http://almacendederecho.org/wp-content/uploads/2015/06/Logo-Almacen-de-Derecho-300x871.png

lunes, 30 de septiembre de 2013

Competencia y regulación desde una perspectiva deontológica del Derecho de la Competencia

“La competencia es la esencia de una sociedad liberal. El aspecto político de la competencia se conoce tradicionalmente como Democracia, la competencia en una dimensión cultural se considera comúnmente como Pluralismo, en su sentido económico, la competencia se refleja en el concepto de Mercado”.
En la entrada anterior sobre otro trabajo de Andriychuk se exponían las consecuencias de una concepción deontológica de la competencia para la interpretación del art. 101 TFUE. En este trabajo, el mismo autor desarrolla esta idea básica señalando que una concepción consecuencialista de la competencia (protegemos la competencia como un medio para asegurar el bienestar de los consumidores, la innovación etc) contradice “las ideas básicas de la democracia liberal” que exigen que la competencia “sea considerada, en pie de igualdad con otros valores económicos”.

La tesis de Andriychuk resulta familiar para los juristas continentales: la política de competencia es una política más entre las distintas políticas que pueden desarrollar legítimamente los poderes públicos y la “coordinación” entre ellas se realiza a través de la legislación. El legislador, dentro de los límites constitucionales, puede sacrificar un valor (un bien constitucional) en aras de preservar otro (la libertad de expresión y el derecho al honor; la libertad de empresa y el derecho al trabajo; la libertad de asociación y la dignidad de los individuos etc). Es la conocida ponderación. A menudo, sin embargo, la regulación de los mercados – competitivos – no se realiza por el legislador para salvaguardar valores distintos de la competencia, sino precisamente, para garantizar el funcionamiento competitivo del mercado. El ejemplo más sobresaliente es el mercado de las telecomunicaciones o el de la energía. Una vez que hemos decidido que la mejor forma de proveer a los consumidores de telefonía o electricidad es a través del mercado, regulamos éste para asegurar que funcione competitivamente, no para asegurar a los consumidores precios o calidades determinadas. La regulación correspondiente, por tanto, ha de considerarse como una “concreción” del Derecho de la Competencia, no como una limitación a su aplicación. Es Derecho de la Competencia “proactivo” y no “preventivo” en la terminología de Andreiychuk.
“Ambos (regulación sectorial y derecho antimonopolio) restringen la “libre” competencia pero para liberarla. La primera logra esta liberación a través de la introducción de competencia en mercados que estaban previamente cerrados a la competencia mientras que el segundo cumple la misma función protegiendo la competencia ya existente en el mercado
Ahora bien, el que aplica la ley antimonopolio no puede interpretar y aplicar ésta realizando una ponderación entre la protección de la competencia y la persecución de otros fines o valores constitucionales. Cuando el artículo 1º LDC o el art. 101.1 TFUE dice que quedan prohibidos los acuerdos restrictivos de la competencia está privando al juez o a la autoridad de competencia cualquier facultad para interpretar el precepto en un determinado sentido (considerando lícitos acuerdos restrictivos o considerando prohibidos acuerdos no restrictivos) sobre la base de otras normas legales distintas de la propia legislación de competencia. Naturalmente, cuando es el propio legislador el que ha “legalizado” un acuerdo restrictivo de la competencia o ha prohibido un acuerdo no restrictivo en otras normas y en aras de lograr la mejor consecución de otros fines o la protección de otros bienes constitucionales, el aplicador del Derecho, que actúa con sometimiento a la Ley, no puede dejar de tener en cuenta esos otros mandatos del legislador (art. 4 LDC). Por lo tanto, la prohibición de “contaminar” el art. 1 o el art. 101 con otros valores distintos de la competencia es una prohibición dirigida al Gobierno, a los Jueces y a los poderes públicos en general que tengan encomendada la función de aplicar el art. 1 o el art. 101.

Es en este marco donde ha de analizarse el art. 1.3 LDC o el art. 101.3 TFUE:
Por consiguiente, una regulación de la competencia es interna cuando se dicta para proteger o para promover el proceso competitivo, mientras que una regulación es externa de la competencia cuando se esfuerza por reconciliar el proceso competitivo con otros valores económicos legítimos. Desde (esta) perspectiva, el bienestar del consumidor y la eficiencia económica son externos con respecto al proceso competitivo. por lo tanto lo que es bueno para la competencia no es necesariamente bueno para bienestar de los consumidores y viceversa… por lo tanto, el bienestar de los consumidores no puede ser considerado como un objetivo de la política de competencia
El bienestar de los consumidores ha de ser incorporado al análisis de los supuestos excepcionales en los que un acuerdo restrictivo de la competencia debe considerarse legítimo porque, excepcionalmente, puede demostrarse que la cooperación entre competidores conduce a mejores resultados sociales que la competencia. Andreiychuk critica con razón a la Escuela de Chicago por haber ampliado el papel que juega el bienestar de los consumidores: de ser utilizado en casos excepcionales para modular la aplicación de la regla general (“protege el proceso competitivo”), se ha convertido en la regla general: evalúa las prácticas en el mercado, no desde el punto de vista de su carácter restrictivo o no restrictivo de la competencia, sino desde el punto de vista de sus efectos sobre el bienestar de los consumidores.

Andreiychuk pone el ejemplo de la aparente contradicción entre competencia en el mercado (como la que existe, por ejemplo, entre Zara y H&M) y competencia por el mercado (como la que existía, por ejemplo, entre MySpace y Facebook). Desde el punto de vista del proceso competitivo, no hay por qué preferir una a otra y las conductas de las empresas no deben enjuiciarse en función de que los consumidores consigan ropa o mecanismos de comunicación más baratos o más bonitos o más fáciles de usar. Esperamos esos resultados del proceso competitivo sea como sea que éste se desarrolle. En función de las características del mercado, las fuerzas de la competencia se desplegarán en forma de competencia en el mercado o por el mercado. Pero no podemos “preferir” una sobre otra en función del bienestar de los consumidores.

Andriychuk, Oles, Dialectical Antitrust: An Alternative Insight into the Methodology of the EC Competition Law Analysis European Competition Law Review, Vol. 31, No. 4, 2010

domingo, 29 de septiembre de 2013

Microentrada: prácticas con tu padre/madre

El artículo de hoy de Elvira Lindo en EL PAIS me sugiere lo siguiente: España es un país en el que tenemos demasiados ni-nis, esto es, adolescentes/jóvenes que ni estudian ni trabajan. A la vez, en España, los padres que nacieron bajo el franquismo han educado a sus hijos, quizá, con un exceso de protección, lo que ha hecho que nuestros jóvenes sean más bondadosos, mejores amigos de sus amigos, más solidarios y cosmopolitas pero con menos sentido de la responsabilidad, de la necesidad de ser autónomo y de que nada bueno e importante se consigue sin sacrificios y esfuerzos. Acéptese esta generalización. En alguna otra entrada hemos recordado que las nuevas generaciones no han trabajado de niños o adolescentes como hacíamos los de la mía para ganarnos el dinero de bolsillo. Elvira Lindo dice que, en los negocios familiares, esa era la regla: los niños ayudaban en el negocio familiar esporádicamente – puntas de trabajo – o de modo regular – antes o después de ir al colegio –.
Nuestro sistema educativo no acerca a los adolescentes y jóvenes al mundo laboral. No hay coordinación entre la escuela y las empresas y los estudiantes no aprenden a “hacer cosas”. O estudias una carrera superior o eres camarero o albañil. No hay término medio. Alemania es lo contrario. La mayoría de los jóvenes están en el término medio, aprenden un oficio y contribuyen a la innovación mejorando los productos que se fabrican en las empresas donde hacen prácticas cuando alcanzan el nivel de pericia necesario. Esta es la fuente – lo dijo su ministra de educación – de los miles de pequeñas innovaciones que los alemanes incluyen en sus productos exitosos en los mercados mundiales.
¿Qué tal si todos los estudiantes tuvieran que hacer seis meses de prácticas con su padre o su madre en el puesto de trabajo de su padre o su madre?
Ya sé que habría muchos padres irresponsables que se las apañarían para que esos seis meses no sirvieran para nada pero proporcionaría el correspondiente certificado. Pero, con un poco de vigilancia (y un examen en el centro escolar o universitario sobre lo realizado en la empresa), podríamos matar varios pájaros de un tiro.
Primero, los adolescentes entenderían algo más el esfuerzo que hacen sus padres para sacarlos adelante (¿se imaginan a los frescos/frescas que holgazanean si tuvieran que acompañar a su madre a fregar escaleras o a su padre a recoger la basura de nuestras ciudades cada noche?) reforzando la autoridad de los padres en cuanto el sistema educativo se lo impondría.
Segundo, muchos hijos tendrían una experiencia laboral en un ámbito en el que tienen ya muchas papeletas (es frecuente que los hijos sigan la profesión de los padres) para terminar pasando su vida laboral.
Tercero, muchos jóvenes se darían cuenta, mientras estudian, de las cosas que estudian que les pueden ser más útiles y podrían aprovechar mejor su paso por las aulas aumentando su interés por determinadas herramientas, desde los idiomas hasta desmontar y montar máquinas pasando por la informática o la selección de personal.
Cuarto. las empresas – y la Administración – se “acostumbrarían” a tener personal en formación dentro de ellas y se adaptarían rápidamente a lo que no puede ser sino el futuro: la formación profesional desde la edad escolar en las empresas.

