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jueves, 26 de diciembre de 2013

Asistencia financiera


Playa de las catedrales, Lugo

Sobre asistencia financiera, v., esta entrada de Almacén de Derecho

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 2 de septiembre de 2013. Los hechos – de nuevo, no el “supuesto de hecho” – que dieron lugar a la sentencia eran los siguientes. Una sociedad – CCB -  entra en concurso y un banco – la Caja de Arquitectos – ejecuta una prenda sobre unos bienes (acciones del Deutsche Bank) de CCB que se le había otorgado en garantía de un préstamo concedido a varios sujetos para que estos adquiriesen acciones de CCB. La Audiencia vuelve a decidir sobre el caso tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2012.

La Audiencia explica, primero, la “teoría” y luego la aplica al caso. No lo hace bien, porque se “enrolla” y recita muchas normas y doctrinas que no  tienen que ver. Es un vicio extendido entre algunos de nuestros jueces que alarga las sentencias empeorando su claridad y la “refutabilidad” de la motivación.

La teoría es la prohibición de la asistencia financiera se encuentra en el art. 143 LSC para la sociedad limitada y el art. 150 LSC para la sociedad anónima. Ambos preceptos prohíben de modo absoluto que una sociedad auxilie financieramente a alguien para que este alguien adquiera sus participaciones o acciones – las de la sociedad –. La consecuencia, según la doctrina mayoritaria de la infracción de la prohibición es la nulidad de los negocios jurídicos que articulen la asistencia financiera. En el caso, de las garantías constituidas, a costa del patrimonio social. En el caso de que la sociedad hubiera prestado fondos a alguien para que éste adquiriese sus acciones o participaciones, la nulidad del préstamo.

En cuanto al fundamento de la prohibición, la Audiencia dice que
“Al margen de reforzar la efectividad de la disciplina sobre adquisición de acciones propias, esta prohibición quiere evitar los peligros que la asistencia financiera comporta por sí sola: en un plano patrimonial, el adquirente de las acciones se estaría financiando con cargo al propio patrimonio social; y en el orden administrativo, los administradores podrían facilitar la adquisición de la condición de socio a terceros de su confianza.
No se puede decir mucho mejor. Pero queda claro que la ratio de la prohibición absoluta de la asistencia financiera en la Ley sigue sin estar clara. Se empeñó Pizarro en que España no aprovechara las posibilidades de liberalización en esta materia que nos otorgó la reforma de la 2ª Directiva Europea de sociedades. Parece que Pizarro “disfrutó” tanto con la asistencia financiera cuando la OPA de Gas Natural sobre ENDESA, que se empeñó en que se conservara en nuestro Derecho una prohibición absoluta, prohibición que no está justificada desde ningún punto de vista. Ni desde la protección de los socios, ni desde la protección de los acreedores sociales. Debe reconocerse que los que redactaron las normas correspondientes en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995 se lo pusieron fácil (a Pizarro) con su empeño irracional en impedir que la sociedad limitada pudiera aprovecharse de las ventajas para socios y terceros de utilizar la autocartera para reestructurar compañías, bien financieramente, bien en su composición personal.

El origen histórico de la prohibición nos demuestra que se trataba de evitar que los ¡administradores! desvalijaran las sociedades haciéndose con el control de las mismas sin poner un duro, es decir, a cargo del patrimonio social. Algo que hacían los robber barons en Inglaterra y EE.UU., a principios del siglo XX; que hicieron, probablemente, los oligarcas rusos en los años 90 del pasado siglo y que hicieron algunos insiders en la quiebra de los bancos islandeses . Que se mantenga la prohibición absoluta carece de sentido, genera contradicciones de valoración (entre la sociedad limitada y la anónima y, en general, con las operaciones de adquisición derivativa) y hace muy difícil su aplicación práctica.

Se impone, pues, una interpretación restrictiva de la misma que atienda al fondo de la operación para juzgar su licitud. Y, a tal efecto, es importante recordar que en Derecho español, a diferencia del Derecho alemán de sociedades anónimas, los socios pueden extraer fondos del patrimonio social por cualquier vía siempre que se respeten las normas sobre el capital social – en garantía de acreedores – y el principio de igualdad de trato – en garantía de los socios – y a salvo de las normas que sancionan las conductas de socios y administradores que ponen en riesgo la solvencia de la compañía. Es decir: los acreedores de una sociedad anónima o limitada españolas no tienen derecho a que el patrimonio social se conserve intacto ni a que cualquier distribución de fondos sociales a los socios se realice mediante una distribución regular de dividendos. No hay normas que impidan a los socios – unánimemente – distribuirse los fondos sociales como les venga en gana siempre que respeten la integridad del capital social y las reservas legalmente obligatorias. Si se tiene esto en cuenta, la prohibición de asistencia financiera debería aplicarse exclusivamente tras un análisis del fondo de la operación para comprobar si se han infringido los derechos de los socios – porque la asistencia financiera beneficie sólo a algunos de ellos – o los derechos de los acreedores en relación con la reducción del capital social o porque la sociedad estuviera próxima a la insolvencia y la asistencia financiera contribuyera a la quiebra de la entidad. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2012 va en esta vía cuando niega legitimación para impugnar la validez de las garantías otorgadas por la sociedad – la asistencia financiera – a quien participó en el negocio realizado con asistencia financiera.

