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sábado, 30 de noviembre de 2013

Microentrada ¿Es constitucional el procedimiento de elección de los miembros de los órganos independientes?

Dice el art. 23.2 de la Constitución que “todos los ciudadanos tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes”.
Las leyes que regulan las instituciones independientes como el Tribunal Constitucional, la CNMV, la CNMC, el Consejo General del Poder Judicial, la elección de los jueces del llamado “cuarto turno” la Autoridad Independiente de Responsabilidad fiscal, e incluso la elección de los jueces para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea obligan al poder público al que se asigna la facultad de designar a sus miembros que lo hagan entre personas de “reconocido prestigio” o “reconocida competencia”.
Cuando la Ley correspondiente exige que se trate de profesionales o técnicos de reconocido prestigio o competencia lo hace por una buena razón: el desempeño de la función o el cargo exige conocimientos técnicos más o menos específicos o generales y, como la evaluación de esos conocimientos no puede hacerse a través de un examen, se remite a lo que opinen sus pares al respecto. Los vocales del CGPJ, por ejemplo, se encargan, básicamente, del nombramiento de los jueces de órganos superiores y de tramitar expedientes disciplinarios. Los vocales tienen, pues, que tener conocimientos profundos de la organización y funcionamiento de la Justicia y ser expertos en recursos humanos y en Derecho Sancionador. Los vocales de la CNMC lo propio respecto de la regulación y el Derecho y la Economía de la Competencia; los consejeros de la CNMV, lo propio respecto del mercado de valores, regulación financiera y derecho sancionador y los magistrados del Tribunal Constitucional tienen que saber mucho Derecho.

La cuestión prejudicial sobre intereses moratorios y vencimiento anticipado de un Juez de Santander

Un Juez de Santander (muy trabajador y estudioso) ha planteado una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Como veremos, los mismos temas fueron abordados recientemente por la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid (y aquí) en el marco de una acción abstracta de impugnación de condiciones generales.

Las cuestiones de fondo relevantes son dos. La primera gira en torno a la llamada “reducción conservadora de la validez. Se trata de decidir si, una vez declarada abusiva una cláusula – en el caso, la que prevé unos intereses moratorios del 20 %, mucho más elevados que los previstos en el art. 1108 CC – , el contrato debe integrarse aplicando el art. 1108 CC, no deben intereses moratorios o se deben intereses moratorios equivalentes a 3 veces el interés legal del dinero. La segunda gira en torno a la interpretación que proceda del art. 1.2 de la Directiva, que deja fuera de su ámbito de aplicación las cláusulas que reproduzcan normas legales.

La cláusula del BBVA decía lo siguiente

La aplicación de las Directivas de protección de los consumidores modifica sustancialmente reglas de la Ley de Enjuiciamiento Civil

La Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, cuando un consumidor que tiene derecho a exigir una reducción adecuada del precio de compra de un bien se limita a reclamar judicialmente únicamente la resolución del contrato de compraventa, resolución que no va a ser acordada porque la falta de conformidad del bien es de escasa importancia, no permite que el juez nacional que conoce del asunto reconozca de oficio la reducción del precio, y ello a pesar de que no se concede al consumidor la posibilidad de modificar su pretensión inicial ni de presentar al efecto una nueva demanda.

viernes, 29 de noviembre de 2013

Eficacia de los programas de clemencia

Intuitivamente, una regulación que prevea la condonación total – exención del pago – o parcial – reducción porcentual – de la multa por celebrar acuerdos de cártel debería ser eficaz, entendiendo por eficaz la reducción del número de cárteles que se celebran, de su duración y del sobreprecio que cargan a los consumidores.
Los argumentos teóricos a favor de esta conclusión son obvios: los cárteles son ilegales y, por esta razón, se mantienen secretos, de modo que la autoridad pública encargada de perseguirlos y sancionarlos ha de invertir más en su descubrimiento que en el de las infracciones que se exteriorizan. De manera que, ceteris paribus, la clemencia con el que denuncia su propia participación y la de otros en un cártel debe incrementar la tasa de cárteles que se descubren y sancionan.
El programa de clemencia desestabiliza los cárteles aún más, ya que los cárteles son de por sí acuerdos inestables en el sentido de que los que participan tienen incentivos para traicionar a sus “consocios” reduciendo el precio pactado y reteniendo para sí una cuota de mercado mayor. El programa de clemencia puede concebirse, en términos de teoría de juegos, como la forma que tiene la policía del dilema del prisionero para incrementar los incentivos de los prisioneros, individualmente, a traicionar a los otros prisioneros en lugar de seguir cooperando con ellos: haciendo posible la 3ª posibilidad en la matriz del dilema que es la de salir “libre” de la acusación (casilla inferior izquierda si el denunciante es A y casilla superior derecha si el denunciante es B). Aumentando la tasa de detección, el programa de clemencia eleva el coste esperado de la multa (porque el coste esperado de la multa es resultado de la cuantía de la multa multiplicada por la probabilidad de que se descubra el cártel).