Cara b: Pedro Letai. La decisión de Beatriz

Breves apuntes en la dimisión de De Guindos 

La primera vez que yo tuve consciencia de la violencia que esconde la palabra ‘sobrina’ fue en un almuerzo hará unos diez años. Yo tomaba una menestra de verduras con un amigo, probablemente en una postura que intentaba decir algo, y ahí que apareció un conocido a contarnos que se iba de viaje ‘con unas sobrinas’. ‘Qué joven es Pepe para tener sobrinas que ya le acompañan, ¿no?’, me volví yo a mi amigo cuando de nuevo estuvimos solos. ‘Tiene muchas’, me contestó. ‘Tantas que la última vez que le vi con su mujer fue el día de su boda’. Y me fui para casa lamentando profundamente no tener hermanos.
* * *
Cuando se va a dimitir hay dos formas de darle a aquello la aureola que merece: una es anunciar que se va a decir algo –ojo, nunca que se va a dimitir- varias horas antes, para que así los interesados comiencen a conjeturar con cualquier escenario menos el de la propia renuncia, y una vez dada la noticia se celebre que, al menos, no sea una enfermedad terminal que ya era trending topic. La otra es ser tan guapo como Juan José Güemes, dimitir y luego irte a pasar la noche con Angels Barceló pero eso, claro, es extremadamente difícil. El resto de dimisiones, créanme, son patéticas.
***
Dimitir a las veinticuatro horas de asumir el cargo aduciendo ‘el interés por facilitar el normal desenvolvimiento de la institución en el inicio de su andadura’ es lamentable. Para eso un cargo no se acepta, mujer. ¿O no sabías ya que eras la sobrina carnal y que en este país sólo interesan las otras?
***
¿Las explicaciones del Gobierno? Que aprendan del fútbol. La decisión de Sophie en el Madrid, cuando vienen mal dadas y una vez se echó a Valdano, es mandar a Butragueño a que hable con Mónica Marchante, utilizando el Buitre un tono tan bajo y siniestro que sólo algunas especies pueden oírlo y muy pocos perros entenderlo. Aún así, dan ganas de votarle a presidente del gobierno, como cuando lo de Querétaro.
***
Del enchufismo ya lo dejó todo dicho Julio Camba, ‘hay una cosa que se llama el Estado y que es lo más parecido del mundo a una central de energía eléctrica’. No dudo de que la damnificada tendría méritos más que suficientes para ocupar el puesto, pero aquí la damnificada es otra vez la imagen de España. Mejor le iría a Beatriz de Guindos si se dedicara a escribir, como reclamaba Garicano, pero mejor que papers académicos un libro hurgando en la intimidad familiar, tirando de la cadena. Y después si es posible, para redondear, una portadita en Interviú. Aquí no exigimos cabeza, aquí exigimos tetas.
***
De todos modos, lo más grave de esta ópera bufa no ha sido lo de la sobrina, sino que el ministro De Guindos, de quien en el IE sólo se recuerda con cariño al chofer porque Luis, al contrario que los asesinos, nunca saludaba, dijera que se enteró del nombramiento de la nueva Directora de Competencia ‘por los periódicos, igual que ustedes’. Qué fenómeno.








viernes, 27 de septiembre de 2013

Carta a Álvaro Nadal con copia a Beatriz de Guindos



Estimado Álvaro:
En este blog hice una entrada bastante indignada con los nombramientos del gobierno del PP de los consejeros de la flamante Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia. Habíamos hecho una propuesta de candidatos que, se ve, nadie puso encima de tu mesa en La Moncloa. Estoy seguro de que si la hubieras visto, habrías propuesto a otras personas distintas de las que propusiste para la Comisión.
Entre ellas, me molestaba especialmente que hubieras propuesto a Torremocha, un individuo que era magistrado de lo laboral y cuyo nombramiento – anterior – como vocal del TDC y luego de la CNC – era el pago por algún favor que no se puede revelar al PP en sus tiempos de Magistrado del TSJ vasco. No hay otra explicación ya que este señor no sabe nada de Derecho de la Competencia y, dudo mucho que sepa de Derecho en general. Entre los otros miembros propuestos está un antiguo profe tuyo de ICADE y un par de funcionarias del grupo A que trabajaban contigo en La Moncloa. El resto se los dejaste nombrar a CiU y al PNV que, fieles a sus querencias naturales, utilizaron para colocar a dos políticos retirados de la primera línea. El presidente estuvo en el tribunal que aprobó la tesis doctoral de Rodrigo Rato en la que, o engañó al tribunal o engañó al Ministerio de Economía puesto que – no sé si tú eres doctor – es imposible hacer una tesis doctoral y, a la vez ser Ministro de España. Tus preferencias electivas denotan que tienes muy poco respeto por la CNMC y por la ley que exige que los nombrados sean personas de reconocida competencia en los sectores en los que actúa la CNMC. Ninguno de ellos es una persona de reconocida competencia en el ámbito de la Competencia que constituye, como supongo que te han dicho, el núcleo de las funciones de la CNMC.
El hearing parlamentario de los candidatos fue un paseo militar. Salvo el de UPyD, ningún diputado puso la menor pega. Ni siquiera a Torremocha. Nadie les discutió su independencia ni les preguntó por su curriculum.
Y fuera del Parlamento, salvo los de FEDEA, el “zumbao” (como me llamaba cariñosamente mi hermano pequeño) de Jesús Fernández-Villaverde (aquí y siguientes) en particular y un servidor, ningún medio de comunicación abrió la boca para criticar los nombramientos. Ni antes, ni después nadie ha discutido “tu derecho” a poner en la CNMC a quien sea. Si Calígula pudo hacer senador a su caballo, el PP puede hacer consejero a quien le dé la gana. A una miembro de la Junta Directiva del partido, presidenta de la CNMV; al Secretario General de un Banco, magistrado de la Sala primera del Tribunal Supremo; a un Juez que no ha puesto apenas sentencias y que sus pares no consideran idóneo (aquí), Magistrado del Tribunal Constitucional. A una inspectora de Hacienda que es también una ex-política, presidenta de Loterías del Estado (la mayor empresa pública del país); a un fiscal con muy poca experiencia y cuyo mérito es que tuvo que dimitir como Secretario  de Estado de Interior, Magistrado del Tribunal General de la Unión Europea. Para la candidatura de Madrid a los juegos olímpicos, a un tipo que intentó hacerse doctor con una “tesis prestada”.  ¡Pusísteis a Bárcenas de tesorero con plenos poderes para hacer y deshacer en el partido! y antes que él, a otro chorizo llamado Naseiro!
Tenéis los votos y a superobedientes dispuestos a levantar la mano o la pezuña cuando haga falta para cumplir vuestros deseos. Y para cuando los jueces, escandalizados, consideren que el nombramiento es ilegal (como os han dicho un par de veces con los nombramientos para jueces del Supremo o del Fiscal General) bueno, para entonces, ya habréis perdido las elecciones. Por supuesto, ni se os ha pasado por la cabeza que sería bueno que esos puestos se cubrieran a través de un concurso público internacional como hacen los países desarrollados. Como hace Portugal con los rectores o Gran Bretaña para casi todos los puestos en autoridades independientes. No estáis a eso. Estáis a colocar a los fieles y que arda Troya.
La CNC era una institución que estaba un poco por encima de la media de las instituciones españolas semejantes (en comparación con el desastre de la CNE y el – casi – de la CMT cuando pusisteis a ese anciano que estaba obsesionado con no irse a vivir a Barcelona).
Yo he criticado muy a menudo a la CNC porque me parece que ha sostenido una política de enforcement equivocada. Nada de particular. Pero los vocales de los últimos años eran técnicos y han sabido ser relativamente independientes. Mis críticas han ido dirigidas a su policy y a sus planteamientos jurídicos. Beatriz de Guindos era la funcionaria superior más competente de la CNC. Inteligente, trabajadora, dialogante y dura. Se equivocaba – a mí me lo parece – pero estaba dispuesta a discutir las cosas. E independiente. Se metía “con los fuertes” porque estaba en la Subdirección de Industria y Energía.
El flamante consejo ha decidido hoy nombrar, a Beatriz de Guindos, Directora General de Competencia. Una buena elección. E, inmediatamente, los medios de comunicación y las redes sociales se han llenado de referencias a que es sobrina de Luis de Guindos y que Guindos la habría “colocado”. Guindos ha dicho lo que decís siempre, que él no ha sido. Que ha sido el Consejo. Pero ya se sabe, si nombras a los consejeros, Álvaro, la gente – que es muy mal pensada – creerá que harán lo que tú quieras, o sea, nombrarán de directora de competencia a quien quiera el Gobierno. Es lo que tiene lo de la independencia. Que es una cualidad que te otorgan los demás. Y los demás no creen que los consejeros de la CNMC sean independientes y, por tanto, no creen que lo hayan sido cuando han nombrado a Beatriz de Guindos para Directora.
Beatriz de Guindos ha dimitido. Ea! - que nos decía mi abuela cuando sacábamos de quicio a mi madre- “Ya lo habéis conseguido”. No solo os habéis cargado las instituciones del país para muchos años sino que habéis logrado que las personas decentes y competentes no quieran ser nombradas para nada. Voy a mandar un correo a Beatriz felicitándola por la decisión. El mismo que quería haber mandado a Pérez de los Cobos cuando hubiera dimitido como presidente del Tribunal Constitucional. Las personas decentes y preparadas no tienen por qué aguantar que los políticos arrastréis su nombre por la calle y las expongáis al escarnio de todos los desinformados con mala leche que abundan en España.

