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miércoles, 25 de abril de 2012

Consejero delegado/apoderado general

En el carácter permanente se pretende establecer la diferencia entre un apoderamiento en términos generales a favor de un consejero y una delegación de facultades. Pero, a efectos prácticos, no se ve la diferencia y se evita cumplir el requisito de mayoría reforzada (2/3) necesaria para la delegación permanente de facultades (art. 249.3 LSC). En todo caso, lo que no se puede delegar tampoco puede ser objeto de apoderamiento. Las diferencias permanecen en el plano externo por el carácter de administrador – delegado que tendría el consejero delegado o la comisión ejecutiva y que no tiene el apoderado general[2]. Esto significa que los límites incluidos en el poder general serían oponibles a terceros que contratasen con él mientras que los límites impuestos al administrador delegado no lo son por aplicación del art. 234 LSC.
Esta es la doctrina estándar al respecto. La STS 19-II-1997 dijo que “no hay ningún fraude a la ley que reprimir cuando el Consejo de Administración, en uso de las facultades… y los estatutos sociales, ha efectuado el nombramiento de un Apoderado General en la persona de un Consejero y no lo ha designado Consejero-Delegado. No hay ninguna norma imperativa que obligue a que el apoderado no pertenezca al Consejo de Administración, ni tampoco existe otra que delimite las facultades que ha de tener el apoderado para diferenciar su figura de la del Consejero-Delegado, de tal manera que la concesión más o menos amplia de los poderes califique jurídicamente su figura con independencia de la voluntad de las partes. El fraude de ley exige ante todo que el resultado conseguido vulnere una norma prohibitiva, que aquí no se ve por parte alguna”
La doctrina criticó esta sentencia diciendo que sí había fraude de ley y, en concreto, de la norma que exige que la delegación de facultades se realice con una mayoría de 2/3 en el acuerdo de delegación por parte del Consejo (M. SÁNCHEZ RUIZ, “Apoderamiento general a favor de un Consejero. STS 19-II-1997, RdS 9(1997), p 347 ss., p 355.
La STS 30-VII-2001 parece basar la distinción en que el apoderamiento hace referencia a las relaciones de la sociedad con terceros, mientras que la administración (y, por tanto, la delegación de facultades) hace referencia a la gestión de la compañía y del contrato social (convocatorias, formulación de cuentas, propuesta de adopción de acuerdos en la Junta…).
Por tanto, habrá que considerar que un apoderamiento general por parte del Consejo no tiene eficacia – porque no puede tenerla – de delegación de facultades y éstas permanecen en el Consejo.
En cuanto a la diferencia entre administrador de hecho y apoderado general, esta se encuentra en la dependencia del segundo respecto de los administradores de manera que un apoderado general podrá ser calificado como administrador de hecho cuando, “de forma continuada desempeñe la actividad de gestión propia de los administradores sin someterse al mandato de éstos o con independencia de los mismos”, STS 8-II-2008, (N. LATORRE, RdS 2009-1, p 395): El socio de control designa a un tercero como administrador y luego le “ordena” que le otorgue un apoderamiento general. En ese caso, habrá que considerar al socio de control como administrador de hecho.

1 comentario:

Anónimo dijo...

Me parece muy interesante esta entrada. Sin embargo, opino que el apoderamiento en favor de un consejero no tiene mucho sentido, dado que lo entiendo como una manera de eximirse de posible responsabilidad.

Al respecto, la nueva Ley Concursal amplía la responsabilidad concursal a administradores de hecho o de derecho, pero también a apoderados generales. Me gustaría saber su opinión al respecto.

Un cordial saludo.

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