Contratos con cartelistas: ¿acciones contractuales o extracontractuales?

Por Jose María Baño Fos


La reciente sentencia del Tribunal de Apelaciones británico (Court of Appeals) en el asunto Ryanair Ltd v. Esso Italiana trata una cuestión relacionada con la de nuestro anterior post sobre el cómputo del plazo de prescripción de las acciones por daños y perjuicios.

En este caso, Ryanair interpuso una acción por incumplimiento contractual contra Esso como consecuencia del cártel del fuel en los aeropuertos italianos. Lo llamativo del caso es que Ryanair planteó la acción no como una demanda extracontractual o autónoma para exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados por un cártel sino como una infracción del contrato. Concretamente, Ryanair defendía que, como resultado del cártel, Esso había cobrado unos precios por el combustible superiores a lo pactado e infringido una cláusula del contrato que estipulaba que los precios del contrato serían acordes a la legislación aplicable.

miércoles, 27 de noviembre de 2013

Creencias heterogéneas y burbujas

Entre los factores que generan la creación de burbujas, uno relativamente poco estudiado es el de las creencias heterogéneas, esto es, el fenómeno por el cual “en un mercado en el que los agentes discrepan respecto del valor de un activo y las ventas en corto están limitadas
el dueño de un activo está dispuesto a pagar un precio superior al que resulta de sus propias expectativas sobre el valor del activo porque espera revenderlo a alguien más optimista respecto del futuro a un precio todavía más alto
Fuente: Wikipedia
El autor explica que las ventas en corto pueden estar constreñidas bien porque estén prohibidas legalmente (lo que sucede muy a menudo y en muchos lugares), bien porque haya tan pocas acciones disponibles en el mercado que no pueden “pedirse prestadas” para poder venderlas a un tercero y devolverlas en el futuro al que nos las prestó, cuando haya bajado su precio; bien porque los vendedores en corto se arriesgan a que no haya suficientes imitadores de su conducta y la burbuja se siga inflando – el precio de los activos suba – hasta más allá del momento en el que han de devolver las acciones al que se las prestó y, si sufren pérdidas, los arbitradores pueden liquidar otras posiciones cortas para tener satisfechos a sus clientes; bien porque haya constricciones en la movilidad del capital para desplazarse hacia donde las ventas en corto son más necesarias.

martes, 26 de noviembre de 2013

Cara b: Pedro Letai. “Antes de que estallase todo”

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Luis Goytisolo, el premio de la paciencia infinita
Era una mañana de 1962 y Luis Goytisolo se debatía por aquel entonces entre perseverar en su prometedora carrera como novelista, lo que implicaba muchas veces no pagar la última, o ejercer de lector para la editorial Seix Barral. María Antonia, entonces su esposa y fallecida en 1993, se le acercó despacio con un manuscrito de los cientos que ocupaban el piso.
- Léete esto, Luis. Es muy bueno.
Goytisolo se sentó en el sillón de orejas y lo leyó del tirón. Al día siguiente fue a ver a Carlos Barral. ‘Este puede ser el premio de este año. Yo lo propongo al menos, sin dudarlo’. Era La ciudad y los perros. Mario Vargas Llosa se hizo aquel año con el premio y ya nunca más volvió a París, instalándose por un tiempo en Barcelona, al igual que harían García Márquez, Jorge Edwards y otros de los que conformaban el cogollito de aquel boom que estaba por nacer.

lunes, 25 de noviembre de 2013

La buena doctrina sobre la compraventa de acciones y de activos (shares deal/assets deal)

Se trataba de una compraventa de acciones de la que translucía, sin duda, la voluntad de las partes de vender unas fincas. Y se discute si el comprador había incumplido, al no pagar el precio en la fecha convenida, o si la falta de pago era imputable al propio vendedor que había modificado unilateralmente las condiciones de pago, modificación que el comprador no había aceptado afirmando, a la vez, su interés en que se cumpliese el contrato en sus propios términos. Respecto al objeto del contrato, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 21 de octubre de 2013 dice lo siguiente

Consejeros independientes e… ignorantes

En una entrada pasada reproducíamos una cita de Easterbrook. Ahora la completamos con una de Lucy Kellaway
“Lo que hacen falta son exámenes feroces y aleatorios para todos los consejeros (independientes), como los que sufren los deportistas a los que se les realizan tests por sorpresa para comprobar si han consumido sustancias prohibidas. Los consejeros deberían ser abordados por sorpresa y obligados a responder a preguntas básicas acerca de la compañía (cómo va, qué riesgos enfrenta) y sobre el mercado en general. Esto ahuyentaría a los más zoquetes y obligaría a todos los consejeros a concentrarse todo el tiempo en sus funciones”.