Las cinco distorsiones cognitivas de las personas especialmente eficaces

Esta entrada es un resumen de una presentación de Michael Dearing en la que explica las distorsiones cognitivas que padecen las personas efectivas, esto es, las que consiguen que las cosas se hagan. Son distorsiones en el sentido de que son conductas o procesos de toma de decisiones que no se corresponden con lo que dictaría la racionalidad (recuerden Kahnemann y pensamiento rápido/lento aquí, aquí, aquí, aquí y aquí). Son decisiones tomadas “rápidamente”, (“pensamiento automático”) esto es, mediante un procedimiento abreviado de percepción-procesamiento de la información-generación de conclusiones y puesta en práctica.
Son distorsiones porque el procesamiento de la información es inteligente pero no es racional. Se selecciona la información que será objeto de procesamiento y se sobrevaloran o infravaloran determinadas piezas de esa información. Se extraen conclusiones con indicios o pruebas insuficientes que se seleccionan arbitrariamente. La información más relevante es la que se relaciona con el sujeto. Los juicios son extremos (“genial” o “basura”) y se tiende a (sobre)generalizar, esto es, a extraer conclusiones generales a partir de una muestra de eventos muy escasa.
Pues bien, la tesis de Dearing es que estas distorsiones cognitivas pueden proporcionar ventajas al que las sufre en su capacidad para llevar a cabo proyectos de cualquier tipo. ¿Qué 5 características tienen estas personas?
La primera distorsión es el excepcionalismo personal. “Soy especial”. El sujeto se considera en la parte superior de los de su edad y formación (cohorte en la jerga de los estadísticos). Dice Dearing que no debe confundirse con la arrogancia o con la alta autoestima. Parece, pues, que, para poder ser efectivo, uno tiene que considerarse “de los buenos”, ya que, otro punto de partida implicará que uno no se sienta capaz de hacer lo que sea. Sentirse especial proporciona entusiasmo, carisma – capacidad de arrastre – y resistencia al fracaso. La cruz de considerarse excepcional es la rigidez.
La segunda es el pensamiento bipolar o ausencia de grises. O algo/alguien es muy bueno, o es basura. No hay término medio. Estas personas no solo tienden a tener una opinión extrema sobre las personas, los productos y los hechos sino que tienden a tener una opinión sobre muchas personas, productos o hechos. No suspenden el juicio con facilidad. No se fijan en los grises, Se fijan en lo que es blanco y en lo que es negro. Un ejemplo. ¿Por qué era previsible que Zapatero sería un malísimo presidente del Gobierno? Porque se pasó 25 años en Madrid de diputado, sin intervenir en el Parlamento ¡y sin aprender inglés!. No sé qué hizo. Pero si hubiera tenido dos dedos de frente, habría aprendido inglés (o, al menos, repasado su francés).
Dice Dearing – pero no lo entendemos muy bien – que la gran ventaja de esta distorsión cognitiva es que permite conseguir resultados excelentes frecuentemente y el gran inconveniente es el del perfeccionismo.
La tercera es la tendencia a sobregeneralizar correctamente, es decir, a construir una teoría a partir de un número de observaciones limitado (“Dame dos puntos y te trazo una línea recta”) “teniendo razón muchas veces”.  El sujeto que tiene esta suerte ahorra mucho tiempo en la toma de decisiones pero corre el riesgo de hacerse “adicto a la intuición e indiferente a los datos empíricos”.
La cuarta es la tendencia a pensar a partir de un lienzo en blanco, es decir, ver la propia vida como un lienzo en blanco y no como un cuadro como el de la imagen al comienzo de esta entrada (paint by numbers). Los beneficios de esta distorsión cognitiva es que el sujeto no tiene limitaciones en su creatividad lo que le permite generar resultados sorprendentes. El riesgo (si lo hemos entendido bien) es que, a menudo, actúa arbitrariamente (“ars gratia artis”) que no pone en marcha los proyectos imaginados o que no los “escala”, esto es, no los lleva a cabo en las proporciones óptimas de envergadura.
La quinta es una concepción schumpeteriana de la vida, es decir, estar convencido de que la creación exige destrucción o que la creación lleva implacablemente aparejada la destrucción. Schumpeter, como es sabido, consideraba el capitalismo como una máquina de destrucción creativa en donde las innovaciones se asientan a costa de destruir modelos de negocio, empresas, puestos de trabajo, esto es, de, como se dice ahora, la “disrupción” de la estructura y comportamientos en el mercado en el que la innovación se introduce. La ventaja de esta distorsión es la propensión a asumir riesgos y la tolerancia a las pérdidas. El riesgo es sufrir una “ambición despiadada o alienación”.
Bueno, este tipo humano que nos pinta Dearing parece un poco psicópata. Aunque solo un poco.

La estructura del artículo 101 TFUE

We do not accept competition because it brings us the best of outcomes by default. Restricting freedom is often more efficient than freedom itself, but that does not mean that freedom should be compromised every time that it fails to be efficient. Yet, it does not mean either that freedom can never be compromised for the sake of efficiency
Andriychuk

El contrato de administración

Si hay un ámbito en el que nuestro Derecho de Sociedades merece una simplificación es el de la retribución de los administradores. Es muy difícil acertar con la regulación estatutaria de ésta que satisfaga los requisitos descritos por la DGRN. Los pleitos sobre esta materia son numerosos porque, a las incertidumbres legales y registrales se añade que la retribución de los administradores expresa el conflicto entre accionistas de control y accionistas minoritarios o dispersos de forma más aguda en cuanto que permite a los primeros – o a los administradores en sociedades de capital disperso – expropiar a los minoritarios. y aquí y aquí. y aquí y aquí.
A todo lo anterior se añade que, a diferencia de Alemania, nuestras sociedades – salvo quizá las cotizadas – no suelen recoger los términos de la relación entre la sociedad y sus administradores ejecutivos en un documento contractual. El llamado “contrato de administración”. El resultado es que se ha ocultado que los administradores de una sociedad anónima o limitada están vinculados a ésta por una especial y autónoma relación de administración (contrato de administración que es un contrato mercantil de arrendamiento de servicios) y, a la vez, son órganos de la sociedad, es decir, la sociedad actúa a través de ellos. Esto significa que los administradores están unidos con la sociedad a través de una relación contractual y de una relación orgánica (SAP Baleares, 27-XII-2012). En relación con los administradores no ejecutivos, la relación contractual es relativamente poco importante y su régimen jurídico puede extraerse, sin dificultad, de las normas del Derecho de Sociedades. Tampoco se celebran “contratos de administración” entre las asociaciones y los miembros de sus juntas directivas o entre las fundaciones y los miembros de su patronato.
Pero, en relación con los administradores ejecutivos (consejeros-delegados, presidentes del consejo de administración con poderes ejecutivos), la inexistencia de un contrato de administración genera enormes incertidumbres respecto de los derechos y obligaciones del administrador y una gran inseguridad jurídica derivada de los problemas de autocontratación asociados al hecho de que, a menudo, el propio administrador ejecutivo interviene en la determinación del contenido de su contrato con la sociedad.
Es deseable, por tanto, incluir en los estatutos sociales una regulación al respecto – al modo que tienen todas las sociedades cotizadas – teniendo en cuenta que, como ha demostrado Paz-Ares, el contrato de administración debe celebrarse entre el administrador delegado y el órgano delegante, esto es, el consejo de administración.
En contra de la doctrina jurisprudencial asentada, el contrato debería calificarse como laboral común o de alta dirección según los casos y, cuando el administrador delegado sea accionista de control, como mercantil por ausencia de ajenidad o de dependencia como requisitos para afirmar el carácter laboral (art. 1. 3 LET). En todo caso, y dado que la doctrina del vínculo parece asentada, conviene, como decimos, regular estatutariamente que el consejo de administración celebrará un contrato con el administrador delegado cuando, en ejercicio de sus facultades, proceda a la delegación permanente de facultades y establecer los requisitos mínimos de tal contrato en cuanto a su celebración y contenido. Esto es, precisamente, lo que hace la Propuesta de Código mercantil en su artículo 231-97. Su regulación es de “Derecho natural” (y encaja perfectamente en el análisis del profesor Paz-Ares), de manera que no hay problema para considerarla “vigente”. Dice el precepto proyectado que
3. Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o tenga atribuidas funciones de alta dirección, será necesario que se celebre un contrato por éste y la sociedad. El consejo de administración deberá aprobar el proyecto de contrato mediante el voto favorable de las dos terceras partes del consejo antes de que tenga lugar la firma. El miembro del consejo de administración afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El proyecto de contrato aprobado se incorporará como anejo del acta de la sesión.
En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a planes de pensiones. El consejero no podrá percibir cantidad alguna por conceptos que no estén detallados en ese contrato. En el caso de que se hubiera previsto en el contrato una indemnización por cese anticipado, esa indemnización deberá ser razonable y estar en relación con las funciones atribuidas al consejero, el tiempo de ejercicio de esas funciones y la situación de la sociedad en el momento en que tenga derecho a percibirla.

