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lunes, 14 de enero de 2013

Medidas cautelares conservativas y de anticipación de la ejecución

-La adopción de cualquier medida cautelar exige la concurrencia de los tradicionales requisitos del periculum in mora o peligro por la mora procesal y del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, además del necesario ofrecimiento de caución, enunciados en el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como del cumplimiento de los presupuestos contemplados en el artículo 726 del mismo texto legal , esto es, el carácter instrumental de la medida y que no pueda ser sustituida por otra medida eficaz menos gravosa o perjudicial.
La resolución apelada rechaza el requisito del periculum in mora porque el solicitante sólo ofrece razones genéricas derivadas de la mera continuación de la actividad de venta al público de productos cosméticos, mediante distintos puntos de venta cuyo cierre y apertura responden a criterios de mercado, sin describir actos concretos de las demandadas tendentes a aprovechar la pendencia del proceso para hacer inefectiva la posible tutela cautelar aunque, en realidad, se refiere a la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
El tribunal no comparte en este punto la valoración del juzgador de la anterior instancia.
Debe tenerse en cuenta que las medidas solicitadas son anticipatorias de la ejecución y no propiamente conservativas, es decir, se trata con ellas, de provocar la satisfacción anticipada de la pretensión, sin tener que esperar a la sentencia definitiva, habilitando la pronta ejecución de lo que se resuelve previamente. En estos casos el peligro de demora no es tanto el riesgo de que sobrevenga una circunstancia que impida la futura ejecución o la convierta en inútil, como sería predicable de las medidas puramente conservativas, sino de poner fin a un daño efectivo en el derecho protegido o, si se quiere, evitar el peligro de que ese daño aumente, por lo que no cabe duda de que concurre dicho requisito en el supuesto enjuiciado en tanto que las medidas solicitadas tratan de evitar que los demandados continúen con una práctica que se reputa desleal y que, a su juicio, consiste en la copia de la imagen corporativa de las demandantes derivada de la utilización del eslogan "MAKE UP MILANO" y de de mobiliario que reproduce el concepto de diseño de las tiendas de las actoras. Resulta patente que, de no adoptarse las medidas cautelares solicitadas -en el caso de que concurran los demás requisitos- el daño derivado de los ilícitos concurrenciales que se imputan a la parte demandada continuaría produciéndose durante la sustanciación del proceso haciendo inútil o frustrando en buena medida la tutela que pudiera otorgarse a la parte demandante en virtud de una sentencia estimatoria, precisamente, al prolongarse en el tiempo los actos desleales, calando en los consumidores la confusión que con la medidas se trata de evitar.

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