Continúa la Audiencia señalando cuál es la consecuencia jurídica de la infracción de esta prohibición. La LSC no la establece expresamente, de manera que la doctrina mayoritaria ha considerado que estamos ante un caso de nulidad por infracción de una norma imperativa (art. 6.3 CC). Y, por fin, llega al núcleo de la argumentación. La asistencia financiera consistió en un préstamo otorgado por un tercero – la Caja de Arquitectos – al adquirente de las acciones cuya devolución fue garantizada por la propia sociedad CCB mediante la pignoración de unos bienes propios – unas acciones de Deutsche Bank como hemos dicho – .

Lo espectacular del caso es que esos fondos y esas garantías se otorgaron por la sociedad cuando ya se encontraba en estado de insolvencia, insolvencia que fue declarada fraudulenta. De la narración de los hechos que hace la Audiencia, se deduce que los adquirentes de las acciones se hicieron con éstas con cargo al patrimonio de CCB
En el caso de autos , es claro y evidente que se ha producido una asistencia financiera al conceder préstamos para adquirir las acciones de "CCB" y simultáneamente pignorar acciones preferentes del "Deustche Bank", que eran activo de "CCB", y que sin la presentación y exigencia de las acciones pignoradas los préstamos no se hubieran concedido por la "Caja de Arquitectos", estando pues en el supuesto del artº 81 de la L.S.A ., para poder adquirir tales acciones, vulnerándose tal precepto (art. 81.1), pues "CCB" no sólo anticipó fondos y prestó garantías, sino que protagonizó asistencia financiera para la adquisición por terceros (salvo dos trabajadores) de sus acciones:
Aborda, a continuación, la Audiencia las consecuencias de la infracción de la prohibición: nulidad de las garantías prestadas por CCB “pero no la de todo el conjunto negocial. Suponemos que se refiere a que la nulidad no se extiende a las operaciones de compraventa de las acciones asistida financieramente por CC ni a todos los préstamos o garantías otorgadas en la medida en que el banco las hubiera recibido para financiar la adquisición de acciones por parte de empleados de CCB, supuesto en el que la asistencia financiera es lícita ni a los préstamos otorgados a los adquirentes de las acciones, contra los que el banco conserva los derechos contractuales
Por tanto, la clara vulneración del art. 81 de la L. S.A conlleva la nulidad radical del negocio de asistencia financiera, en base al art. 6.3 del Código Civil , que no puede desplegar sus efectos; y la nulidad de las garantías prestadas para adquirir las propias acciones de "CCB"; pero no la de todo el conjunto negocial. k) La demandada asumió las dos asistencias financieras, sin la previsión ni diligencia exigibles a un profesional experto. Y entrando en análisis de los elementos subjetivos: Los prestatarios, y adquirentes de las acciones, salvo los Sres. Jose Enrique y Edemiro , no eran trabajadores de "CCB" por cuenta ajena, por lo que no están a salvo de la prohibición legal. En modo alguno una entidad, a la vez administradora de "CCB" (La Carragadorense" y su representante físico y avalista (Sr. Luciano ), son empleados-trabajadores de "CCB" …
Por demás, no es necesario que concurra intencionalidad fraudulenta, por no exigirla el artº 81 de la L.S.A , al constituir o al desarrollar la operación compleja de asistencia financiera.
De la STS 2-VII-2012 que hemos citado al comienzo de la entrada, interesa destacar (i) que resume la evolución legislativa en la materia y acepta que la prohibición se interprete restrictivamente; (ii) que considera que la existencia de una sanción administrativa para la infracción de las normas de autocartera no excluye la nulidad del negocio jurídico a través del cual se articula la asistencia financiera pero, (iii) al examinar la aplicación del art. 1303 CC, sobre la liquidación del contrato declarado nulo – en este caso, el de constitución de la prenda – afirma que
no es este el supuesto de autos en el que la constitución de la garantía no fue retribuida, de tal forma que el contrato de prenda fue concertado con carácter unilateral y gratuito y su nulidad no determina el nacimiento de ninguna obligación de restituir lo que no se recibió.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de marzo de 2012 se ocupa de las consecuencias que deben seguirse de un préstamo otorgado por la sociedad a sus socios cuando el destino de tal préstamo era proporcionar fondos a algunos socios para que pudieran adquirir a otros las participaciones de la propia sociedad. Es decir, un caso en el que la sociedad presta asistencia financiera a uno de sus socios para que éste adquiera las participaciones sociales. La Audiencia concluye que, en todo caso, “sería necesario anular el contrato en virtud del cual se facilitó la adquisición de las acciones con cargo al patrimonio social” (o sea, el préstamo) y desestima el recurso de apelación condenando al socio a devolver el préstamo a la sociedad. En primer lugar, porque no considera acreditado que la finalidad del préstamo fuera la adquisición de las participaciones. Y, sobre todo,
Aunque la ley no regula las consecuencias de esta segunda infracción, la doctrina considera que la consecuencia necesaria es anular la operación, lo que, tratándose de un préstamo como es el caso presente, necesariamente debe arrastrar la devolución a la sociedad del dinero invertido en la adquisición de las acciones, con lo que finalmente se produciría el equilibrio necesario, pues el adquirente de las acciones devolvería los fondos recibidos para tal fin y no se resentiría al patrimonio social. Es evidente que el apelante nunca pueda resultar favorecido por la aplicación de esta normativa ya que la irregularidad de la operación nunca podrá eximirle de la obligación de devolver el préstamo...
Actualización: la sentencia de la Audiencia de Palma que comentamos ha sido casada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2015. Pero la casación se produce por infracción procesal, en concreto, porque la Audiencia incurrió en incongruencia 
 Propiamente el defecto denunciado tiene su encaje en el ordinal 2º del art. 469.1 LEC , pues como reconoce la propia recurrida (Caja de Arquitectos) no existía controversia entre las partes sobre la improcedencia de deducir la suma 87.750,95 euros del importe correspondiente a lo obtenido por la Caja con la ejecución de las garantías cuya constitución ha sido declarada nula. Con ello la sentencia incurre en incongruencia, y por ello infringe las reglas reguladoras de la sentencia, en concreto el art. 218 LEC . 