Canción del viernes: Victoria de los Ángeles. “El niño judío. De España vengo” de Pablo Luna

jueves, 26 de septiembre de 2013

El Abogado General Wathelet recomienda al TJ reenviar el Asunto Telefonica al Tribunal General

Considera que el Tribunal General no ejerció la “plena jurisdicción” sobre la cuantía y modo de cálculo de la multa por parte de la Comisión

En el Asunto Telefónica, la compañía española fue multada con más de 150 millones de euros por la Comisión Europea por estrechar los márgenes a sus rivales y, a la vez, clientes. Telefonica proporcionaba a terceros el acceso a la banda ancha, banda ancha que éstos revendían a los consumidores finales en competencia con Telefonica. Si Telefonica les cobraba un precio elevado por dicho servicio (p. ej. 5) y, a la vez, Telefonica cobraba a sus consumidores finales un precio un poco más alto (5,5), los competidores de Telefonica se verían entre la espada y la pared. Si cobran a los clientes más que Telefonica (i.e., más de 5,5), no conseguirían ninguno. Si cobran lo mismo o menos que Telefonica incurrirían en pérdidas si sus costes superan 0,5. Esta conducta de Telefonica es abusiva – precios predatorios – si los costes de un “operador eficiente” superan los 0,5.
El Tribunal General confirmó la multa de la Comisión in totum. Ahora, el Abogado General Wathelet en sus Conclusiones de 26 de septiembre de 2013  (después de poner a parir a Telefonica en relación con la mayor parte del recurso – las Conclusiones están llenas de “aparentemente” para referirse a las alegaciones de Telefonica) ha recomendado al Tribunal de Justicia que acoja el recurso de Telefonica en lo que se refiere a la falta de ejercicio por parte del Tribunal General de su facultad (y deber) de ejercer “jurisdicción plena”, esto es, de revisar de modo completo los criterios utilizados y los resultados alcanzados por la Comisión Europea para determinar la multa ya que, en su opinión, el Tribunal General se limitó a dar por buena la multa de la Comisión reconociéndole un “margen de apreciación” al respecto.
El Abogado General comienza por recordar que “multas pasadas no determinan multas futuras”, es decir, que la Comisión puede elevar la cuantía de las multas sin violar la prohibición de retroactividad de las sanciones ni la seguridad jurídica en general. Pero eso no significa que la Comisión no deba respetar el principio de no discriminación y el de proporcionalidad:
102. … es necesario preguntarse si … la Comisión puede a la vez guardar silencio sobre el método de cálculo de la multa y no explicar en detalle un incremento drástico del importe de la multa impuesta con respecto a precedentes muy similares, (105)… «si bien una decisión de la Comisión que sea acorde con una práctica decisoria constante puede motivarse de forma sucinta,  cuando va sensiblemente más allá que las decisiones precedentes, la Comisión debe desarrollar su razonamiento de manera explícita»
A partir de ahí, el Abogado General explica en qué consiste – de acuerdo con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos – la revisión judicial de un acto administrativo ejerciendo la “plena jurisdicción”
110. Se deduce en particular de la sentencia del TEDH A. Menarini Diagnostics c. Italia… que la revisión de «plena jurisdicción» implica la facultad de modificar en todos sus puntos, tanto de hecho como de Derecho, la decisión impugnada, así como la competencia para analizar todas las cuestiones de hecho y de Derecho pertinentes para el litigio sometido al Tribunal.
Lo que debe aplaudirse. Wathelet contribuye así a aclarar que la revisión de las multas no se limita a revisar la cuantía de la multa impuesta sino a que el juez actúe, respecto de la Decisión de la Comisión, como actúa un juez de apelación respecto de un juez de primera instancia. También deben aplaudirse las numerosas referencias a la proporcionalidad de las multas. Como hemos dicho en otra ocasión, sorprendería hacer un recuento de las veces que el Tribunal de Justicia utiliza el término “disuasión” en comparación con las – pocas – que utiliza el término proporcionalidad para referirse a las sanciones en materia de Derecho de la Competencia. En materia de multas, la proporcionalidad exige
…, el principio de proporcionalidad, que forma parte de los principios generales del Derecho de la Unión (y está consagrado en la Carta), exige que los actos de las instituciones de la Unión no rebasen los límites de lo que resulte apropiado y necesario para el logro de los objetivos legítimos perseguidos por la normativa controvertida, entendiéndose que, cuando pueda optarse entre varias medidas adecuadas, debe recurrirse a la menos onerosa, y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos
Obsérvese que Wathelet hace referencia a los tres criterios de aplicación del principio de proporcionalidad (adecuación, necesidad – “la menos onerosa” – y proporcionalidad en sentido estricto – “desventajas/objetivos”) lo que también es de agradecer dada la ambigüedad de la doctrina del Tribunal de Justicia al respecto que, a menudo, ha usado el principio de proporcionalidad sin incluir el tercer criterio.
Como, además, entra en juego la prohibición de discriminación, la Comisión Europea debe motivar la multa impuesta desde esas dos perspectivas (que la multa no es discriminatoria y que la multa no es desproporcionada) si se pretende que los tribunales puedan revisar eficazmente lo hecho por la Comisión. Y, naturalmente, el Tribunal revisor debe formarse su propio juicio al respecto y no dar por buenos los cálculos de la Comisión – citando la Sentencia del TPI Volkswagen c. Comisión – “apreciar por sí mismo las circunstancias del caso para determinar el importe de la multa”). El Abogado General añade que tal ejercicio de la jurisdicción no implica limitar indebidamente el papel de la Comisión como ejecutora de una policy de competencia: la gran ventaja del sistema judicial occidental. Los jueces deciden los casos “uno a uno”. No aplican policy. En el caso, esta argumentación conduce a la afirmación según la cual el Tribunal General no puede dejar de
exigir a la Comisión que explique el cambio en su política en materia de multas en un asunto específico.
Los derechos de las empresas, en relación con las multas, son – correspondientemente – de mayor amplitud e intensidad que cuando buscan la anulación de la Decisión por razones de ilegalidad:
135. Comparto igualmente la opinión del Abogado General Mengozzi cuando afirma en sus conclusiones en el asunto Comisión/Tomkins, que esa calificación sólo puede significar que, al impugnar el importe de la multa ante el Tribunal General, las empresas, con pleno conocimiento del importe concreto fijado por la Comisión, tienen la posibilidad de formular cualquier tipo de crítica, tanto en el plano de la legalidad como el de la oportunidad, contra el cálculo de ese importe llevado a cabo la Comisión, a fin de poder influir con cualquier medio de defensa, más allá de las limitaciones inherentes al control de legalidad, en la convicción del juez acerca del importe apropiado de la multa. Ahora bien, como añade acertadamente, para que esta función de garantía adicional sea efectiva, el Tribunal General debe estar autorizado a tener en cuenta todas las circunstancias de hecho, incluidas, por ejemplo, las circunstancias posteriores a la decisión impugnada ante él, algo que las limitaciones inherentes al control de legalidad, en principio, no le permitirían.
A continuación, el Abogado General repasa la doctrina jurisprudencial del Tribunal General y critica alguno de los pronunciamientos de éste respecto a la revisión de las multas. En concreto, – y aplicable al caso – el Tribunal General ha hecho “mal” en algunas ocasiones (infringiendo la doctrina del TEDH) al afirmar que
Por el contrario (¡y con posterioridad a las sentencias, antes citadas, Chalkor y KME y A. Menarini Diagnostics c. Italia!), el Tribunal General consideró, en su sentencia Dow Chemical/Comisión («Caucho de cloropreno»), (79) que «en el presente asunto, no se trata de que, en esta fase, sin que se haya constatado irregularidad alguna en la Decisión [controvertida], como ocurría en el asunto en que se dictó la sentencia BASF y UCB/Comisión, el Tribunal General recalcule el importe de la multa impuesta a la demandante, sino de que verifique si la Comisión aplicó legalmente las Directrices de 2006 a su situación» (el subrayado es mío), enfoque que reaparece en la sentencia recurrida.
Es decir, el Tribunal General no puede limitarse a verificar la “legalidad” de la multa tomando como criterio las Directrices respecto de su cálculo por parte de la Comisión. Y añade el Abogado General que hay mucho de criticable en los criterios contenidos en esas directrices, sobre todo teniendo en cuenta que son las multas más elevadas que se imponen en el mundo para sancionar infracciones administrativas. Criticable es, según Wathelet y siguiendo a Tizzano,
