www.almacendederecho.org

lunes, 6 de agosto de 2012

Contratar con las estrellas


La contratación tradicional entre estrellas (actores o directores) y los estudios (productores) asignaba los riesgos de una forma aparentemente eficiente en la época dorada de Hollywood: una estrella firmaba un contrato de larga duración con un estudio (siete años). De esta forma, el riesgo de fracaso individual de las películas se asignaba a quien estaba en mejores condiciones de soportarlo vía diversificación, esto es, al estudio. El actor o director no pueden diversificar su talento porque el capital humano no es diversificable (uno no puede hacer veinte películas a la vez). A cambio de asumir este riesgo de fracaso asegurando unos ingresos fijos al actor, el estudio se aseguraba los ingresos extraordinarios de los grandes éxitos de taquilla. Invirtiendo en suficientes proyectos, el riesgo era soportable. Esta forma de contratación sigue siendo la más frecuente en muchos ámbitos donde se contrata talento no diversificable. Por ejemplo, los contratos de los jugadores con los clubes de fútbol o los músicos con las discográficas aunque, probablemente, por poco tiempo. Los cantantes de ópera, sin embargo, pueden diversificar su talento y no celebran contratos que los vinculen “en exclusiva” con un determinado teatro.
En Hollywood, la aparición de la televisión – y la reducción de la demanda de películas de cine – acabó en los años 50 con esta forma de contratación. Devino demasiado cara para los estudios porque el pool de películas sobre el que podían diversificar se redujo. Este cambio en el entorno provocó una modificación de la contratación. Ni la integración vertical (el actor o director como empleado del estudio de producción), ni la contratación completamente formalizada (por el alto nivel de incertidumbre asociado a cada proyecto, lo que hace muy difícil prever, en un contrato, las consecuencias para cada uno de los posibles resultados, unido al riesgo de cualquiera de las partes de sufrir una explotación por parte del otro cuando se va verificando el éxito o fracaso del proyecto) ni la contratación informal (recurriendo a la reputación como exclusivo mecanismo para garantizar el cumplimiento del contrato) parecen haber resultado idóneas. Y lo que se ha generalizado es un mix de contratación formal e informal, que este autor denomina soft contracts.
Las películas, como proyectos de inversión, son de cuantía muy elevada y de extremo riesgo ya que unas pocas consiguen la –casi- totalidad de los beneficios y la mayoría pierden dinero. Por tanto, solo empresas muy grandes pueden emprenderlos. Si no, la única solución es la coproducción, que es la forma típica en que se realizan las películas fuera de Hollywood con muchas empresas de menor tamaño que aportan pequeñas cantidades a cada proyecto en el que intervienen. En EE.UU., las 6 majors consiguen más del 80 % de los ingresos de taquilla (y  es probable que, en Europa, la cifra sea incluso mayor). Pero ya no hacen lo que hacían sus antecesores en los años 30. Son entidades que financian la producción, la comercializan y distribuyen. Las películas las hacen productores independientes. Esta enorme escala les permite ganar dinero compensando los “hits” con los “flops”. En torno a los catálogos y a los personajes de las películas, se genera un negocio adicional que se gestiona conjuntamente en forma de conglomerados.
Las estrellas – actores y directores – contribuyen a reducir el riesgo de fracaso de una película. Ceteris paribus, – y el precio de las entradas es el mismo para ver a Nicole Kidman que a Lara Sánchez – la presencia de una estrella en el reparto o en la dirección proporciona una indicación de la calidad de la película del mismo modo que un precio elevado en determinado tipo de mercancías. Se supone que un gran director no hace bazofias y que un gran actor no acepta trabajar en bazofias etc. Naturalmente, esto contribuye a elevar su poder de negociación. Y, como en muchos otros ámbitos, the winner takes it all. Unos pocos actores (futbolistas) ganan muchísimo y muchísimos ganan muy poco.
Lo específico de la contratación en Hollywood según este autor, es que no queda claro cuándo terminan los tratos preliminares y cuándo han quedado vinculadas las partes. Las partes negocian sin firmar un documento definitivo. Hay documentos pero las partes no los califican como definitivos o, simplemente, no los firman. Los estudios solo insisten, en sus negociaciones con las estrellas, en que éstas firmen, antes del inicio del rodaje, una cesión de todos los derechos de propiedad intelectual que deriven del proyecto (Certificate of Engagement) probablemente porque estos acuerdos requieren forma escrita para su validez. Durante el rodaje es posible que se acabe firmando el long-form agreement. Pero no siempre es el caso.