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31 comentarios:

Anónimo dijo...

Buenos días Jesús:

Tengo una duda existencial con respecto a la asistencia financiera prevista en el artículo 150 de la LSC que por favor me gustaría que me resolvieses.

El supuesto de hecho es el siguiente: X, S.A. acuerda ampliar capital y acuden tanto socios de la misma como terceros. Tanto los socios como los terceros suscriben un préstamo con un banco de cara a utilizar dichos fondos en la ampliación. ¿Se vulneraría la prohibición de asistencia financiera en caso de que se pignorasen dichas acciones para garantizar dicho préstamo?

Muchas gracias.

Un saludo

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

No. 100 % seguro.

Anónimo dijo...

Muchísimas gracias Jesús.

Entiendo que la razón de ser reside en que el préstamo no se ha garantizado con bienes o derechos de la sociedad (los titulares de las acciones serían los socios a título individual).

Un saludo,

Adriana.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Efectivamente, para que pueda decirse que la sociedad ha asistido financieramente a alguien para que ese alguien compre sus acciones, es necesario que la sociedad haya comprometido sus bienes en favor d ese alguien.

Anónimo dijo...

Muchas gracias!

Anónimo dijo...

Buenas noches. he encontrado por casualidad su artículo, y a pesar de mi desconocimiento legal y mercantil, la situación se asemeja bastante a lo que quiero consultar. digamos que una sociedad X SA, compuesta por varios accionistas todos a partes, iguales, uno de esos accionistas esta en dificultades financieras y plantea al resto de socios, que la sociedad le avale en sus finanzas particulares. Aprovechando esta coyuntura, se podría plantear por el resto de socios, solicitar un préstamo hipotecario sobre los bienes de la sociedad, para comprarle al socio en cuestión sus participaciones y así , satisfacer sus necesidades financieras y eliminar a un socio conflictivo del accionariado ?

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

En ese caso, la sociedad se está asistiendo financieramente A SÍ MISMA!, NO A UN TERCERO para adquirir sus propias acciones.

Anónimo dijo...

bueno.. claro, indirectamente ese así, pero son las consecuencias de los negocios familiares cuando uno de los socios olvida lo que es una sociedad anónima, y actúa como si fuera un cortijo propio..
Muchas gracias.

