El Derecho como retórica y la retórica como Derecho

La práctica del Derecho, hasta entonces considerado como un arte, que se aprendía para servir a la Justicia y a la Equidad, se convirtió en una Ciencia que hizo todo lo que pudo para emular a las Ciencias Naturales. Se elevó al cielo de la lógica, de la racionalidad y de la Verdad, organizó su metodología como método epistemológico, su fundamentación como deducción y rechazó  cualquier parecido o relación, ni siquiera la más lejana, con una Retórica que se conformaba con lo plausible…

Los juristas… comenzaron a calificar los escritos como “retórica vacía” para indicar que eran insustanciales. Describieron el estilo jurídico orgullosamente como lapidario, sin sentimentalismos, altamente preciso, sin concesiones a la pedagogía o a la propaganda. Sin concesiones, pues, a todo lo que había sido lo propio y alabado de la Retórica.

Desapareció la conciencia de las relaciones entre Derecho y Retórica.

Pero en los últimos cincuenta años

La resistencia de los juristas contra la equiparación entre el arte del Derecho y la Elocuencia se derrumba. Aceptan que sus técnicas argumentativas son Retórica y vuelven a honrar a la forma, el estilo y la estética.

Por supuesto, era más fácil esconderse detrás de la norma legal y anunciar, con pesar, que uno está sometido a ella. Es mucho más difícil, pero también más democrático, no sólo tender un puente entre los hechos y la norma que ha de interpretarse, entre la ley y el caso, sino también convencer con argumentos de que esa es la interpretación correcta de la norma y la interpretación correcta de los hechos en lugar de remitirse a lo que resulta de la Ley y a la apelación a un legislador invisible para imponer un resultado determinado.

Cuando se descubre que la palabra de poder (Machtwort) que determina la constitucionalidad o inconstitucionalidad no es más que el poder de la palabra (Wortmacht), se derrite el regimiento de las normas y la libertad del ciudadano crece con la fuerza de sus argumentos. El que está sometido al Derecho… ya no se conforma con que le digan que “tiene que” o “que está obligado”. Quiere que le convenzan y que le permitan replicar.

La unidad del Derecho y la idea de sistema jurídico como eslóganes carentes de sustancia, congelaron las ideas del pasado y habrán de ganarse de nuevo su credibilidad por vía argumentativa o desaparecer. El Derecho será más difícil, pero también más bello y más honesto, con más capacidad de convicción y más justo si en un futuro lejano se funda en la fuerza no coercitiva de los mejores argumentos.
 

Dieter Simon, Rechts al Retorik, Retorik als Recht (traducción libre)