, pero entonces tal vez deberíamos empezar a pensar que no es un elemento esencial en aquellos casos en los que ex ante, i.e. cuando los consumidores contrataron el producto, una bajada tan brutal del euribor era un riesgo remoto. ¿Realmente los consumidores pensaron que el euribor se colocaria por debajo del suelo? Por otra parte, tu argumento de que ahora las entidades bancarias lo están ofreciendo como parte esencial (los "rompesuelos") no tiene mucho valor pues es ex post. Esto es, el que ahora sea valorado por los consumidores como un "elemento esencial" no quiere decir que lo fuese antes.

Otra cosa. Se me ocurre que aquí los jueces estan sujetos al sesgo cognitivo de los "framing effects". Tal vez un interés variable con una cláusula suelo nada más, como en tu ejemplo, no lo considerasen abusivo. Esto es, un contrato que diga el interés es el mayor de los dos siguientes 3,25% o Euribor+1 no se considerase nulo ni abusivo si los terminos fuesen claros y transparentes. Paradógicamente, al añadirle una cláusula techo (que beneficia al consumidor) es cuando se intuye abusivo.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Juan Bautista: yo trataba de que el análisis fuera menos formal. Porque decir que una cláusula se refiere al precio o a la prestación no permite distinguir las cláusulas de suelo de las de redondeo.
En cuanto a los swap, mi problema ahí es directamente de transparencia y vicio del consentimiento. Si el consumidor contrata un préstamo a interés variable y contrata simultáneamente un swap de tipos de interés por cinco años, el banco le tiene que aclarar que está contratando un interés fijo - y tiene que decirle cuál es - durante 5 años sin posibilidad de "salirse" antes.

FJGA: de acuerdo. Pero la consecuencia es que, en el escenario que propones, yo tendería a considerar que la cláusula de suelo no forma parte de los elementos esenciales del contrato y tampoco sería abusiva porque si yo he firmado un préstamo en 1989 variable con los tipos del mibor al 14 % y se incluye un tipo mínimo del 3,25 %, tampoco diríamos que la aplicación de la cláusula causa un daño significativo al consumidor porque no le aprovechen las rebajas de tipos por debajo del 3,25%. Pero, efectivamente, mi análisis lleva a que una cláusula pueda ser considerada como parte de los elementos esenciales en un contexto y no en otro. No estoy seguro de que eso sea un problema grave porque la alternativa es mala: distinguir según el contenido exclusivamente.
En cuanto a lo del framing effect estoy de acuerdo. Es más, me parece una mejor formulación que la que yo hago en el post. Como verás, en el post he introducido una frase diciendo que explicar por qué me parece "Derecho vulgar" requiere de más análisis.
Gracias a los dos!

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