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domingo, 24 de julio de 2011

Christian Kersting acude en ayuda del TJ sobre la responsabilidad de las matrices por las infracciones de las filiales. Siguen sin tener razón

En este artículo – en alemán, pero con un amplio resumen en inglés – el profesor de Düsseldorf defiende la doctrina del TJ que, como hemos comentado a menudo en este blog, considera responsable a la matriz por las infracciones del Derecho de la Competencia cometidas por sus filiales sin necesidad de probar de qué modo (por acción u omisión) intervino la matriz en la conducta ilegal de la filial. Nuestra crítica no va dirigida a que se utilice la propiedad del capital como una presunción – y aún así es dudoso dado que estamos en el ámbito del Derecho sancionador – pero como una presunción iuris tantum de la influencia y participación del dueño en la conducta de la empresa que participó en el cártel. No como una presunción iuris et de iure que es como funciona prácticamente (“La presunción sólo se puede refutar en casos excepcionales, por ejemplo cuando la matriz puede demostrar que su participación en la filial es meramente financiera – Portfolioinvestment – o incluso que la ha adquirido solo para revenderla”, en cuyo caso, es mejor no poner en funcionamiento ni siquiera un Compliance Program en la filial, porque sería un signo de unidad económica entre la matriz y la filial).
El fundamento de esta doctrina del TJ es que el Derecho de la Competencia se aplica a las “empresas” y que los grupos de sociedades (matriz-filiales) son “empresas” y, por tanto, que, de lo que haga cualquiera de las del grupo, ha de responder la sociedad matriz. Así de simple.
Para justificar su defensa de la doctrina del TJ, Kersting da por supuesto lo que ha de ser demostrado: que un grupo de sociedades es una empresa; que “aparece en el mercado como una unidad” y que constituyen “una unidad económica”. No es así. Los grupos de sociedades son, cada uno, de su padre y de su madre. La cooperación entre empresas es variadísima y va desde la constitución de una filial común o la participación conjunta en un concurso público (a través de una UTE) hasta la utilización exclusiva de filiales para expandir la actividad. El TJ ha decidido que la vinculación entre dos empresas que consiste, específicamente en que una es propietaria de la totalidad o la gran mayoría del capital de la otra es suficiente para considerar que ambas forman una única empresa y esa deducción no es correcta. La propiedad de las acciones es una forma sobresaliente de vinculación entre dos sujetos (el accionista y la sociedad cuyas acciones se poseen) pero, por sí sola, no justifica que el titular de las acciones deba responder siempre y en todo caso.  De forma que, aunque se admitiese el punto de partida – que el Derecho de la Competencia se aplica a “empresas” y no a “sociedades” o “sujetos de derecho” - estaríamos en el mismo lugar que al principio: Si la matriz es una mera sociedad holding que solo centraliza las finanzas de todas las empresas controladas, el grupo no debería considerarse una “empresa” a efectos de la imposición de una sanción a una de las sociedades del grupo.
Que, en sentido contrario, en el Derecho de la Competencia se admita el llamado “privilegio del grupo” no es un argumento sólido. Porque no hay simetría. Si dos empresas propiedad del mismo accionista acuerdan repartirse los mercados o subir los precios de sus productos a la vez, no hay un cártel por dos razones.
La primera – y esto tiene que ver, más en general, con el concepto de cártel que maneja la jurisprudencia europea – porque si las dos empresas pertenecientes al mismo grupo tienen, no obstante, una cuota de mercado pequeña en el mercado de producto (por ejemplo, Gestamp tiene dos filiales en el sector de frenos para camiones y, entre las dos, ostentan un 8 % de cuota de mercado), que coordinen su conducta en el mercado es irrelevante porque la coordinación no puede tener efectos sobre el precio de mercado. Y si las dos filiales tienen, en conjunto, una elevada cuota de mercado, la subida de precios o la segmentación del mercado podrá ser calificado como abuso de posición dominante de Gestamp.
