miércoles, 29 de junio de 2011

Más sobre los derechos de defensa y la proporcionalidad en el Derecho Europeo: “single and continuous infringement”

¿Qué les parece esto?
29      Sin embargo, la demandante niega haber participado en una infracción única y continuada. Hay que recordar al respecto que, según la jurisprudencia, una empresa que haya participado en una infracción multiforme de las normas sobre la competencia mediante comportamientos propios, subsumibles en los conceptos de acuerdo o de práctica concertada con un objeto contrario a la competencia en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1, y que pretenden contribuir a la ejecución de la infracción en su conjunto, puede ser también responsable de los comportamientos adoptados por otras empresas en el marco de la misma infracción durante todo el período de su participación en dicha infracción, cuando se demuestre que la empresa de que se trata conocía los comportamientos ilícitos de los demás participantes o podía preverlos razonablemente y estaba dispuesta a asumir el riesgo (sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de julio de 1999, Comisión/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Rec. p. I‑4125, apartados 87 y 203). Así pues, para considerar a una empresa responsable de una infracción única y continuada se requiere el conocimiento (demostrado o presunto) de los comportamientos infractores de los demás participantes en la infracción.
O sea, que por participar en un cártel en el que cada empresa ha realizado conductas diversas, la empresa X que sólo ha realizado la conducta 1 puede der sancionada como si hubiera realizado las conductas 2, 3 y 4 – también prohibidas – porque otras empresas en el cártel las hayan realizado y todas esas conductas se consideran, objetivamente, como una infracción continuada.
¿Cómo se compagina esto con el respeto a que a uno no lo pueden sancionar por lo que haga otro?
Fíjense que ni siquiera hace falta que el imputado conociera las conductas ilegales de los otros. Basta con que pudiera conocerlas. Esto es como si alguien entra en un bar donde hay una pelea. Él participa en la pelea soltando un par de puñetazos y hay otros en la pelea que se dedican a partir la crisma a los contrarios con botellas de vidrio ¿debe responder el primero por asesinato si es posible identificar a los bárbaros que mataron a sus rivales a botellazos? Digo por asesinato, no por “participación en riña tumultuaria”
En la sentencia de la que está sacado el párrafo, se anula la Decisión de la Comisión que había sancionado con 100.000 euros a una empresa de transportes belga que facturaba un millón al año porque
30    … el mero hecho de que exista una identidad de objeto entre el acuerdo en que ha participado una empresa y un cartel global no basta para imputar a dicha empresa la participación en el cartel global. En efecto, la participación de la empresa en el acuerdo de que se trate únicamente puede expresar su adhesión al cártel global en el caso de que, al participar en dicho acuerdo, la empresa supiera o hubiera debido saber que con dicho comportamiento se unía al cártel global (sentencia del Tribunal de 20 de marzo de 2002, Sigma Tecnologie/Comisión, T‑28/99, Rec. p. II‑1845, apartado 45).
En nuestro ejemplo, “a la pelea”
31      Ahora bien, es preciso constatar que la Comisión no ha demostrado que cuando la demandante participó en el acuerdo sobre los Precios de Favor (Cover Prices) tuviera conocimiento de las actividades anticompetitivas de las demás empresas relativas a las comisiones, o que pudiera preverlas razonablemente. En efecto, la Comisión reconoce expresamente que la Decisión no se sustenta en medios de prueba específicos sobre el conocimiento por la demandante de los comportamientos infractores de los demás participantes. Alega que la demandante no niega haber tenido conocimiento del acuerdo sobre las comisiones y que omitió indicar hasta qué punto estaba informada del comportamiento de los demás participantes en la infracción. Sin embargo, la demandante no está obligada en absoluto a indicar de propia iniciativa hasta qué punto estaba informada del comportamiento de los demás participantes en la infracción, ya que la carga de la prueba incumbe a la Comisión. Ésta debe aportar ante todo la prueba de un hecho para que a continuación la demandante pueda refutarlo. Por lo demás, en la vista la demandante, a instancia del Tribunal, puso expresamente de relieve que no tenía conocimiento de los acuerdos sobre las comisiones. Por consiguiente, la Comisión no ha demostrado lo que le incumbía conforme a la carga de la prueba.
Pero esto es pan para hoy y hambre para mañana. Mañana, cuando la Comisión pruebe que la empresita sabía que las otras empresas en el cártel hacían otras cosas – distintas de las que hacía la empresa imputada – el Tribunal tendrá que inventarse otro truco para evitar la desproporción en la sanción que resulta del hecho de que se me condene por participar en un cártel muy grave (porque hay fijación de precios y reparto de mercados durante mucho tiempo) aunque mi participación fue parcial – solo me repartí mercados – y de escasa gravedad – lo hice ocasionalmente, por ejemplo.
35      Pues bien, de los motivos de la Decisión, y en especial de sus considerandos 307 y 345, resulta con claridad que la Comisión considera a la demandante responsable por su supuesta participación en una infracción única y continuada (en el cártel). Además, el hecho de que, no obstante la limitada participación de la demandante, para determinar la gravedad de la infracción en la que ésta había participado la Comisión haya aplicado un porcentaje del 17 % del valor de las ventas, es decir, el porcentaje único aplicado a todas las empresas interesadas, únicamente puede explicarse por el hecho de que consideró que esa empresa había participado en una infracción única y continuada. Por último, ese carácter de la infracción también parece haber influido en la apreciación de la duración de la participación en la infracción (véanse el considerando 380 de la Decisión y la sentencia del Tribunal de esta misma fecha, Gosselin/Comisión, T‑208/08, Rec. p. II‑0000, apartado 167).
Eso que hemos subrayado es el problema. Al TG le parece una barbaridad que a esa pequeña empresa le hagan responder con una sanción equivalente al 10 % de su facturación. Y lo justifica, como en el caso de la semana pasada, con una regla sobre carga de la prueba o de la argumentación.
En España, por Dios, no copiemos de Europa sino del Derecho Penal que es donde tiene su origen la figura del delito continuado. Que se aplica en beneficio y en perjuicio del reo, según los casos.

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