Anónimo dijo...

En relación con la asistencia financiera se me plantea la siguiente situación: un accionista de XX, SA desea vender su participación en la misma a otro accionista, pero en lugar de hacerlo directamente, lo hace a la sociedad patrimonial de éste. Se va a aplazar el pago y quieren que se establezca como garantía las cuentas por cobrar de XX, SA por uno de sus contratos. Entiendo que en este caso, estamos en una situación de asistencia financiera, ¿ es así?. ¿ habría alguna forma en que la garantía del pago aplazado provenga de XX,SA sin incurrir en asistencia financiera?

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Si, hay asistencia financiera. La forma sería que la SA pagara - como dividendos en especie - esos créditos y que el socio comprador los pignorara a favor del socio vendedor.

Anónimo dijo...

Muchas gracias, Jesús. Tu blog es una lectura obligada para todos a los que nos gusta el derecho mercantil

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Gracias a vosotros por el seguimiento!

Jorge dijo...

Muy buen blog el que tienes amigo, me ha librado de muchas dudas, siendo abogado mercantil realmente esta información me nutre, felicitaciones! y que sigas publicando bueno informacion!

Ricardo dijo...

Buenas tardes Jesús,
desde mi desconocimiento absoluto del derecho mercantil, preguntarte sise consideraría Asistencia Fº.(y por tanto no es legal) que se hipotequen los bienes de una sdad.(15 pisos) para lograr un PGHipotecario con el que un NUEVO SOCIO COMPRE LAS ACCIONES A LOS DOS SOCIOS ACTUALES (Punto de partida: los dos socios de una SL quieren vender la Sdad. a un 3º.(hijo de uno de ellos)y para lo cuál este 3º.aporta dinero propio pero como no es suficiente necesitaría hacer esta hipoteca),.

También me gustaría saber que alternativas tendrían.

Muchas gracias por anticipado.

Gerard Llebot Güell dijo...

Bunas tardes Jesús,

Muy buen artículo. Me gustaría saber tu opinión al respecto de la cláusula de cierre del artículo 158 LSC. ¿Entiendes que dichi artículo afecta también al artículo 143 LSC, esto es, a la asistencia financiera? Se nos plantea la duda de si una sociedad extranjera puede o no dar un préstamo a un trabajdor suyo (de la extranjera) para que éste adquiera PS de su sociedad dominante (siendo dicha sociedad dominante una sociedad limitada española). Los artículos doctrinales encontrados no entran al respecto, pero sí parecen atisbar que la prohibición del artículo 158 LSC no afecta a la asistencia financiera.

Muhas gracias y de nuevo, felicidades por el artículo.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

a bote pronto, diría que sí. Por qué no? si dicen que no es, probablemente, porque la legislación española es tan estricta. pero en el caso que planteas, también a bote pronto, no veo problemas porque trabajadores incluye a los trabajadores del grupo de sociedades, por tanto, también trabajadores de las filiales extranjeras de la dominante española, de modo que se aplicaría la excepción correspondiente a la prohibición de asistencia financiera.

Antoni M Llull Servera dijo...

Buenos días

Me gustaría saber si considera asistencia financiera el hecho de que una sociedad limitada venda las participaciones que tiene en autocartera por el valor razonable pero con precio aplazado. Es decir la sociedad vende a uno de los socios y se pagará en plazos anuales durante diez años. ¿Y si cobra una parte al contado y aplaza el resto en pagos anuales durante cinco años?

Muchas gracias y felicidades por el blog.

Con el blog he aprendido muchas cosas

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

uff, difícil. estrictamente, la hay porque al concederle el aplazamiento en el pago, la sociedad está "asistiendo financieramente" ya que está dando crédito al socio y con ello auxiliándole en la adquisición de las participaciones. Pero yo diría que no es una asistencia financiera prohibida - porque la prohibición hay q interpretarla restrictivamente - si la venta respeta el principio de igualdad de trato de los socios (se ofreció a todos los socios comprar la autocartera) porque el aplazamiento está "garantizado" por la posibilidad de la sociedad de compensar la deuda con eventuales dividendos u otros créditos que ostente el socio contra la sociedad.

Anónimo dijo...

Buenos días Jesús:
Muy interesante tu blog, sin duda es de gran ayuda.
En el caso de un grupo de SLs en el cual la SL1 ostenta el 86% de la SL2 que a su vez ostenta el 90% de la SL3.
Dicha SL1 otorga un préstamo (por importe de 1/3 del precio aproximadamente) a un trabajador de la SL2 para adquirir participaciones de la SL3. Las participaciones de la SL3 las vende la SL1 y le aplaza los 2/3 restantes del pago. ¿Cuál sería la consecuencia de dicha operación en caso de exigibilidad por parte de la SL1 del pago aplazado y el préstamo otorgados ilegalmente? ¿Sería posible vincular las operaciones y declarar la nulidad de toda la operación? Es decir, no se debe nada pero no he adquirido nada.
Muchas gracias!