que una parte de las operaciones de cálculo tenga un carácter esencialmente formal y abstracto o que en la medida en que se basa en un método de cálculo basado en cantidades a tanto alzado, corre el riesgo de afectar en mayor medida a las pequeñas y medianas empresas […].
Y esto es más importante, a mi juicio: las multas devienen desproporcionadas si el método de cálculo conduce sistemáticamente a superar el límite del 10 % del art. 21 R 1/2003 (aquí, aquí, aquí y aquí)
En suma, se está configurando una situación nueva y más problemática con respecto a la fase en la cual el método seguido por la Comisión no suponía, en principio, la superación, durante las operaciones de cálculo, del límite del 10 % del volumen de negocios global, lo que hacía más fácil e inmediata la integración en el importe de la multa de la totalidad de las circunstancias concurrentes en cada caso […] Ahora bien, cabe preguntarse si las referidas consecuencias del nuevo curso seguido por la política en materia de multas no aconsejan algún cambio de rumbo que permita garantizar en todos los casos resultados conformes con las exigencias de equidad y de carácter razonable de la sanción» (el subrayado es mío).
A continuación, Wathelet aplica esta doctrina al caso y las alegaciones de Telefonica son, al menos, un indicio de un cierto “ensañamiento” de la Comisión con la empresa española:
ese importe (de 90 MM €) era nueve y diez veces superior, respectivamente, a los importes de base de las multas impuestas en 2003 a Deutsche Telekom y a Wanadoo Interactive por prácticas de abuso de posición dominante en el mismo sector, a pesar de que: i) esas dos decisiones se adoptaron, al igual que la que condenó a Telefónica, sobre la base de las Directrices de 1998 y aplicaban por tanto las mismas reglas de cálculo; ii) las conductas investigadas en esos tres asuntos se llevaron a cabo de modo parcialmente simultáneo y eran de naturaleza similar, y iii) los tres asuntos se refieren a los mercados de acceso a Internet en Francia, Alemania y España, que presentan fuertes similitudes en términos de tamaño, importancia económica y fase de desarrollo. La desproporción manifiesta entre el importe de base fijado para Telefónica y los establecidos para Wanadoo Interactive y Deutsche Telekom se veía agravada, a su juicio, por el hecho de que, en el caso de Telefónica, el importe de base se incrementó en un 25 % para aumentar el efecto disuasorio, incremento que no se impuso a Wanadoo Interactive ni a Deutsche Telekom a pesar del tamaño de estas empresas. Las recurrentes señalaban que, teniendo en cuenta el efecto disuasorio, el importe de la multa impuesta a Telefónica en atención a la gravedad de la infracción (112,5 millones de euros) resultaba en definitiva 12,5 veces y 11,25 veces superior, respectivamente, a las multas impuestas a Wanadoo Interactive y Deutsche Telekom por unas prácticas de abuso de posición dominante de naturaleza análoga, o incluso más graves… 165. al menos en teoría, ciertas circunstancias podían incluso abogar por un importe de base inferior al fijado en el asunto Deutsche Telekom, en el que: a) los precios mayoristas eran superiores a sus precios minoristas, lo que permitía que Deutsche Telekom fuera consciente de la existencia de un estrechamiento de márgenes sin necesidad de tener en cuenta los costes; b) el organismo de regulación alemán constató la existencia de márgenes negativos, c) los productos afectados eran infraestructuras esenciales, y d) según las recurrentes, la normativa española era más estricta que la normativa alemana durante el período controvertido
Repasa, a continuación, la respuesta que dio el Tribunal General a estas alegaciones de Telefonica y concluye
155. Al leer estos doce apartados (¡sobre un total de 465!), que por lo demás no contienen prácticamente ningún análisis propiamente dicho por parte del Tribunal General, pienso que, en lo que respecta a los principios de no discriminación, de proporcionalidad y de individualización de las penas y en lo que respecta a la obligación de motivación del importe de la multa por parte de la Comisión, dicho Tribunal no procedió manifiestamente a la revisión de plena jurisdicción a la que está obligado.
Añade Wathelet que el TG actuó incluso en contra de sus propios precedentes en los que había considerado relevantes las cuantías impuestas en decisiones previas cuando los hechos fueran comparables. La Comisión no motivó suficientemente el importe base:
el Tribunal General habría debido exigir como mínimo a la Comisión que explicase muy claramente por qué había fijado un importe inicial de 90 millones de euros en el presente asunto (y cómo había llegado a ese importe), habida cuenta: i) de que se trata de la segunda multa más alta tras la impuesta a Microsoft [Decisión C(2004) 900] y el importe inicial en el presente asunto sobrepasaba en más de un 40 % el tercer importe inicial más elevado (el de AstraZeneca), mientras que en estos dos últimos asuntos, entre otras cosas, el mercado geográfico de referencia se extendía más allá del territorio de un Estado miembro; ii) de que el importe controvertido era 4,5 veces superior al importe mínimo establecido en las Directrices para el cálculo de las multas en el caso de infracciones «muy graves», y iii) de que dicho importe era diez y nueve veces superior, respectivamente, a los «importes de base» aplicados a Deutsche Telekom y Wanadoo Interactive, para unas prácticas, unos mercados, unos productos y unas empresas similares… en las Decisiones Deutsche Telekom y Wanadoo Interactive (a diferencia del caso Telefonica) la infracción no había sido calificada de «muy grave»… si la Comisión se basa en la dimensión del mercado para calificar la infracción de «muy grave», ¿no habría debido el Tribunal General tomar en consideración el hecho de que, para mercados de mayores dimensiones (Francia y Alemania), la Comisión no estimó ese criterio suficiente para calificar la infracción de «muy grave»?
También reprocha al TG no tener en cuenta que la infracción no presentó idéntica gravedad durante toda su duración, especialmente, antes de la Decisión Deutsche Telekom
el Tribunal General aplicó un criterio manifiestamente erróneo, a saber, el de la seguridad jurídica, sin tomar en consideración que una de las circunstancias atenuantes mencionadas en las Directrices de 1998 es la existencia de una duda razonable de la empresa en cuanto al carácter ilícito del comportamiento. Ahora bien, estimo que esa duda razonable pudo existir al menos hasta octubre de 2003, fecha de publicación de la Decisión Deutsche Telekom, en la medida en que las recurrentes pudieron no estar en condiciones de comprender los límites de la confianza legítima que un operador dominante podía tener en la actuación de la CMT.
Y algo que también debe aplaudirse. Wathelet reprocha al TG ese defecto frecuente en las resoluciones judiciales que consiste en sustituir la argumentación por una afirmación sin pruebas:
163. A propósito de la pretendida violación de los principios de proporcionalidad y de individualización de las penas, el Tribunal General es particularmente breve y se remite exclusivamente a reflexiones muy generales:… 164. A pesar de que la jurisprudencia del Tribunal General exige que la multa se calcule teniendo en cuenta la situación específica de la empresa implicada, lo que supone verificar si, a la vista de los hechos del caso, el principio del efecto disuasorio de la multa prevaleció o no indebidamente sobre el principio de individualización de las penas, en el apartado 433 de la sentencia recurrida el Tribunal General se da por satisfecho con hacer constar, sencillamente, que «en el presente asunto, la multa se calculó teniendo en cuenta la situación particular de Telefónica».
Concluye, no que la multa sea excesiva, sino que
el Tribunal General no verificó correctamente, en virtud de su competencia jurisdiccional plena, si la decisión de la Comisión sobre la multa respetaba o no tales principios (de no discriminación y proporcionalidad).
PS. No estamos seguros de la concepción que mantiene el Abogado General acerca de lo que significa revisión judicial plena de las Decisiones de la Comisión que acaban en sanción. Parece que distingue entre la revisión de los hechos y el Derecho, que quedarían sometidos a un control de legalidad por parte del Tribunal y el cálculo y cuantía de la multa, en donde el criterio del Tribunal debería formarse por sí mismo y con independencia de lo que hubiera dicho la Comisión. A nuestro juicio, si esta es una interpretación correcta del pensamiento del Abogado General, el Derecho europeo de la Competencia seguiría sin cumplir con las exigencias del art. 6 TEDH. La revisión judicial de las Decisiones que impliquen la imposición de sanciones debe ser completa en todos los sentidos. Y el principio que debe regir el procedimiento judicial no puede ser el principio dispositivo – propio de los procedimientos civiles – sino los propios del procedimiento penal donde los jueces velan por la protección de los derechos de defensa de los imputados.










