viernes, 2 de diciembre de 2011

La Sentencia Barlo: el análisis más detallado, hasta la fecha, de la doctrina de la infracción única y continuada

La Sentencia Barlo del Tribunal General, de 30 de noviembre de 2011 merece ser leída en su integridad, aunque se puede leer en diagonal si estás familiarizado con los temas. Porque contiene, en primer lugar, un resumen de la doctrina del Tribunal de Justicia sobre la responsabilidad por participación en un cártel; sobre la distinción entre cártel y práctica concertada (poco nítida); sobre la valoración de las pruebas aportadas por un solicitante de clemencia y sobre el nivel de producción de prueba a cargo de la Comisión para poder sancionar a una empresa.
Es especialmente detallado el análisis de los indicios aducidos por la Comisión para justificar la imputación de una empresa. El cártel se articulaba a través de reuniones periódicas en las que unos presentaban sus precios e intercambiaban información con los demás. Además, se hacía un seguimiento de lo que había ocurrido en el mercado desde la última reunión y se hacían propuestas de subidas de precios. En fin, parece bastante evidente (leyendo, sobre todo la parte intermedia de la sentencia) que, al menos entre la mayoría de las empresas imputadas, había acuerdos de fijación de precios.
El caso es interesante porque Barlo – aparentemente – había participado en algunas de las reuniones del cártel pero no en todas (de hecho la propia Comisión reconoce que su participación era “esporádica”) y estaba presente solo en uno de los tres mercados cartelizados, de manera que su interés en el cártel era menor, lo que se había traducido en una implicación muy leve. Uno tiende a creer que Barlo trataba de aprovecharse del cártel para capturar cuota de mercado.
El Tribunal da la razón a la Comisión en cuanto a que Barlo participó en el cártel, pero acoge la demanda en cuanto a la duración de la participación porque no considera probada la asistencia de Barlo a una presunta reunión en Barcelona intermedia en el tiempo y, por tanto, relevante a efectos de enlazar las celebradas anteriormente con las posteriores en una conducta continuada. Tiene gran interés el análisis del valor que debe darse a las declaraciones de las empresas que han solicitado clemencia imputando a otras empresas cuando dichas declaraciones no son espontáneas (se realizan en la solicitud de clemencia) sino que se producen como alegaciones al pliego de cargos (“no cabe excluir que el alcance de dicha confirmación esté influido por el contenido del pliego de cargos”, no cabe excluir que, en lo que respecta a la identidad de los participantes en reuniones contrarias a la competencia, Degussa se fiara, en cierta medida, del tenor del pliego de cargos, en lugar de llevar a cabo una reconstitución objetiva de los hechos”). Poco valor hay que dar a esas declaraciones porque la empresa tiene incentivos para exagerar la gravedad y el círculo de implicados por temor a perder la clemencia por insuficiente cooperación con la Comisión.
En todo caso, no considera el Tribunal que la Comisión hubiera eliminado cualquier duda acerca de dicha participación.
Y, lo más interesante, ¿puede imputarse a Barlo la participación en una infracción única y continuada compuesta por los acuerdos de precios respecto de los 3 productos cartelizados cuando solo producía uno de ellos? La sentencia es notable porque analiza, por primera vez en lo que a nosotros nos consta, los dos caracteres (unicidad de la conducta y carácter continuado) separadamente y concluye que Barlo no participó ni en la conducta única – cártel respecto de 3 productos – ni continuamente – interrumpió su participación durante dos años –. Es decir, que calificar un conjunto de infracciones como una única y continuada no implica necesariamente imputar a cada una de las empresas participantes por la totalidad de la infracción y por la totalidad de la duración de la misma. Estas son dos cuestiones que han de decidirse empresa por empresa. No sé si la CNC hace un análisis tan fino de estas cuestiones.
