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martes, 5 de julio de 2011

Lista de asistentes a la junta, abuso de derecho y remedios

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de abril de 2011 se ocupa de un enrevesado asunto societario. El socio supermayoritario dona a uno de sus hijos una parte de las participaciones y, a la vez, se acuerda en una junta conceder a las participaciones donadas un derecho de voto quíntuple. El mismo socio supermayoritario dice, cuando el donatario hace valer la donación y su privilegio de voto y pretende que así se refleje en el libro registro de socios de la sociedad y en las juntas generales, que él nunca donó nada ni, por supuesto, atribuyó voto quíntuple a esas participaciones. El socio supermayoritario se muere y deja en herencia esas participaciones, presuntamente donadas, a otros hijos que, con la mayoría, convocan junta para eliminar el privilegio de voto.

Por otro lado, hay que tener presente que D. Juan Francisco , tras no conseguir que MAZACRUZ SL inscribiese a su favor en el libro registro de socios las participaciones sociales nº 1 a 135.252, había promovido un litigio en marzo de 2003 por el que reclamaba el reconocimiento de la titularidad sobre las mismas, que afirmaba haber obtenido mediante donación por parte de su padre (hecho éste que era motivo de polémica, sobre todo por la oposición frontal del propio donante a reconocer ese acto y por su fulminante reacción, reduciendo las expectativas hereditarias del demandante, que quedaron reconducidas a la legítima estricta que debía percibir en metálico y no en participaciones). La tramitación de dicho proceso sufrió una dilación por la interposición de querella por parte de MAZACRUZ SL que imputaba a D. Juan Francisco la comisión de delitos de estafa y falsedad en documento mercantil, que fue finalmente archivada en el año 2004. Tras reanudarse la tramitación del proceso civil, se convocó para el acto del juicio para los días 7 y 8 de junio de 2006, en los que el mismo fue celebrado.
La Audiencia Provincial rechaza que la lista de asistentes estuviera mal elaborada porque – dice – el litigio acerca de si la donación se había producido o no seguía vivo,
Sostiene el apelado, D. Juan Francisco , que habiendo adquirido las participaciones sociales nº 1 a 135.252 por donación de su padre, que databa del mes de mayo del año 2000, la sociedad debería haber elaborado la lista de asistentes de la junta de 29 de junio de 2006 conforme a ello, pues ya había efectuado con antelación, en diciembre de 2002, un requerimiento al efecto para que se modificara en su favor el libro registro de accionistas. Considera dicha parte que no habiendo ejercitado la sociedad, tras el sobreseimiento y archivo de la querella contra él interpuesta por delitos de estafa y falsedad en relación con la documentación que soportaba dicha donación, ninguna acción que tuviese por finalidad privar de eficacia jurídica a dicho acto de liberalidad, debería éste haber prevalecido y en consecuencia haber conllevado la atribución a D. Juan Francisco de los derechos de voto correspondientes a tales participaciones en sede de la mencionada junta general.