miércoles, 25 de septiembre de 2013

Los objetivos del Derecho de la Competencia. A propósito de Drexl

Es una discusión que ha degenerado bastante. Básicamente, porque es difícil saber qué consecuencias prácticas tiene afirmar que el objetivo del Derecho Antitrust es asegurar el funcionamiento eficiente de los mercados, mejorar el bienestar general o el de los consumidores e incluso, como hace el Tribunal de Justicia, “la estructura competitiva” de los mercados o el proceso competitivo. Se mezclan muchas cuestiones. Por ejemplo, que las autoridades de competencia están sometidas no sólo a la Ley de Defensa de la Competencia sino a todas las Leyes. Que el Tribunal de Justicia aplica el Tratado y no solo los artículos 101 y 102. Que, a menudo se trata de enjuiciar la conducta de los particulares que deben respetar no solo las normas de competencia sino otras normas dictadas con finalidades distintas y, a veces, efectos anticompetitivos etc.
Un planteamiento más razonable debería dirigirse a ordenar los objetivos entre sí, descartando los que se consideren impropios. En esta ordenación, nuestras querencias van hacia la consideración de la protección de la competencia como objetivo y los otros estándares o criterios como aproximaciones. Esto es, y partiendo de una concepción deontológica del Derecho de la Competencia y en palabras de Drexl,
“ni el Derecho europeo ni los valores constitucionales obligan a descartar una concepción económica y que tenga en cuenta los efectos del Derecho de la Competencia. Sin embargo, el sistema jurídico europeo y sus valores constitucionales abogan en favor de un concepción que ponga como objetivo la protección del proceso competitivo y la apertura de los mercados, en lugar de perseguir como fin exclusivo la eficiencia o el bienestar de los consumidores… esta concepción se corresponde mejor con los valores políticos de la Sociedad y, por tanto, recibirá apoyos más amplios y con mayor facilidad… (este modelo)… no es necesariamente menos eficiente en el largo plazo ni protege en menor medida los intereses de los consumidores que un modelo que tiene como objetivo exclusivo la eficiencia y el bienestar de los consumidores”.
Decimos que los demás criterios actúan como aproximaciones porque normalmente, las conductas que perjudican a los consumidores perjudican a la competencia; las conductas ineficientes perjudican a la competencia etc. En los casos fáciles – la inmensa mayoría – todos los estándares conducen al mismo resultado: la consideración como anticompetitivo o no de un comportamiento o un acuerdo. En algunos casos difíciles, hay que afinar más para asegurar la compatibilidad del estándar – llamémosle – secundario con el objetivo último: proteger la competencia (el proceso competitivo porque la competencia es un proceso) como mecanismo de regulación de los mercados (intercambios) libres o, como dice Porter,
"safeguard competition because it is an inducer of innovations that raise the productivity of the economy... productivity growth is associated with innovation, which in turn is manifested through the commercialization of products and services of higher value to the consumer, and the development of more efficient modes of production. The innovative process is greatly dependent on the presence of a strong competition in the marketplace.
En términos más próximos a la Dogmática del Derecho privado, diríamos que la protección de la competencia – del proceso competitivo como mecanismo regulador de mercados libres – es la cláusula general y los otros criterios son subcláusulas generales que concretan la cláusula general pero que han de ser aplicados mediante la elaboración de grupos de casos sin perder de vista la cláusula general. Dos ejemplos de aplicación de este esquema se encuentran en el Derecho de la Competencia desleal (buena fe/libertad de acceso de los competidores y libertad de decisión de los consumidores) y en el Derecho de las condiciones generales de los contratos (buena fe/reparto de riesgos, derechos y obligaciones dibujado por el Derecho supletorio).
La relevancia de la discusión se refleja en el siguiente caso. Supongamos que una fusión entre dos empresas genera unas ganancias de eficiencia de 10 porque el coste de producir el bien por unidad será más bajo para la empresa resultante que lo era para las empresas por separado por las economías de escala o de producción conjunta. Pero la fusión provoca una reducción del número de operadores en el mercado que permitirá a la resultante – y a las demás que restan en el mercado - subir el precio por una suma total de 8, esto es, incrementar su beneficio. La fusión es eficiente desde el punto de vista de la riqueza de la Sociedad (en 2) pero redistribuye riqueza de los consumidores a los productores. Esta fusión debería ser prohibida si el objetivo es maximizar el bienestar de los consumidores pero debería permitirse si el objetivo del Derecho de la Competencia es maximizar la riqueza de la sociedad. 
Drexl trata de darle un giro a la discusión partiendo de una concepción liberal del Derecho: el Derecho – y el Derecho de la Competencia no es una excepción – de una sociedad democrática no puede promover exclusivamente el bienestar colectivo e ignorar que la paz social solo se logra si los ciudadanos, individualmente, no se consideran en el lado de los perdedores respecto a ámbitos importantes de su vida. Los intercambios de mercado – cuya integridad protege el Derecho de la Competencia – garantizan la asignación eficiente de los recursos, que pasan de donde tienen menos valor a donde tienen más, pero no garantiza que los recursos acaben en manos de quien más los valora desde cualquier perspectiva distinta de la “disposición a pagar”.
Se trata, sin embargo, de una objeción “mal” dirigida contra el Derecho de la Competencia puesto que éste solo se aplica en el marco de aquellas relaciones humanas que hemos decidido someter a las relaciones de mercado, es decir, a aquellas relaciones que hemos decidido colectivamente que deben regirse por criterios de competencia. La distribución de los bienes o derechos básicos no se rige por el mercado y, en consecuencia, tampoco se le aplica el Derecho de la Competencia. Los individuos en sociedades que han dejado de ser economías de subsistencia, no han de realizar comparaciones de utilidad cada vez que deciden intercambiar en el mercado. El famoso ejemplo 1 de Dworkin
Derek (Parfitt) tiene un libro que Amartya (Sen) quiere. Derek estaría dispuesto a vender el libro de Amartya por $ 2 y Amartya pagaría $ 3 por él. T (un dictador omnisciente) le quita el libro a Derek y se lo da a Amartya con menos costes de transacción, ya que se elimina el de distribuir entre ambos la ganancia del intercambio (3 - 2 = 1). El traslado forzoso de Derek a Amartya produce un aumento de la riqueza social, a pesar de que Derek ha perdido algo que él valora, sin compensación… creo que la mayoría de las personas estaría de acuerdo en que (una sociedad que permita estos intercambios forzados) no es mejor en cualquier aspecto
Este caso es fácil. El intercambio es forzoso. Derek no ha decidido voluntariamente vender su libro y sin preguntar a Derek no podemos estar seguros de que la reasignación del activo – del libro – a Amartya aumente la riqueza de la sociedad. Este problema lo soluciona Dworkin apelando a que el Dictador es omnisciente. Pero, sobre todo, si Derek no recibe el precio, sus incentivos como propietario se distorsionan. Al igual que los que viven en la inseguridad jurídica más absoluta, no invertirá en sus propiedades ni las adquirirá en primer lugar si ha de temer que el Dictador averigüe que hay en la Sociedad otra persona que valora el bien más que Derek y le prive de su propiedad sin compensación.
Dworkin complica la situación con un segundo ejemplo
Derek es pobre, enfermo y miserable, y el libro es una de sus pocos tesoros. Está dispuesto a venderlo por $ 2 solamente porque necesita medicamentos. Amartya es rico. Está dispuesto a gastar $ 3 en el libro, que es una parte muy pequeña de su riqueza, en la remota posibilidad de que algún día podría leerlo, a pesar de que sabe que probablemente no lo hará. Si el Dictador hace la transferencia sin compensación, la utilidad total caerá considerablemente. Pero la riqueza, tal como se define específicamente, mejora. Mi pregunta no es si nos parece bien lo que hace el Dictador. La cuestión es si la situación puede considerarse en ningún sentido como una mejora. Yo creo que no. En tales circunstancias, que los bienes estén en manos de aquellos que pagarían más por tenerlos es moralmente irrelevante.
La respuesta de Posner apela a la falta de realismo de los ejemplos y a que la asignación inicial de bienes y derechos en una sociedad evoluciona si cada individuo tiene derecho a los frutos de su trabajo. Pero el presupuesto de Dworkin según el cual Derek es “pobre, enfermo y miserable” es altamente restrictivo ya que implica que el intercambio exige a Derek sacrificar un bien de alto valor para él para obtener otro que necesita desesperadamente. Es decir, al maximizar su utilidad (cediendo el libro para comprar medicinas) le obligamos a realizar una elección en – diríamos hoy – estado de necesidad o escasez aguda. Los intercambios “normales”, los que la Sociedad remite a la voluntad individual en un entorno competitivo (aquellos que valoran más los bienes acaban adquiriéndolos voluntariamente) no se realizan bajo esos presupuestos y, por tanto, el Derecho de la Competencia no debería sufrir el correspondiente reproche. Los individuos no han de sacrificar algo valioso para obtener algo más valioso en una Sociedad que ha superado el estadio de la subsistencia y los intercambios, en un entorno de subsistencia no están regulados por la competencia y el intercambio voluntario.
La eficiencia económica – la eficiente asignación de los recursos – es, por tanto, una meta deseable del Derecho de la Competencia siempre que no sobrecarguemos al mercado, a los intercambios voluntarios y al mecanismo de los precios con tareas que no le corresponden. Corresponde al Derecho – a la Sociedad – decidir cuánto mercado queremos y qué ámbitos de las relaciones interindividuales han de regirse por el mecanismo de regulación de los mercados que es la competencia. El Derecho privado contractual y el Derecho de la Competencia se aplican plenamente a los intercambios en los que la Sociedad considera que debe ser el mercado  y la competencia los mecanismos reguladores de las relaciones humanas. Porque en estos escenarios, el problema de la asignación inicial de los recursos (que Derek tenga que realizar “elecciones trágicas” y renunciar a su querido libro para poder comprar medicinas o de límites de riqueza) no es un problema grave.
Y, fuera de estos exigentes presupuestos, la competencia es la única forma eficaz de descubrir la información necesaria para orientar la actuación de los productores acerca de qué producir, en qué cantidad, con qué medios etc. Los precios del mercado – determinados por la disposición a pagarlos por parte de los consumidores – orientan tales decisiones de los productores.