De esta forma se reducen los riesgos para el estudio (si el proyecto no llega al final, podrán reducir los pagos a la estrella) y se protege suficientemente a la estrella (será ese actor el que protagonice el film y recibirá una remuneración proporcional a sus expectativas). Entre 1947 y 2012 hay un pleito al año entre una estrella y un estudio. Del análisis, resulta que en casi tres cuartas partes de los casos, los jueces consideraron que el acuerdo no era vinculante porque se trataba de un acuerdo verbal, porque no se cumplían los requisitos de validez de los contratos o porque los términos del contrato no eran suficientemente precisos. En todos los pleitos se trataba de películas que no llegaron a realizarse lo que implica que la producción y rodaje del film elimina cualquier duda acerca de la existencia de un contrato válido.
El autor justifica esta práctica contractual en las siguientes razones
i) the project risk arising from uncertainty as to the project’s likelihood of success or failure (the latter being the typical result); and (ii) the holdup risk arising from the irrecoverable and sequential character of investments in a film project.
Transacting parties negotiate the degree of contractual formality as an implicit term that proxies for the explicit allocation of those risks in an environment characterized by high specification costs, which reduces the efficacy of formal contract, and unreliable reputation effects, which demands some recourse to formal contract. Increasing contractual formality reduces holdup risk by supplying legal sanctions to deter opportunistic termination and renegotiation. Reducing contractual formality reduces project risk by supplying an implicit termination and renegotiation option in response to adverse information concerning the expected commercial outcome. The result is what I call the “soft contract” 
En cuanto a la minimización de riesgos, el largo proceso de producción de una película hace que, por un lado, inversiones no recuperables se vayan realizando a lo largo del mismo, de manera que el estudio tratará de limitar al mínimo imprescindible las que se realizan en las fases iniciales porque la información acerca de las posibilidades de éxito del proyecto se va “produciendo” conforme avanza el proceso. Si esa información indica una elevada probabilidad de fracaso y el proyecto se abandona, el estudio querrá minimizar las pérdidas minimizando las inversiones no recuperables. Un contrato vinculante y perfectamente definido con el actor protagonista o con el director supone una inversión no recuperable.
Pero sin un contrato vinculante, el estudio puede “expropiar” a la estrella porque si esta se compromete con un proyecto, ha de decir que no a otros alternativos y la carrera de un actor es corta y, sobre todo, concentrada en unos pocos años en los que éxitos pasados han elevado su caché. Si, tras comprometerse con un proyecto, el estudio decide no llevarlo a cabo, el valor de la estrella puede verse muy reducido (i) por la pérdida de ingresos y (ii) por la pérdida de valor de su “estrellato” al no protagonizar éxitos sucesivos.
Sin un contrato vinculante, por otro lado, la estrella puede expropiar al estudio si el proyecto sigue adelante y la estrella reniega de su participación en la película. En el extremo, la película habría de rodarse de nuevo.
La contratación del talento precede, en el proceso de producción de una película, a su financiación (“tengo a Nicole Kidman”), que concluye con el rodaje y su distribución. Sin el talento no se consigue financiación. Hasta que la consigue, el riesgo de expropiación lo sufre la estrella. Cuando los financiadores han comprometido la financiación, el riesgo de expropiación lo sufre el productor porque si la estrella reniega, los financiadores se retirarán o exigirán una modificación de las condiciones y todos los gastos realizados hasta ese momento por el productor se convertirán en pérdidas. Si ese abandono tiene lugar durante el rodaje, esos daños se maximizan.
Bueno, parece que Hollywood no es el paraíso de la buena fe contractual:
my survey of the Daily Variety archives identifies, multiple cases of apparently opportunistic actions: studios substitute actors during development contrary to prior commitments, producers delay moving forward with a project but keep actors indefinitely “on call”, actors withdraw from projects shortly prior to the commencement of shooting, and studios occasionally terminate actors or directors even after shooting has commenced.
¿Por qué la reputación no es suficiente?
While studios and talent agencies have a long life, independent production companies, individual producers, and actors may often have short careers
Con carreras cortas, las ganancias futuras derivadas de los intercambios que no se realizarán por haberse comportado oportunistamente en el pasado no son suficientemente grandes, en comparación con las ganancias derivadas de incumplir en el presente (y rodar una película con otro productor) como para inducir a las estrellas a cumplir (hold-up risk). Y los estudios aprovechan esta falta de reputación para reducir sus riesgos (project risk) reservándose una posibilidad de no llevar a cabo el proyecto si, durante el período que va desde la pre-producción hasta que se inicia el rodaje, se producen acontecimientos o aparecen informaciones que indican que el fracaso es el resultado más probable. Los actores se protegen con cláusulas “play or pay” que les garantizan unas cantidades con independencia de la suerte final del proyecto. Y los estudios se protegen limitando el carácter definitivo de su vinculación. Pero parece que las cláusulas que prevén remedies para el incumplimiento por cualquiera de las partes no cubren suficientemente de las pérdidas de la otra (por dificultad para exigir el cumplimiento en forma específica o por dificultades para probar los daños o la cuantía de éstos) lo que, unido a las enormes incertidumbres que rodean la realización de una película han llevado a las partes a soluciones mixtas como las que se están exponiendo.