En segundo lugar, y menos importante, porque, en estos casos, siempre podemos imputar el acuerdo a la matriz. Es decir, en relación con la conducta concreta – reparto de mercados, subida de precios – normalmente podemos imputar a un solo sujeto – la matriz – la decisión de las filiales. Y cuando los acuerdos se establecen entre empresas dentro de un grupo que no son competidoras entre sí (la filial de motores llega a un acuerdo para realizar ofertas conjuntas con precios acordados a clientes de la filial de máquinas elevadoras), normalmente no pueden calificarse como acuerdos restrictivos de la competencia.
Es más. El Derecho de la Competencia no aplica el privilegio del grupo a los acuerdos entre un franquiciador y sus franquiciatarios. A pesar de que aparecen como una “unidad económica” en el mercado y a pesar de que el franquiciador tiene atribuido contractualmente el derecho a dictar el comportamiento de los franquiciatarios en el mercado. Es decir, a pesar de que económicamente la franquiciadora y sus franquiciatarios constituyen una empresa en sentido económico. Aquí, la separación jurídica es relevante en perjuicio de las empresas.
Y tampoco se hace responsable al accionista mayoritario o único si es un individuo, no una compañía (Amancio Ortega no tendría que responder de una sanción por cártel impuesta a Zara, ni siquiera aunque tenga sus acciones en Zara bajo una persona jurídica que sea una mera sociedad holding, Sentencia Aristrain aunque véase lo que se dirá más abajo sobre el caso Knauf Gips).
La argumentación de Kersting se basa en una analogía con el Derecho de Sociedades de personas: las filiales y la matriz constituirían una suerte de “sociedad civil” (la “unidad económica”) y los socios de una sociedad civil responden de las deudas de la sociedad. “Los que son titulares conjuntamente de una unidad económica que actúa en el mercado, responden también conjuntamente por los comportamientos competitivos de esa unidad económica”. Como puede verse, da por supuesto lo que ha de ser demostrado: que matriz y filiales constituyen una “unidad económica”. Pero es peor. El Derecho de Grupos es un “producto defectuoso” que Alemania no ha conseguido exportar (siendo así que, también en Derecho Privado es la primera potencia exportadora). Es complejísimo y no consigue resultados satisfactorios. Extender su ámbito de aplicación no parece una buena idea.
Seguimos, pues, encasquillados con el principio de personalidad de las penas. Pensemos al revés: una conducta anticompetitiva desarrollada por un vendedor de una compañía sin conocimiento de sus jefes. En tal caso, responsable debería ser el empleado, pero como actuó por cuenta y en nombre de la compañía, sancionamos – también – a la compañía. Pero cuando una filial que desarrolla su política comercial en el mercado local autónomamente (como ocurre singularmente con los grupos multinacionales) comete una infracción de la legislación de competencia no decimos que la filial actuó “por cuenta” de la matriz o de todo el grupo.
La Abogada General Kokott (de sus Conclusiones en el caso Akzo) no merece ser seguida en su análisis porque pasa de decir lo que dice la mayoría de la doctrina (párrafos 42 y 43) a poner unas barreras a la refutación de la presunción que hacen ésta prácticamente irrebatible (78 ss).
No estamos diciendo que, en los casos concretos – en el de Akzo – la sentencia del Tribunal General fuera incorrecta. Ahí analizó el Tribunal las relaciones entre matriz y filial y dedujo que el control de la matriz sobre la filial era muy intenso. Lo que consideramos incorrecto es el planteamiento conceptual de la cuestión porque el concepto de empresa como unidad económica no es adecuado para imponer sanciones porque tan poca correspondencia hay entre “grupo de sociedades” y “empresa/unidad económica” como la hay entre “sociedad” y “empresa/unidad económica”. Sociedad es un concepto jurídico que designa el contrato y la persona jurídica que surge del mismo. Empresa es un concepto económico que designa la combinación de factores de producción para servir productos o servicios al mercado. No hay – es claro – correspondencia entre sociedad y empresa pero tampoco la hay entre grupo de sociedades y empresa. Y en todos los Derechos civilizados, solo las personas jurídicas pueden ser destinatarios de sanciones.
