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jueves, 25 de agosto de 2011

La business judgment rule no es igualmente eficiente para todas las compañías

La business judgment rule establece que los jueces no revisarán las decisiones de carácter empresarial tomadas por los administradores sociales si el administrador se ha informado convenientemente antes de tomar la decisión, la actuación no es ilegal o contraria a los estatutos y el administrador no tiene un interés propio en la materia contradictorio con el de la sociedad. Regla que puede considerarse igualmente vigente en nuestro Derecho (SAP Madrid, 13-IX-2007: El “incumplimiento o cumplimiento defectuoso (de la obligación de administrar no puede determinarse) en función de los resultados”.
En este artículo (Grinstein, Yaniv and Rossi, Stefano, Good Monitoring, Bad Monitoring (August 7, 2011). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1906326) se trata de determinar empíricamente si la regla es igualmente eficiente para todo tipo de compañías o si, por el contrario, es ineficiente para las compañías en las que quepa esperar costes de agencia muy elevados (compañías en sectores sin perspectivas de crecimiento donde los administradores se dedican a crear imperios, diversificar irracionalmente las actividades, pagarse mejor y pagar mejor a los empleados…):
Firms face different costs and benefits from tighter scrutiny (estándares de control de los administradores más o menos estrictos)…
In industries with high growth opportunities, CEOs and managers may need significant latitude to better identify and pursue ambitious growth programs. For these firms, tightening the level of scrutiny over board decisions may have the undesirable side-effect of stifling growth. To the extent that boards in high-growth industries face a higher risk that their corporate investment decisions will be second-guessed by the court, they are likely to adopt more conservative investment and financial policies, thus resulting in reduction in value.
On the other hand, in industries with low growth opportunities, CEOs and managers may face too many temptations to pursue wasteful activities, particularly so when the available cash flow is large (e.g. Jensen (1986)). For these firms, tightening the level of scrutiny over board decisions may not be harmful, and in fact may lead to curb wasteful excesses, reduce over-investment and empire building, and thus boost firm value.
Los autores realizan un estudio empírico sobre los efectos que una sentencia del Tribunal Supremo de Delaware que hizo más estricta la responsabilidad de los administradores por infracción de su deber de diligencia tuvo sobre la cotización de las sociedades domiciliadas en Delaware – el 60 % del NYSE – y el resultado es que aumentó el valor de las situadas en sectores maduros y disminuyó el valor de las sociedades operativas en mercados con alto potencial de crecimiento. O sea, que la business judgment rule no es necesariamente eficiente para las compañías en sectores maduros donde los jueces deberían controlar más estrictamente las decisiones de carácter empresarial de los administradores sociales.
Larry Ribstein dice que las conclusiones de los autores indicarían que, puesto que no hay un nivel de escrutinio de las decisiones de los administradores sociales que sea óptimo para todas las compañías, la regla legal eficiente debería ser la de permitir a las compañías libertad para configurar estatutariamente el deber de diligencia que es, precisamente, la regla vigente en el Derecho de Delaware (y en el Derecho español, según la mejor doctrina) y concluye que “corporate contracting is flawed”, es decir que las compañías de Delaware operativas en mercados maduros no incluyen en sus estatutos una regla que redujera el ámbito de discrecionalidad de sus administradores (hiciera más estricto el control del cumplimiento de su deber de diligencia). En realidad ¿cabe esperar que el mercado de capitales reduzca tan espectacularmente los costes de agencia como para inducir a los administradores de una sociedad que no tiene perspectivas de crecimiento a restringir – como Ulises – su discrecionalidad en cuanto a inversiones, nuevos proyectos etc?

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