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viernes, 5 de agosto de 2011

Para qué sirven los pactos entre socios y cómo se organizan las redes de franquicia: blindajes por todas partes

El caso que narramos a continuación es un buen material para una clase práctica. Incluye aspectos de Derecho Societario, Derecho de Contratos y Procesal – carga de la prueba –, presunciones etc. Además, la Sentencia de la Audiencia está muy bien redactada y parece convincente en cuanto al fondo. Que revoque la sentencia de 1ª Instancia confirma una sospecha: nuestro sistema judicial sería mucho más eficiente si los asuntos complejos se vieran en primera instancia por un tribunal y no por un Juez. Es más, se podría dejar al demandante elegir si quiere que su asunto lo vea en 1ª Instancia un Juez o un Tribunal . Sería una poderosa señal de la razón que cree que tiene con su demanda.
Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de octubre de 2009. Alain Afflelou (AA) celebra un contrato de franquicia con dos ópticos de Barcelona. La franquiciataria será una SL participada mayoritariamente por los ópticos y minoritariamente por AA. AA – el franquiciador – garantiza el préstamo bancario concedido a los ópticos para financiar la franquicia. En garantía, AA pacta con los ópticos que “estaría facultada para adquirir las participaciones de los (ópticos)… en las sociedades, otorgándose por estos un poder irrevocable a los legales representantes de aquella para la venta de las participaciones sociales”. Los ópticos dejan de pagar el crédito y AA, sobre la base del poder irrevocable adquieren las participaciones sociales. A continuación, aparece la actora Sra. Juana que alega que los ópticos habían firmado con ella un contrato de arrendamiento de servicios y que, de acuerdo con sus cláusulas, tenía derecho a una indemnización a su terminación, terminación que podía provocar ella misma por el hecho de que los ópticos perdieron la mayoría en el capital de la SL. Los ópticos habían celebrado un pacto de socios (AA es administrador solidario) según el cual
era necesaria la aprobación de todos los administradores solidarios para la contratación de trabajadores con cláusulas que puedan suponer pagos adicionales al salario por parte de la sociedad, incluyendo los blindajes de contrato. Sin embargo, en contra de lo pactado, los contratos de arrendamiento de servicios concertados con la actora fueron suscritos únicamente por los Sres. Caridad Gustavo , sin que conste la aprobación del otro administrador solidario "Alain Afflelou España, S.A.",
El JPI da la razón al demandante y la AP revoca y desestima completamente la demanda sobre la base de considerar que el contrato de arrendamiento de servicios cuyo cumplimiento – indemnización por terminación – se demandaba era simulado. La sentencia es notable por el detalle con el que analiza los indicios de la simulación. Suponemos que la demandante era un tercero, esto es, no era uno de los dos ópticos (porque, en tal caso, la demanda era infumable). Como se vé, lo de los blindajes societarios por parte de los administradores no es cosa solo de las sociedades cotizadas.
La AP comienza por señalar que la terminación del contrato y la indemnización pactada a favor de la demandante por el hecho de que los ópticos perdieran la mayoría en la SL (que le autorizaba para dar por terminado el contrato de arrendamiento de servicios) carece de justificación y que no está nada clara la relación de la demandante con los ópticos. Continúa señalando que el contenido de la cláusula 7 del contrato de arrendamiento es muy raro porque parecía muy desequilibrado a favor de la arrendadora – demandante – y le permitía resolverlo unilateralmente sin dar preaviso
Sin embargo en este caso, no sólo la actora no tiene la obligación de preavisar, sino que, por el contrario, quien tiene la obligación de preavisar es la sociedad arrendataria, a quien se impone la obligación de notificar fehacientemente a la arrendadora con una antelación mínima de tres meses la pérdida de la condición de socios mayoritarios de los Sres. Caridad Gustavo , siendo así, por otro lado, que difícilmente podría haberse preavisado a la actora, quien ni siquiera era socia, y además con una antelación mínima de tres meses, de la compra de las participaciones de la sociedad, fundada en el incumplimiento de obligaciones a cargo de la sociedad, que se constata en diciembre de 2007, adquiriéndose las participaciones en enero de 2008, sin que exista ninguna explicación razonable para que hubiera de preavisarse a la actora de una compra de participaciones sociales en lo que no había de tener ninguna intervención, en su condición de tercero en la relación de la sociedad con sus socios, siendo por el contrario lo razonable que fuera la actora, en su caso, quien hubiera de preavisar de su rescisión unilateral del contrato, después de conocida la transmisión de participaciones entre los socios, no estando ni siquiera previsto, en este caso, en la cláusula séptima discutida, un plazo para que la actora pudiera hacer uso de su facultad de rescisión unilateral,
Y luego cuenta que había indicios de que los documentos contractuales habían sido alterados con posterioridad a la fecha que se decía se habían celebrado pero – se pilla antes a un mentiroso que a un cojo – el papel en el que se documentó contenía una dirección que la empresa no había empezado a utilizar en la fecha del documento y había pruebas de que se usaba otra dirección en documentos contemporáneos de cuya legitimidad no había duda.
La demandante aportó una minuta de una abogada por la redacción de contratos de arrendamiento de servicios. La AP no discute la existencia de la relación pero declara no probado que contuviera la cláusula en la que se basaba la demandante para reclamar la indemnización por terminación.
“Ahora bien, no siendo discutida la existencia de la relación de servicios concertada con la actora, no puede entenderse cumplidamente probado por la actora que los contratos de arrendamiento de servicios por cuya redacción minutó la Abogado de la actora … sean los mismos aportados por la demandante …  no habiendo sido propuesta la testifical de la Abogado … para que en el acto del juicio, bajo juramento, y con la necesaria contradicción, pudiera aclarar la cuestión del contenido controvertido de los contratos en cuya redacción intervino como Abogado”
Y – esto es más llamativo – deduce la simulación del hecho de que los ópticos, cuando vieron que AA se iba a quedar con todo el capital de la SL realizaron maniobras fraudulentas para tratar de privar a la SL de uno de los locales. En concreto,