Entiende, sin embargo, este tribunal, como ya apuntamos en una precedente resolución relativa a uno de los múltiples litigios que ya hemos tenido ocasión de resolver entre estas mismas partes ( sentencia de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 14 de febrero de 2008 ), que el problema estribaba en que ante la sociedad se esgrimían dos títulos en conflicto que eran, por un lado, la mencionada donación, y, por otro, la posterior aportación que el difunto padre del causante, que pese a que se le atribuía la condición de donante no reconocía haber efectuado dicha donación, efectuó mediante escritura de 14 de marzo de 2003 de las mismas participaciones a su sociedad de gananciales (que formaba con Dª. Luz ) y además las disposiciones testamentarias por él efectuadas el 17 de junio de 2003 y el 17 de mayo de 2004 (merced a las que D. Juan Francisco había quedado apartado en cuanto a las participaciones por expreso deseo del
causante), lo que tras producirse la sucesión derivada de su fallecimiento el 23 de mayo de 2004, motivó la ulterior inscripción en el libro registro a favor de la viuda y de las hijas sobrevivientes de su segundo matrimonio (Dª. Luz y Dª. Cristina) de las participaciones sociales. Pues bien, que el primer título debiera o no prevalecer sobre el segundo, que era el reconocido por la sociedad, cuando resultaban incompatibles entre sí, era materia sometida a litigio al tiempo de celebrarse la junta de la que aquí nos ocupamos (pues MAZACRUZ, S.L. había optado por hacer valer sus argumentos impugnatorios por vía de excepción y no de reconvención, posibilidad procesal plenamente admitida por nuestra L. E.C. a la vista de su artículo 408, 2 y 3 ), sin que ni siquiera hubiera recaído entonces sentencia en la primera instancia (sobre cuya ejecutabilidad se ha discutido en otros foros, pero que aquí no ha lugar siquiera a plantearse), por lo que no resulta censurable que al conformar la lista se atuviese la entidad a lo que todavía resultaba del libro registro, en tanto no mediase una resolución judicial cuyos efectos conllevasen la modificación de la titularidad inscrita
Tampoco sería razón suficiente para tachar de irregular la constitución de la junta que no se hiciese constar formalmente, a la hora de configurar la asistencia a la misma, la atribución de voto quintuplicado a las participaciones sociales nº 1 a 135.252 a efectos de su participación en la votación, como preveía el artículo 5 bis de los estatutos sociales que se pretendía hacer desaparecer, pues no se debe olvidar que no era el demandante, D. Juan Francisco , el que tenía la posibilidad, según hemos visto, de intervenir por dichas participaciones, las cuales se sumaron al voto del sector mayoritario, sin que ello tuviera incidencia alguna, por tanto, en el sentido del resultado final de la votación. En consecuencia, estamos ante un argumento carente de relevancia, pues la deficiencia consistente en la atribución de un voto simplificado careció, dadas las circunstancias del caso, de trascendencia real para la constitución y desarrollo de la junta. Como ha señalado la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en sus sentencias de 31 de julio de 2002 y de 17 de abril de 2009 ( con cita, a su vez, de las de 14 de marzo de 1973 y 7 de febrero de 1984 ), que reseñábamos en otros precedentes que tuvimos ocasión de enjuiciar en este tribunal ( sentencias de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 22 de febrero de 2007 y 12 de abril de 2011 ), a propósito de los defectos relativos a la formación de la lista de asistentes, a lo que ha de atenderse es a que se cumpla la finalidad que se persigue con la misma (facilitar la formación del «quorum» legal de presencia, legitimar el ejercicio del derecho del voto y acreditar el hecho de la presencia o de la ausencia de los accionistas), no debiendo imponerse una automática declaración de nulidad por el mero incumplimiento de alguna de sus reglas formales, pues se impone una valoración al respecto que debe estar guiada por la discreción y prudencia de los tribunales. La jurisprudencia ha ido adoptando, como ha quedado de manifiesto, una postura flexible que aboga por comprender la trascendencia de las irregularidades que pudieran observarse en el contenido de la lista de asistentes, desplazando la consideración estrictamente formalista del problema en favor de un enfoque finalista, lo que avala el punto de vista que exponíamos al inicio de este párrafo.
Finalmente, la Audiencia considera que el acuerdo de supresión del privilegio era abusivo. Comienza señalando lo “raro” del acuerdo social por el que se atribuyó voto quíntuple a las participaciones donadas