Piénsese, sobre todo, en todos aquellos casos en los que un grupo de sociedades está formado por un conjunto de empresas o unidades económicas, es decir, en todos los casos en los que el grupo de sociedades es un conglomerado empresarial. Porque si el concepto de “unidad económica” que se maneja es el de “unidad de dirección”, entonces apaga y vámonos porque entonces el único criterio de imputación es el de la propiedad.  Por eso es tan injusto que se impute y sancione a la matriz en el caso de los holding meramente financieros. Porque en estos, existen claramente varias empresas o unidades económicas.
Téngase en cuenta que si para calcular la multa se tiene en cuenta el volumen de ventas del producto afectado por el cártel, lo normal es que sólo las ventas de la filial participante en el cártel sean las relevantes pero sólo se reducirá la sanción final si supera el 10 % del “volumen de negocios total” (no de la filial sino) de la matriz. Cuando la matriz es un conglomerado de empresas, presente en varios mercados geográficos y de producto, puede ocurrir que el volumen de ventas de todo el grupo  afectado por el cártel sea sólo una pequeña parte del volumen total de negocios del grupo (piénsese en la participación de una filial de ingeniería de Iberdrola en Gran Bretaña en un cártel en ese país cuando la ingeniería representa apenas el 8 % de las ventas del grupo Iberdrola). En tal caso, la aplicación de la doctrina de la “unidad económica” conduce a resultados desproporcionados (por eso no tiene razón Kokott cuando aduce motivos de proporcionalidad). El resultado es que en los casos más graves – en los de cártel en sentido estricto – una empresa recibe una multa mayor que otras simplemente porque el propietario último de los activos es más rico. Por no hablar de las acciones de daños stand-alone en las que se demande a la matriz siguiendo la doctrina europea.
Habría que reformar el Reglamento 1/2003 y las Directrices para el cálculo de multas para hacer coherente la cuantificación de las sanciones con los conceptos jurídicos. Kersting dice que, efectivamente, solo debería tenerse en cuenta la facturación de la matriz en el sector afectado por el cártel, restando la facturación de las demás divisiones del grupo. No nos consta que tal sea la práctica de la Comisión y de las Autoridades nacionales que solicitan la facturación total de la matriz y las citas de jurisprudencia que hace no parecen confirmar su interpretación. Sin embargo, en el caso Knauf Gips KG, la Comisión tuvo en cuenta, para aumentar la multa, la facturación del grupo relacionada con los productos que habían sido objeto del cártel. Este caso tiene interés porque la familia que controlaba el grupo, lo hacía a través de una sociedad holding. La facturación que se tuvo en cuenta no fue, pues, la de la sociedad matriz – que no desarrollaba actividad comercial alguna – sino la de las sociedades “hermanas” de la sancionada.
Pero ¿no sería más conforme con los principios del Derecho sancionador razonar al revés de como lo hace el Tribunal de Justicia? Tengamos en cuenta, prima facie, sólo a la filial que ha desarrollado la conducta ilícita y si es necesario hacer responder del pago de la multa a la matriz porque la filial sea insolvente, apliquemos las reglas que se utilizan para hacer responder a las compañías miembro de una asociación cuando se impone una sanción a la asociación. Si la estructura concreta del grupo concreto es “anormal” (las ventas se imputan a la matriz y no a la filial que es la que ha desarrollado la conducta colusoria o se imputan a otra filial), la aplicación de los principios generales del Derecho de Sociedades es suficiente para resolver los problemas (levantamiento del velo).
Insistimos: hace falta mucha más dogmática penal y civil en la jurisprudencia europea. O veremos muchos barones de Münchhausen  sacándose a sí mismos de una ciénaga tirando de su coleta en las sentencias de Luxemburgo. Véase este reciente trabajo de Scordamiglia que analiza y valora con gran claridad la evolución de la jurisprudencia europea
Nevertheless, despite such rhetorics (se refiere a Kokott) a crystallization of a quasiautomatic system of attribution of liability on parent companies, especially in cases of mere majority ownership - no matter how well justified it might be in terms of deterrence and responsible management - could constitute a flagrant departure from the initial ECJ’s focus on personal responsibility. Moreover, in view of the contextual approach espoused by the ECtHR, one should question whether such practice could survive an Article 6(2) scrutiny in the future.

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