6º.- Que, según resulta de la comunicación del Sr. Abel , de 15 de enero de 2008 (doc. 11 de la contestación), ratificada por medio de la testifical en el acto del juicio, el día 9 de enero de 2008, Sr. Gustavo se puso en contacto con los propietarios del local en Reus de "Alain Afflelou", arrendado a la sociedad "Pepoptic, S.L.", para solicitarle una cesión, antedatada a noviembre de 2007, a favor de la sociedad "Barzines Optic, S.L.", sin que de lo actuado resulte ningún dato que permita dudar de la veracidad de las manifestaciones del testigo, siendo la actuación del Sr. Gustavo indicativa de la voluntad de crear una apariencia en perjuicio de la socia minoritaria adquirente de la totalidad de las participaciones sociales, mediante la pérdida de la titularidad de uno de los locales arrendados por las sociedades constituidas, pudiendo alcanzarse la conclusión presuntiva de la extensión de aquella voluntad defraudatoria a otros ámbitos a partir de la constatación de la existencia de esa voluntad en un determinado ámbito. Atendido, por lo tanto, el resultado de la prueba practicada, y la ausencia de prueba en contrario, es posible alcanzar la conclusión probatoria, en este caso, de que los contratos de arrendamiento de servicios, de 1 de junio de 2006, concertados entre la actora y los anteriores administradores solidarios de las demandadas (docs. 1 y 2 de la demanda), con la inclusión de la cláusula séptima de rescisión unilateral, con la consiguiente previsión indemnizatoria, a favor únicamente de la demandante, fueron simulados, y creados con ocasión de la inminente adquisición de las participaciones sociales de las sociedades "Pepoptic, S.L.", y "Calle Optic, S.L.", por el socio minoritario "Alain Afflelou España, S.A.", con la única finalidad de obtener un provecho económico en perjuicio de la sociedad del grupo "Alain Afflelou". En consecuencia, no habiendo sido válidamente pactada entre las partes la cláusula séptima de los contratos de arrendamiento de servicios en que se funda la reclamación de la actora, habiendo sido concertados los contratos en el ejercicio abusivo y fraudulento por los anteriores administradores de sus facultades de representación de las sociedades "Pepoptic, S.L.", y "Calle Optic, S.L.", procede, en definitiva,
la desestimación de la demanda, y por consiguiente la estimación del recurso de apelación
La Audiencia lo habría tenido mucho más fácil si hubiera podido negar a Doña Juana la condición de tercero de buena fe. No había duda de que, si efectivamente, el contrato con Doña Juana había sido firmado con tal contenido por los ópticos, éstos habrían abusado de su poder como administradores ya que habían pactado con el socio minoritario que contratos como el objeto de litigio serían celebrados solo con la concurrencia de los dos administradores solidarios. Pero, como es sabido, el abuso de poder – a diferencia de la falta de poder – no es oponible, en general, a terceros y, en el caso de un administrador de una SL, la aplicación del art. 234.1 LSC conduciría a rechazar la alegación correspondiente. Es evidente que, también en el párrafo 1 del art. 234 y no solo en el párrafo 2 se requiere buena fe del tercero, de manera que no queda protegido el tercero doloso (no es suficiente con que conociera de la existencia de la limitación del poder, que es de lo que se ocupa el precepto), esto es, el que sabía que el administrador estaba abusando de su poder de representación. En relación con el abuso de poder, mala fe – conocimiento – por parte del tercero y dolo son equivalentes.
Y había un argumento más para concluir como lo hizo la Audiencia. La factura de la abogada daba crédito a la alegación de que efectivamente existió el contrato de arrendamiento de servicios. Pero, recuérdese que el concurso del otro administrador solidario sólo era necesario si el contrato de arrendamiento de servicios o de trabajo incluía cláusulas de blindaje. Por tanto, es verosímil que el contrato efectivamente celebrado y preparado por la Abogado no incluyera cláusula de blindaje alguna o no, desde luego, para el caso de que los ópticos perdieran la mayoría. Por eso los ópticos no sintieron la necesidad de comunicar su celebración a AA en su momento, en el cual no tenían incentivos para “portarse mal” con AA. Que la demandante no llamara al juicio a la abogada fue – parece – decisivo para formar la convicción de la Audiencia. ¿Intento de estafa por parte de Doña Juana?
Por último, obsérvese la complejidad de la organización de una red de franquicias y de qué modo el franquiciador se implica en la financiación del franquiciatario.

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