Respecto de la imputación de haber participado en una infracción única, la conclusión del Tribunal es que Barlo podía haber creído legítimamente que estaba implicado en acuerdos que alcanzaban sólo el producto que ella fabricaba y, de las pruebas acerca del contenido de las reuniones no se deducía que Barlo no hubiera tenido más remedio que darse cuenta que se extendía a otros productos.
150 En efecto, la tesis de la Comisión permitiría imputar a una empresa una infracción única como consecuencia de la mera comprobación de vínculos objetivos entre dicha infracción y el acuerdo en el dicha empresa participó, como la pertenencia al mismo sector económico, sin que se acredite siquiera que era consciente de la existencia de dicha infracción única o que podía preverla razonablemente y que estaba dispuesta a aceptar el riesgo.
151 Por consiguiente, procede declarar que la Comisión no demostró que la participación de Barlo en la infracción relativa a las láminas rígidas de PMMA había entrañado, por el propio comportamiento de ésta, la responsabilidad de las demandantes por toda la infracción única y, en consecuencia, declararse fundada la segunda parte del primer motivo.
Obsérvese que no hay duda que el cártel del metacrilato, que se extendía a 3 productos era una infracción única y continuada. Lo que está analizando el Tribunal es si es legítimo que se imputara dicha infracción no solo a los cartelistas que llegaron a los acuerdos respecto de los tres productos, sino también a Barlo, respecto de la que estaba probado que sólo había participado en los acuerdos relativos en uno de los productos.
En cuanto al carácter continuado de la infracción, el Tribunal recuerda que las reuniones del cártel deben estar suficientemente próximas entre sí como para no poder apreciar que se produjo una interrupción. Dice que hay que analizar caso por caso y considera que, como había habido un lapso de 18 meses sin que Barlo participase en reuniones del cártel (los demás se habían reunido bastante a menudo en dicho intervalo), procede declarar que Barlo no participó en el cártel sin interrupción. El efecto no es que se deba declarar la existencia de dos infracciones, sino que participó en una infracción única de una duración menor (no continuada y, por tanto, restando de la duración total, el período en el que la participación fue interrumpida).
174 En cuanto a la tesis de la Comisión de que una interrupción de la participación en el acuerdo debería dar lugar a dos multas cuyo importe total sería incluso más elevado, ésta debe ser desestimada. En efecto, como resulta de lo anterior, las demandantes participaron en una única infracción, aunque ésta se interrumpiera. Por lo tanto, el importe de la multa debe determinarse en función de la gravedad de dicha infracción, y no de dos infracciones distintas. Por lo demás, no varía la gravedad de la infracción, apreciada, en particular, en función de su naturaleza y de su alcance geográfico, a pesar de la interrupción de la participación de las demandantes en ella.
Respecto del reflejo que estas apreciaciones han de tener sobre la cuantía de la multa, el Tribunal reduce en un 10 % la impuesta por la Comisión para reflejar la menor duración de la participación de Barlo.
Y luego pasa a explicar cómo se deben determinar las cuantías. El importe base se puede hacer por la Comisión legítimamente sólo atendiendo a la gravedad de la conducta imputada a las empresas. Y dicho importe luego ha de individualizarse para reflejar la participación de cada empresa en dicha conducta. Por tanto,
197 A este respecto, procede señalar que las demandantes sostienen con razón que el hecho de que no eran responsables de la totalidad del acuerdo… debía tenerse en cuenta en el marco de la determinación del importe de partida de la multa.
199 No obstante, una empresa no puede en ningún caso recibir una multa cuyo importe se calcula en función de una participación en una colusión de la que no se la considera responsable (sentencias Sigma Tecnologie/Comisión, citada en el apartado 144 supra, apartados 79 a 82, e IMI y otros/Comisión, citada en el apartado 148 supra, apartado 157).
La verdad es que la victoria de Barlo se traduce en una rebaja modesta de la multa impuesta por la Comisión porque el Tribunal cree que la Comisión ya había sido bastante generosa con Barlo.

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