No hay que perder de vista que el acuerdo adoptado en una pretérita junta universal celebrada en el año 2000 por el que mediante reforma estatutaria se privilegió el voto de determinadas participaciones sociales (las 135.252 a que venimos refiriéndonos), por más que pueda ser considerado peculiar, en cuanto a su objeto, forma de adopción y momento de hacerse público ante terceros, no puede, cuando menos, ser estimado como clandestino, ya que tuvo acceso al Registro Mercantil en el año 2002 (se preocupó de ello D. Juan Francisco), pese a lo cual ninguna impugnación se formuló en su momento contra el mismo
La sentencia (en el pleito promovido por D. Juan Francisco para que se reconociera la validez de la donación de su padre de la que éste renegó) se dictó con fecha 6 de julio de 2006 en sentido favorable para D. Juan Francisco. Pues bien, en ese contexto, la aprobación de unos acuerdos sociales, el 29 de junio de 2006, que perseguían eliminar el derecho de voto múltiple que determinadas participaciones sociales tenían estatutariamente reconocido (artículo 5 bis) cuando resultaba inminente que se iba a dictar, en el sentido que fuese, sentencia en el litigio en el que el citado socio minoritario reclamaba el reconocimiento de la titularidad sobre aquéllas, implica que el sector mayoritario de la sociedad quiso aprovecharse de la titularidad que "de facto", pues era objeto de polémica judicial, ostentaba hasta ese momento sobre tales participaciones sociales y valiéndose de esa formal mayoría de votos en la junta societaria prevenir un eventual resultado adverso de ese litigio, de manera que en caso de producirse una derrota el contrario se encontrase con un hecho consumado y obtuviese una victoria de menor alcance. Consideramos, por lo tanto, que, atendiendo a las circunstancias expresadas y a lo que se revela como una manifiesta intencionalidad con la que fue adoptado ese acuerdo por el sector mayoritario de socios (que eran perfectamente conocedores de la situación de litigio y de la evolución del mismo, pues incluso eran parte en él), el mismo sobrepasa manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para el demandante. … El planteamiento de decisiones de esa índole sólo se hubiese justificado como una actuación de buena fe si hubiese antes desaparecido la transitoria situación de controversia judicial sobre la titularidad de las participaciones afectadas por la contienda y no empleando una maniobra que en el preciso momento en que se produjo no tiene otra explicación, pues tampoco beneficiaba en realidad a los que (la aprobaron que) … actuaron sin más fin que perjudicar a otro socio.
Y la parte final es la que tiene más interés teórico o doctrinal al referirse a los remedies disponibles para el que sufre el ejercicio abusivo de un derecho por otro particular
La actuación abusiva al adoptar un acuerdo social implica la posibilidad de impugnarlo por infracción legal (artículo 115, nº 1 y 2 del TR de la LSA, artículo 56 de la LSRL y artículo 204, números 1 y 2, de la vigente Ley de Sociedades de Capital, aprobada por RDL 1/2010, de 2 de julio ). La ley rechaza el abuso de derecho (artículo 7 del C Civil ) y la incursión en él permite al perjudicado no solo exigir, en su caso, una indemnización sino también reclamar del juez que ponga fin al mismo. La impugnación del acuerdo social, reclamando que sea declarada su nulidad por infringir la ley, puede ser uno de los modos de reaccionar frente al abuso del derecho que hubiese sido instrumentado mediante la adopción de aquél.
Nuestra única objeción es de carácter sistemático. Esta función de protección de los derechos de un socio frente a comportamientos inaceptables por parte de la mayoría no le corresponde “naturalmente” al abuso de derecho, sino a los deberes de lealtad de los socios entre sí. Tiene algo de extraño que se aplique la prohibición de abuso de derecho a una relación contractual como es la que tienen los socios de una sociedad entre sí. Porque el efecto puede ser ampliar el tipo de conductas que se consideran abusivas y, por tanto, deformar el concepto de abuso de derecho que debería quedar reservado a las conductas más egregias de desconsideración de los derechos e intereses ajenos. Las constricciones que impone el deber de lealtad a los socios son mucho más intensas que las que impone la prohibición de abuso de derecho. Sucede algo parecido a lo que ocurre entre el deber de lealtad contractual – art. 1258 CC – y el deber de neminem laedere reflejado en el art. 1902 CC.

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