Drexl señala que, en este entorno, la disposición a pagar de los consumidores no nos resuelve el problema de si el comportamiento de los productores es pro o anticompetitivo mas que estáticamente. Cuando un fabricante saca un producto nuevo al mercado, ha de “adivinar” lo que los consumidores están dispuestos a pagar por él y ajustar su conducta a lo que la conducta de los consumidores indique al respecto. Por tanto, si decide fijar un precio muy elevado, el Derecho de la Competencia no puede determinar si está abusando de su posición de dominio al fijar el precio tan elevado sobre la base de que se está quedando con una fracción excesiva del excedente del consumidor (que el consumidor que adquiere el producto “gana” con el intercambio lo deducimos del carácter voluntario de la compra). En el ejemplo de la fusión eficiente pero perjudicial para los consumidores, la incertidumbre alcanza a los efectos a medio o largo plazo de la misma: ¿generará el aumento de precios derivado de la reducción del número de competidores consecuencia de la fusión incentivos suficientes en otros operadores para entrar en el mercado y provocar una reducción de precios? ¿tendrá incentivos la empresa resultante para incrementar sus ventas – extendiendo su actuación a otros mercados geográficos – reduciendo precios a costa de los restantes competidores?
El problema de la incertidumbre se complica cuando aceptamos que los consumidores pueden tener intereses contrapuestos, esto es, no hay un solo grupo de consumidores sino varios grupos. Como dice el propio Drexl en otro trabajo, “Striking a balance between such diverse consumer interests is certainly not something for which competition agencies are well equipped, or even authorised to do”.
Por ejemplo (Carlton), en las fusiones de compañías aéreas, a menudo, la autoridad de competencia sólo tiene en cuenta el interés de los usuarios de un determinado aeropuerto (el de Dublín en el caso Ryanair/Aer Lingus) que pueden ver como suben los precios para volar desde/hacia ese aeropuerto porque una compañía devenga dominante en el mismo. Pero el refuerzo de Dublín como hub aeroportuario puede incrementar el bienestar de los usuarios del transporte aéreo en el resto de Europa, por ejemplo, al permitir a la compañía resultante competir más eficientemente con sus rivales de otros países europeos en precio de otros trayectos si su base de operaciones principal le proporciona ventajas competitivas o beneficiar a los que vuelan de Europa a EE.UU al incrementar la competencia con el aeropuerto de Londres o el de Amsterdam. El beneficio para el conjunto de los consumidores europeos puede ser muy superior al perjuicio para los usuarios irlandeses.
Los ejemplos pueden multiplicarse en todos aquellos casos en los que se impide a las empresas discriminar entre grupos de consumidores en función de su mayor o menor disposición a pagar, como ocurre en todos los de comercio paralelo (medicamentos pero también automóviles, por ejemplo). Si una empresa es obligada por aplicación de las normas de competencia en conjunción con las reglas sobre libre circulación, a cobrar el mismo precio por el mismo producto en cualquier país de Europa, abandonará los mercados donde el precio sea más bajo al fijar un precio más elevado pero uniforme para toda Europa.
En todo caso, hay muchos supuestos – en contra de lo que piensa Drexl – en los que la comparación es fácil porque los beneficios que reciben unos consumidores superan claramente los perjuicios de otros. Y cuando estos perjuicios son puramente económicos, y, sobre todo, no estamos hablando de derechos subjetivos que sean titularidad previa del grupo de consumidores perjudicado (los usuarios del aeropuerto de Dublín tienen un interés en que los precios de los billetes de avión desde o con destino Dublín sean lo más bajo posible), el estándar del bienestar de los consumidores debería utilizarse en la evaluación de los procesos de concentración o en la decisión de considerar restrictivo de la competencia las prohibiciones al comercio paralelo o la discriminación de precios. Y el criterio de “protección del proceso competitivo y la apertura de los mercados” no nos da indicaciones precisas acerca de cómo evaluar una concentración semejante. Nos da indicaciones muy amplias (art. 101.3 TFUE).
Un problema distinto es el de si el análisis económico permite decidir todos los casos de Derecho de la Competencia de manera que se asegure el resultado de la eficiencia económica, maximización del bienestar de los consumidores etc. Es obvio que no. Ignoramos casi todo acerca del funcionamiento del sistema económico y, por tanto, no podemos predecir qué conductas son ineficientes o perjudican a los consumidores. El punto de partida (no solo del Derecho de la Competencia sino de todo el Derecho) es el de la libertad de los operadores y la carga de argumentar los efectos dañinos pesa sobre el que pretenda restringir dicha libertad. De manera que el entorno institucional determina el ámbito de aplicación del Derecho de la Competencia: en caso de non liquet (prueba de que la conducta perjudica a los consumidores, al proceso competitivo o al bienestar general), la prohibición no es aplicable.
Drexl llama la atención sobre el aparentemente contradictorio tratamiento que el Derecho de la Competencia hace de los cárteles – acuerdos entre competidores para fijar un precio, por definición, supracompetitivo – y del abuso de posición dominante. Si varios empresarios acuerdan el precio al que cobrarán su producto, estamos ante una violación directa y difícilmente perdonable del Derecho de la Competencia. Sin embargo, si un empresario dominante carga precios excesivos por sus productos, en EE.UU., no se le sanciona puesto que los precios excesivos no son un caso de monopolization (ya entrarán otros en el mercado) y, en Europa, puede haber sanción aunque rara vez se aplica el art. 102 TFUE a los llamados “abusos por explotación” por oposición a los abusos excluyentes”. A nuestro juicio, no hay contradicción. Los cárteles son infracciones per se porque presumimos racionalidad en los cartelistas: nunca llegarían a un acuerdo si no fuera porque necesitan el acuerdo para poder subir los precios en el mercado. Respecto del empresario dominante que practica precios excesivos, la policy adecuada no puede ser la de sancionar la elevación de precios o los precios excesivos per se.
En primer lugar, carecemos de mecanismos seguros para decidir si los precios practicados son excesivos.
En segundo lugar, y sobre todo, el Estado tiene otros instrumentos, distintos del Derecho de la Competencia y más adecuados, para enfrentar el problema: la regulación o, en casos extremos, la imposición de una obligación de contratar o la fijación del precio por el Juez. No tiene ningún sentido utilizar el Derecho de la Competencia para determinar el beneficio razonable de un empresario dominante.
Por último, es imposible saber a priori si el precio practicado por el dominante es competitivo o no lo es. Como hemos explicado en otro lugar, una concepción dinámica de la competencia conduce a reconocer que todos los innovadores son dominantes durante un cierto período de tiempo, en el que disfruta de la ausencia de competidores precisamente porque su producto es “nuevo” y, por tanto, único. Cargará un precio supracompetitivo que, no obstante, sería irracional calificar de abusivo ya que perjudicaría a los consumidores en el medio plazo. Estos monopolios temporales son procompetitivos porque generan más innovación y entrada en el mercado ya que los beneficios supracompetitivos “informan” a los terceros de que merece la pena entrar en ese mercado.
Su objeción respecto del private enforcement puede ser, igualmente, soslayada sin dificultad. Los consumidores – o competidores – dañados por un cártel tienen derecho a ser compensados, no porque de esa forma se avancen los objetivos del Derecho de la Competencia, sino porque es una regla general que el que causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo (art. 1902 CC), de manera que, a pesar de lo que diga el Tribunal de Justicia sobre el efecto útil de los arts. 101 y 102 TFUE, el derecho a ser indemnizado por los daños causados por un cartelista o un empresario que abusa de su posición de dominio no tiene su base en el Tratado sino en el Derecho civil de los Estados Miembro. Si la responsabilidad civil se utiliza – como ocurre en EE.UU. en el ámbito del Derecho de la competencia, pero no solo – con finalidades disuasorias o de prevención de conductas que se consideran especialmente antisociales, ese es un problema que no tiene que ver con el Derecho de la Competencia. Tiene que ver con los sistemas de enforcement de las normas jurídicas elegido por unos sistemas jurídicos u otros.
Donde si existe una contradicción de valoración en el Derecho de la Competencia es en el diferente tratamiento de las concentraciones y los cárteles. El estándar para enjuiciar la compatibilidad de una concentración de empresas con el Derecho de la competencia es el de que la concentración provoque una reducción sustancial de la competencia en el mercado (art. 2.3 Reglamento 139/2004: “susceptibles de obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo”). Sin embargo, en materia de cárteles, la potencia de los cartelistas es irrelevante. El cártel es una restricción por su objeto y los cárteles de bagatela o chichinabo están prohibidos a pesar de que no son idóneos para obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo (v., no obstante, art. 5 LDC sobre los cárteles de escasa importancia)
La igualdad en el Derecho de la Competencia se concreta en “equal provision of economic opportunities to all market participants”, es decir, en que los mercados europeos sean mercados “de libre acceso”. Esta comprensión, dice Drexl, obliga a descartar que el Derecho de la Competencia no proteja a los competidores. El Derecho de la Competencia protege a los competidores en su derecho de igual oportunidad de acceso al mercado y, por tanto, obliga a considerar anticompetitivos los comportamientos que impliquen obstaculización. El Derecho de la Competencia Desleal lo refleja perfectamente cuando se dice que la LCD “tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado” (art. 1 LCD) y explica, como dice Drexl que también los cárteles entre compradores estén prohibidos o que el art. 102 TFUE se aplique al monopsonista y no solo al monopolista.
Un buen ejemplo del juego de este derecho a la igualdad en el acceso que pone Drexl es el del titular de una patente que – como ocurre solo excepcionalmente – genera un monopolio a favor de aquél porque la patente recae sobre un producto que se convierte en el estándar del mercado (ej., un tipo de barril que se usa por todos los fabricantes de productos que pueden ser almacenados y transportados en esos barriles). Normalmente, el titular de la patente viene obligado a conceder una licencia en términos razonables (FRAND) a cualquiera que desee fabricar el producto. El Derecho de la Competencia no permite al titular de la patente denegar una licencia sobre la base de que ya hay suficientes licenciatarios en el mercado y, por tanto, no hay beneficio para los consumidores del hecho de que haya un licenciatario más.
En fin, Drexl se pregunta si puede afirmarse la existencia de un deber de competir. Parece contestar afirmativamente pero, si le hemos entendido bien, quiere decir que no hay un derecho (libertad) a no competir y permanecer en el mercado. Los efectos prácticos de tal afirmación son bastante evidentes: un cartelista no puede elegir ponerse de acuerdo con sus competidores en lugar de competir con ellos por los clientes porque tal acuerdo perjudica a los consumidores del producto cartelizado que tienen garantizada por el Derecho de la Competencia la libertad de elegir. Para determinar qué usos de la libertad por parte de los oferentes son ilícitos desde el punto de vista del Derecho de la Competencia, el paradigma no puede ser el de la libertad de actuación. Ha de ser el de los límites que, a la libertad de actuación, impone la preservación de la competencia en el mercado.
En una próxima entrada comentaremos este trabajo, que nos ha parecido muy sugerente
Andriychuk, Oles, Rediscovering the Spirit of Competition: On the Normative Value of the Competitive Process (March 9, 2011). European Competition Journal, Vol. 6, No. 3, 2010. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1781512

