En otros términos, según la teoría más extendida, la empresa se configura como un nexo de contratos entre los titulares de los distintos factores de la producción que se combinan en la empresa (los trabajadores; los accionistas; los obligacionistas y demás financiadores que prestan dinero a la empresa; los administradores de la empresa que aportan un tipo especial de trabajo y actúan como agentes y representantes de los “propietarios”; los proveedores que aportan materias primas o producen “por encargo” partes del producto final; los clientes etc. Todos estos contratos no constituyen una red (como Internet, en la que todos los ordenadores están conectados con todos) sino que adoptan una estructura centralizada. Todos los factores de la producción contratan con un nexo que es la persona física o jurídica que denominamos empresario al que se califica como el propietario por ser el que asume el riesgo de la empresa. El empresario puede ser una persona física o, más corrientemente, una persona jurídica. Como se ve, cuando el empresario no es una persona física, es, a su vez, un contrato entre varias personas físicas, contrato al que el Derecho atribuye personalidad jurídica lo que significa que se constituye un patrimonio separado del patrimonio personal de los que participan en el contrato. Este contrato es, normalmente, un contrato de sociedad. Por eso se dice que el contrato de sociedad es un contrato de organización: porque pone en marcha una organización creando una persona jurídica.
Pues bien, Arruñada explica que el Registro Mercantil sirve para facilitar la contratación de esa persona jurídica con los terceros (clientes, proveedores, financiadores) reduciendo los costes de información de éstos “en relación con el contrato original” – el de sociedad que generó la persona jurídica - respecto a quién puede obligar a la persona jurídica y qué patrimonio podrán atacar en su caso eliminando las posibilidades de los socios de renegar de la vinculación de la persona jurídica si el contrato con el tercero resulta un fracaso. Al estar inscrita la persona jurídica en el Registro Mercantil, se reducen los costes de los socios y de los terceros que no han de invertir en garantizar/garantizarse que la persona jurídica ha quedado vinculada por el contrato. Para evitar la manipulación de la información sobre la persona jurídica, (“the key for making rule switching possible is independent publicity of the originative transactions and legal acts, so that parties remain committed to their choices”) el Registro es una oficina pública gestionada por funcionarios independientes y protegida por los jueces. Añadiríamos que el numerus clausus de formas societarias reduce los costes de identificación de las características de la persona jurídica para los terceros, forma que también queda reflejada en el Registro.
Hasta ahí, no podemos estar más de acuerdo. Incluso que la función esencial del registro
is not merely that of providing ‘‘notice,’’ allowing parties to check company documents. It is mainly a judicial-support function, allowing courts to verify such documents and to apply contract rules without inflicting any unconsented harm on property rights
Pero Arruñada saca algunas conclusiones de mucho mayor alcance
First, it identifies a mandatory core of corporate law that has often been overlooked: public registration of the key elements in originative corporate transactions. In so doing, the article contributes to the debate on the nature and role of corporate law and complements contractual theories of the firm by providing another rationale for public intervention in reducing transaction costs. Second, this rationale explains the slow emergence of the corporate form, furnishing an alternative explanation to theories developed by North, Wallis, and Weingast (2009) and Hansmann, Kraakman, and Squire (2006) for this late emergence. Lastly, and in addition to clarifying the key role of independence and publicity, this theory allows the setting of priorities and the structuring of business formalization reform in today’s economies.
En cuanto a la primera, es absolutamente cierto, por ejemplo, que la regla que impone la responsabilidad a los “gestores” de una sociedad en formación o irregular – además de la de la sociedad – responde a esta idea o, en general, el principio de publicidad negativa del registro.
Cuando el sistema de concesión se sustituye históricamente por el de registro en realidad lo que sucede es
Consequently, after incorporation was liberalized in the nineteenth century, analysts tend to see registration as a substitute for licensing and not as what it mainly was—a substitute for the publication of the chartering legislative acts which until then had been essential to allow judges to safely apply contract rules to subsequent corporate contracts.
Es verdad. Porque hasta el siglo XIX, el sistema de concesión se correspondía con la atribución por el legislador de un monopolio o “privilegio” a la compañía constituida (comercio de esclavos, explotación de un puente…). Cuando la vinculación entre atribución de derechos monopolísticos y constitución de sociedades/corporaciones desaparece, no desaparece la necesidad que se satisfacía con la publicación del acto legislativo que autorizaba la constitución de la sociedad.
Lo que dice a continuación sobre los efectos del registro es compartido por la doctrina jurídica mayoritaria (nacimiento de la personalidad jurídica corporativa, no de la personalidad jurídica simple o formación de un patrimonio separado pero no incomunicado con el de los socios). Y también ha de compartirse que el Registro tiene caracteres de “bien público” y que los comerciantes sufren un problema de acción colectiva (que los otros se inscriban y yo no). Pero no es necesario que el Estado lo cree. Las matrículas de comerciantes tenían un origen corporativo aunque hablar de Estado en el Antiguo Régimen es muy discutible. Esto significa, probablemente, que en el Registro Mercantil confluyen dos corrientes: la inscripción de los comerciantes (individuos y sociedades mercantiles de personas) y, como una sucesión natural, la de las corporaciones (sociedades anónimas) constituidas mediante un título concesional cuando dicho título se suprime y se equiparan a los comerciantes individuales y a las sociedades de personas. Precisamente “the registry expanded contractual possibilities in that it made it possible to limit liability contractually”. La responsabilidad limitada no tenía que ser pactada por la sociedad con cada contraparte contractual. Era una “cláusula contractual” publicada urbi et orbe gracias al Registro. La SL es un invento mucho más reciente.
Y en cuanto a si la obligatoriedad del Registro es una barrera de entrada que se impone a las empresas
company formalization appears not only or even mainly as an entry barrier, as seen by De Soto (1989), Djankov et al. (2002), and the Doing Business project (World Bank, 2003–2009), but as a necessary condition for the effective functioning of legality… they focus on reducing the costs initially incurred by entrepreneurs to formalize their firms while disregarding the benefits that effective formalization institutions bring about by reducing firms’ transaction costs with all their future contractual partners, neglecting essential organizational requirements and missing out the role played by judges as the key users of registries
Arruñada, Benito, (2010), “Fundamentos institucionales de la contratación empresarial: Una teoría del registro mercantil”, Revista de Derecho Mercantil, núm. 278, octubre-diciembre, 2010, 1291-369.
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