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

por qué el préstamo es ilegal?

Anónimo dijo...

Buenas tardes Jesús:

Seguro que algo se me está escapando.. a ver si puedo ver la luz con vuestra ayuda.. En este caso, entiendo que la SL3 está otorgando asistencia financiera (vía préstamo y pago aplazado) para la adquisición por parte de un empleado de la SL2 de las participaciones creadas por una sociedad del grupo (SL1) a que la sociedad pertenece (SL1, SL2 y SL3 pertenecen al mismo grupo donde SL3 es la sociedad matriz).

Muchísimas gracias Jesús, es de gran utilidad este blog!

Anónimo dijo...

Buenas noches Jesús,

te agradeceria tu punto de vista sobre el siguiente supuesto: A y B son socios al 50% de S1 y S2. A y B transmiten sus participaciones de S1 a un tercero y en la misma fecha transmiten sus participaciones de S2 a S1 (ya propiedad del tercero) con precio aplazado. ¿Se puede considerar asistencia financiera prohibida? No lo tengo nada claro.

Muchas gracias por tu respuesta

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

no. ni S1 ni S2 asisten a nadie para que adquiera sus acciones. Son A y B los que asisten financieramente al comprador - indirectamente - al aceptar el aplazamiento en el pago

Anónimo dijo...

Buenos dias Jesus,

Te agradecería que me aclarases una duda que tengo, intentaré explicarme lo mejor posible...

El socio de la Sociedad XX quiere adquirir el resto de las participaciones de la Sociedad y quedarse con el 100% de las participaciones. Para ello crea una patrimonial, previo a la compra aporta el 50% de sus participaciones. Una entidad bancaria le da un prestamo para adquirir el resto de participaciones y ejecutar la compra, de modo que la Sociedad Patrimonial se queda con el 100% de de la Sociedad XX. Para pagar el prestamo repartirá dividendos de la Sociedad XX a la Sociedad Patrimonial.
¿Se consideraría asistencia financiera en este caso?

Muchas gracias de antemano.

Un saludo

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

no

Unknown dijo...

Buena.!! Una consulta si un banco otorga préstamos a personas que posteriormente con ese préstamo otorgado estaría comprando acciones del banco, existe en este caso una asistencia financiera.?!

Anónimo dijo...

Hola pertenezco a una S.A,L, formada por 3 socios trabajadores y otro mas no trabajador, este y uno de los trabajadores (autonomos todos) quieren vender sus participaciones y dejar la SAL pueden los otros dos socios trabajadores avalar con la sociedad la compra de las participaciones
Gracias

Elton Ryan dijo...

Buenas tardes Jesús, en el caso de una persona física que hereda las acciones de una sociedad X sin disponer de liquidez para el pago del Impuesto sobre Sucesiones, ¿Si la empresa X concede un préstamo a la persona física para que pueda pagar el Impuesto podría alguien considerar que es un supuesto de asistencia financiera del artículo 143?.

Gracias por anticipado.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

no lo creo

Anónimo dijo...

Estupendo Blog, Jesus, al igual que las lecciones que le preceden.

En el caso antes planteado: "El socio de la Sociedad XX quiere adquirir el resto de las participaciones de la Sociedad y quedarse con el 100% de las participaciones. Para ello crea una patrimonial, previo a la compra aporta el 50% de sus participaciones. Una entidad bancaria le da un prestamo para adquirir el resto de participaciones y ejecutar la compra, de modo que la Sociedad Patrimonial se queda con el 100% de de la Sociedad XX. Para pagar el prestamo repartirá dividendos de la Sociedad XX a la Sociedad Patrimonial. ¿Se consideraría asistencia financiera en este caso?" contestaste claramente que no y coincido contigo.

Pero, ¿qué pasa si al cabo de unos meses la patrimonial y la Sociedad XX se fusionan y la deuda con la entidad bancaria "baja", por tanto, a la Sociedad XX? ¿Se consideraría que hay asistencia financiera "sobrevenida", o ya no sería aplicable la prohibición?

Muchas gracias de antemano.

Abrazos

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

tampoco. Lo decisivo para que haya asistencia financiera es que el acreedor confíe en los activos de la propia sociedad cuyas acciones o participaciones se adquieren

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