martes, 24 de septiembre de 2013

Libro registro, lista de asistentes, inscripción de acuerdo de traslado del domicilio social

¿En qué medida puede el Registrador Mercantil denegar la inscripción de acuerdos sociales porque, a su juicio, existan vicios en la lista de asistentes? La DGRN (Resolución de 5 de agosto de 2013) dice que sólo cuando los vicios resulten de los documentos a inscribir
Sobre estas premisas, el ordenamiento atribuye a la mesa de la junta la formación de la lista de asistentes (artículos 191 y 192) para lo que debe emitir una opinión cuando existan reclamaciones de titularidad que no resulten del Libro Registro y que pueden ser tanto estimatorias como desestimatorias (como ocurre a la hora de apreciar la existencia de representación de socios u otras circunstancias similares). Esta Dirección General tiene declarado en una dilatadísima doctrina (por todas Resolución de 29 de noviembre de 2012) que corresponde al presidente realizar la declaración sobre la válida constitución de la junta lo que implica que previamente ha adoptado una decisión cuando existe reclamación de reconocimiento de la condición de socio, declaración frente a la que pueden hacerse reservas o protestas (artículo 102.1.3 del Reglamento del Registro Mercantil). Es cierto, como pone de relieve la registradora, que tiene declarado igualmente este Centro que el registrador no está vinculado siempre y en todo caso por la declaración del presidente sobre la válida constitución de la junta pero para que sea así es preciso que de los hechos resulte una situación de conflicto tal que resulte patente la falta de legalidad y acierto de su declaración. Así ocurre cuando existen juntas contradictorias (Resolución de 20 de diciembre de 2012), o cuando existen dos listas de asistentes diferentes (Resolución de 29 de octubre de 1999) o dos Libros Registros diferentes (Resolución de 13 de febrero de 1998), circunstancias todas ellas que impiden tener por debidamente realizada la declaración de válida constitución de la junta.
Pero fuera de estos u otros supuestos semejantes hay que estar a la declaración del presidente de la junta que es el órgano legalmente encargado de formar la lista de asistentes tras apreciar las cuestiones que se susciten al respecto. La mera oposición a su decisión no desvirtúa lo anterior sin perjuicio de que aquél que se sienta perjudicado acuda al ejercicio de las acciones previstas en el ordenamiento. Lo contrario significaría desvirtuar un procedimiento, como el del Registro Mercantil, que está basado en gran medida en las declaraciones de voluntad y de verdad emitidas por las personas a quienes el ordenamiento les atribuye, bajo su responsabilidad, esta obligación. Ciertamente y como ha reiterado este Centro Directivo y afirma la registradora es ajeno al procedimiento registral la resolución de contiendas entre las partes cuyo conocimiento está atribuido a los Tribunales de Justicia (por todas, Resolución de 26 de noviembre de 2007). En consecuencia, la mera existencia de una contienda judicial sobre la condición de socio no puede impedir la inscripción de los acuerdos adoptados en una junta general salvo que concurran condiciones tales que cuestionen el mero hecho de la celebración de la Junta o de su celebración en los términos previstos por el ordenamiento y sin perjuicio de que quien se sienta perjudicado ejercite las acciones pertinentes y solicite el reflejo de su ejercicio en la hoja de la sociedad.
tiene declarado este Centro Directivo (Resolución de 26 de noviembre de 2007), este efecto legitimador del asiento practicado en el Libro Registro no tiene un alcance sacramental pues su finalidad es tanto favorecer al socio como a la propia sociedad (aquél no tiene que acreditar su condición, esta ve facilitada su labor de reconocimiento) por lo que nada impide que el órgano de administración, en cuanto titular de la competencia, reconozca como socio a quien se lo acredite debidamente a su satisfacción pese a no constar en el Libro Registro. La solicitud de reconocimiento de la condición de socio y al ejercicio de los derechos inherentes puede hacerse en cualquier momento y su rechazo puede dar lugar a la acción correspondiente por los trámites previstos en el ordenamiento jurídico.
Esta doctrina es discutible. Es probable que tengan razón los que afirman que la inscripción en el libro Registro es constitutiva pero no hace falta responder a tal cuestión para resolver el recurso puesto que tampoco debería ser competencia del Registrador examinar la corrección de la lista de asistentes proclamada por el presidente de la Junta.
En cuanto al traslado del domicilio social (sonroja que en pleno siglo XXI haya que hacer los traslados del domicilio social dentro de España de esta forma)
Ciertamente, el artículo 19 del Reglamento del Registro Mercantil exige que la certificación de traslado expedida por el Registro de origen comprenda las cuentas de la sociedad correspondientes a los últimos cinco ejercicios. En caso de que en el Registro de origen no se hayan depositado las cuentas correspondientes al o a los últimos ejercicios exigibles, el cierre registral que de tal situación se deriva, y que viene consagrado legalmente en el artículo 282 de la Ley de Sociedades de Capital, impedirá la inscripción solicitada de modificación del domicilio social pues no puede realizarse en el Registro de destino un asiento que no podría llevarse a cabo en el de origen. A contrario si, a pesar de la ausencia de depósito de cuentas, no procede el cierre registral o, producido, se ha enervado por darse alguna de las situaciones previstas en el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil, procederá llevar a cabo la inscripción solicitada de traslado de domicilio sin perjuicio de la persistencia de la obligación de llevar a cabo el depósito en los términos legal y reglamentariamente exigibles.
Esta es precisamente la situación que concurre en este expediente. Como resulta de los hechos, consta en la certificación de traslado que en la hoja abierta a la sociedad se ha hecho constar por el órgano de Administración de la sociedad el hecho de no aprobación de las cuentas correspondientes a los ejercicios 2010 y 2011 por lo que, de conformidad con el artículo 378.5.7 del Reglamento del Registro Mercantil, no procede el cierre registral por esta causa. Enervado el efecto de cierre no existe causa que impida la práctica de los asientos derivados del traslado de domicilio a provincia distinta. Cuestión distinta será la calificación que merezca la presentación de la documentación que, en el momento de la expedición de la certificación de traslado, ya había sido presentada en el Registro Mercantil de origen y que deberá ser aportada al Registro Mercantil de destino para su calificación y, en su caso, despacho

Aportaciones no dinerarias a una Sociedad Limitada

En la Resolución de la DGRN de 19 de julio de 2013
.. de los acuerdos adoptados por la sociedad en junta general universal y por unanimidad y de los actos realizados por los socios se deduce con claridad que, partiendo de una redenominación inicial practicada de oficio en el Registro de la que resulta un capital social de 6.010,12 euros del que han sido aportados 3.005,06 euros por cada uno de los socios anteriores, su intención ha sido la de redenominar el capital social para su adaptación al euro, la modificación del valor nominal de las participaciones que pasa a ser de 1 euro (que en su fundación era de 1000 pesetas equivalentes a 6,010121 euros), una ampliación de capital para llevar a cabo el correspondiente ajuste de capital (mediante la aportación de 0,94 euros por cada socio antiguo para ajustar el importe de su capital social suscrito a 6.012 euros) y una aportación dineraria y no dineraria (mediante acciones de sociedades cotizadas) por importe de 288 euros para dar entrada a un nuevo socio, con previa renuncia del derecho de suscripción preferente de los socios preexistentes y por último la nueva numeración y reasignación de participaciones sociales como resulta todo ello de los acuerdos tercero y cuarto adoptados por la junta general.
La registradora de Segovia se limitó a decir que
Se deniega la inscripción del aumento de capital por no cumplir ninguno de los requisitos previstos en los artículos 59, 63, 78 y 295 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital.
y el registrador sustituto concretó un poco más
no se identifican de la manera señalada en la legislación alegada, ni tampoco se especifican las participaciones entregadas a cambio por dichas aportaciones no dinerarias, no quedando por tanto el requisito de efectivo desembolso de aportaciones cumplido
La DGRN, en aplicación del art. 328 LH, confirma la calificación del registrador sustituto en punto a que tales acuerdos no pueden ser inscritos porque falta
la determinación de qué participaciones son las asumidas mediante el desembolso de cada una de esas aportaciones no dinerarias (art. 190 RRM) (que) permite identificar en el futuro a uno de los sujetos legalmente responsables de la realidad y valor de tal aportación.
Seguro que es correcta la doctrina de la DGRN. Pero si la razón es que sea posible identificar “en el futuro a uno de los sujetos legalmente responsables de la realidad y valor de tal aportación” ¿no puede cruzarse ese puente cuando se llegue al río? Llegado el pleito, el acreedor social que pretenda ejercer la acción contra los socios o administradores en virtud de lo dispuesto en el art. 73 LSC ¿no podrá acceder a la escritura para determinar quién recibió las participaciones correspondiente y, en todo caso, considerar responsables a todos los socios que concurrieron al aumento de capital?

Cuando la Audiencia se somete al suelo del Supremo (II)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de julio de 2013 que hemos comentado en la entrada anterior se ocupa, además de la cláusula suelo, de dos tipos de cláusulas de condiciones generales que han provocado polémica y pronunciamientos del Tribunal de Justicia. Nos referimos a las cláusulas que fijan el interés moratorio y las cláusulas de vencimiento anticipado. En el blog nos hemos ocupado de las conclusiones de la Abogado General y de la Sentencia del Tribunal de Justicia al respecto.
La Audiencia considera que unos intereses moratorios del 19 % en un préstamo hipotecario son abusivos. (no directamente ilícitos por contrarios a lo dispuesto en la LCU). Comienza comparando este tipo con los que se encuentran en las normas que limitan los intereses moratorios y concluye, elocuentemente,

Archivo del blog