Si hay una relación directa entre formalización de un contrato y su carácter vinculante ante un tribunal, las partes elegirán un grado de formalización que optimice el segundo; no que lo maximice, ya que el estudio quiere reservarse la posibilidad de abandonar el proyecto o de renegociar sus términos conforme avanza el proceso de producción; ni que lo minimice, puesto que la falta de cualquier vinculación legitimaría a la estrella para abandonar el proyecto sin coste alguno poniendo en riesgo el proyecto. Todo ello, neto de costes de formalización (“Retaining a Wall Street law firm to draft and negotiate a detailed acquisition agreement requires hundreds of expensive attorney-hours; scribbling on a napkin in a Beverly Hills restaurant is virtually costless”).
Parties may radically underinvest in specification efforts in order to endanger contract formation and thereby generate an implicit termination option that is exercisable at a certain cost and within a certain range of circumstances.
Por tanto, el grado de formalización no será, en ningún caso, completo pero tampoco inexistente. Téngase en cuenta que este grado intermedio de formalización beneficia también al actor cuando aparece una outside option claramente mejor que continuar con el proyecto en marcha antes del inicio del rodaje. Si, durante la producción, se revela información que indica que la probabilidad de fracaso es elevada, el actor puede “reevaluar” su compromiso y terminar el contrato. Según el autor, hay indicios de que tales casos ocurren.
Este análisis recuerda el caso de las cartas de patrocinio. (el autor da muchos otros ejemplos). Como es sabido, el contenido de estas cartas recuerdan mucho a una fianza. La matriz envía una carta a un banco, que va a financiar a una filial, en la que le dice que es su filial y que sabe que le va a prestar dinero. La matriz “no quiere” devenir fiadora de la filial frente al banco y, a menudo, se refleja expresamente esta falta de vinculación. Es un compromiso “débil” (las cartas de patrocinio se califican, a menudo, como “débiles” o “fuertes”). El problema es que basta un pronunciamiento judicial para terminar con el “misterio” de su carácter vinculante y, por tanto, con su utilización en la práctica. Cuando el Tribunal Supremo dijo que el banco no tenía acción contra la matriz sobre la base de la carta de patrocinio, su utilización práctica se redujo a los casos en los que los bancos podían confiar en la reputación de la matriz para auxiliar a la filial en caso necesario. Las sanciones jurídicas dejaron de estar disponibles. Solo quedaban las reputacionales.
En el caso de los contratos con las estrellas, sin embargo, cada caso es distinto y requiere una evaluación concreta por el juez para determinar si existió o no un contrato vinculante y cuáles eran sus términos (y si el comportamiento de las partes fue oportunista o leal). De ahí que este sistema de soft contracting pueda seguir conservando su “magia” aunque se sucedan los pronunciamientos judiciales.
¿Por qué no se ha desarrollado un modelo de contrato que incluya las cláusulas eficientes para generar los incentivos adecuados a las partes que minimicen los riesgos para el proyecto y de oportunismo por parte de los actores o directores? Cualquiera que haya estado envuelto en un litigio societario o para exigir el cumplimiento de un contrato complejo o de larga duración aceptará que es un desideratum difícilmente alcanzable en un entorno de incertidumbre (“most film projects are shelved or abandoned in the development stage, in which case all “sunk” legal investments would be forfeited; by anticipation, it is often not worth it “to lawyer up”) y en el que las outside options (poner el talento en otro proyecto o modificar o no llevar a cabo el proyecto) son significativas para ambas partes.
El juego conjunto de reputación, inversiones irrecuperables y opciones alternativas de las partes explica el diferente grado de formalización:
Major studio counsel reported that studios prefer to enter into fully executed agreements with talent as a general matter (antes de empezar a rodar, pero no en la fase de pre-producción) but higher-value portions of the talent pool prefer unsigned deals and sometimes successfully resist this demand and defer finalization of a long-form contract until some point during production… or defer finalization indefinitely… a studio only “feels comfortable” entering into unsigned deals with the highest-value talent… The very reason why the studio strongly prefers an executed agreement prior to the start of shooting induces high-value talent to resist executing any such agreement. Doing so would forfeit holdup opportunities once production commences while delivering little value in the form of protection against opportunism by the studio, which has few holdup opportunities and no credible termination threat given the limited pool of substitute talent.
Charlton Heston se vanagloriaba de no haber firmado jamás el contrato antes de empezar la producción de una película
“… meaning, he always had sufficient market value and reputational capital in order to preserve his in-production renegotiation option and had little reason to fear being held up by the studio. Lower value talent lacks a star’s reputational capital: as a result, she cannot credibly commit against holding up the studio and, for precisely the same reason, she fears being held-up by the studio; hence, in that case, both talent and the studio agree to incur the specification costs required to achieve a high level of formalization prior to the start of shooting.
No es extraño que no existieran apenas litigios entre estrellas y estudios antes de 1950.

Archivo del blog