¿Agente u operador logístico?

La diferencia entre un agente comercial y un operador logístico es importante y no siempre fácil de establecer. Es importante porque si se trata de un operador logístico, no es de aplicación la Ley de Contrato de Agencia a las relaciones y, por tanto, no hay compensación por clientela a la terminación del contrato. Difícil de establecer porque, a menudo, un operador logístico contribuye al éxito de la empresa del cargador/principal.
La diferencia estriba en que el operador logístico es un transportista que realiza, además, funciones auxiliares como la entrega de la mercancía y albaranes, recogida de mercancía no vendida, cobro de facturas etc. No es agente porque no promueve las ventas del principal. Es éste el que consigue los clientes y el operador se limita a ser un “auxiliar en el cumplimiento” del principal.
En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2013

Usucapión de acciones

Un caso complicado. Carlos Daniel está casado en gananciales con Nieves. En el patrimonio ganancial hay unas acciones del Casino de Madrid. Carlos y Nieves se divorcian en 1982 y en las capitulaciones por las que se liquidan los gananciales no se dice nada de las acciones. Carlos se casa con Flora y muere sin testar. Nieves reclama a Flora y a los herederos de Carlos la mitad de las acciones del Casino. Tiene éxito en la instancia, pero el Supremo casa la sentencia de la Audiencia y da la razón a Flora y a los herederos diciendo que éstos habían adquirido las acciones por usucapión porque habían transcurrido más de 6 años desde que empezaron a poseer a título de dueño. El título vendría de un negocio que había realizado Carlos con su cuñado Amadeo en 1982.

El presidente de la Junta directiva de un club de fútbol vincula al club

Un club de fútbol colombiano celebra un contrato con un agente para “vender” a un jugador. Como sucede, a veces, el traspaso del jugador a otro club tiene lugar, pero el club vendedor se niega a pagar al agente. En el caso, alega que el presidente del club vendedor había celebrado el contrato con el agente sin autorización de la Junta Directiva. El club vendedor pierde en todas las instancias por aplicación de las normas generales sobre el poder de representación de las personas jurídicas
"... En el presente caso, amén del cargo de Presidente de la Junta Directiva y del carácter notorio de su integración en la empresa Corporación Once Caldas, es lo cierto que esta entidad ha ratificado el contrato y lo ha ejecutado en sus propios términos a través de los actos continuados en la relación habida con el Club Portsmouth tales como la recepción del precio que el testigo Sr. Samuel manifestó haber pagado a través de la Federación de Fútbol, y en consecuencia aceptó la entidad, como también se desprende del contenido del Acta de la Junta de fecha 27/6/05 en la que se recoge la proposición por el presidente, el Sr. Bernardo , "de la negociación para el pago de los derechos deportivos del señor Gabino para el Portsmouth Football Club, la cual se realizará por intermedio de la Federación inglesa de fútbol", es decir que en dicha fecha la Junta y en consecuencia el Club había ya aceptado la cesión y el precio de la misma dado que se hablaba de la forma de pago, coincidente con lo señalado por el representante del club inglés y todo ello 5 días después de la firma del anexo al contrato de fecha 10/5/05 donde se recoge que ya se han efectuado las gestiones encomendadas, la cesión del jugador al Portsmouth, y un mes antes del primer pago, el 25/7/05, conforme a la testifical del Sr. Samuel ".
Orduña debería cuidar un poco más la redacción de sus sentencias. Es capaz de escribir bastante mejor.

Artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro

El Supremo no tiene mucha paciencia con las aseguradoras que se hacen las remolonas al pagar la indemnización
Un agricultor había instalado  un sistema de aire acondicionado en su invernadero que no funcionaba como debía. El instalador había asegurado su responsabilidad con una compañía aseguradora contra la que se dirige el agricultor. La compañía rechaza el siniestro alegando exclusiones en la cobertura según la póliza. El Tribunal Supremo, en la Sentencia de 6 de noviembre de 2013, despacha el recurso de casación en un párrafo previo resumen de la doctrina jurisprudencial que interpreta el art. 20 LCS.
Como es sabido, dicho precepto impone intereses moratorios del 20 % a las compañías aseguradoras que se retrasen injustificadamente al pagar la indemnización. El Supremo recuerda que
  • El artículo 20 LCS debe interpretarse de acuerdo con su finalidad: impedir que las aseguradoras conviertan “el proceso en una excusa para retrasar la indemnización debida (STS 21-I-2013) sin que haya que presumir “la racionalidad de la oposición de la aseguradora” al pago.
  • Para determinar si el retraso estuvo o no justificado (STS 4-XII-2012; 25-II-2013) hay que examinar los motivos alegados por la aseguradora en su oposición al pago, siendo relevante –para considerar el impago injustificado – que la aseguradora se base en una cláusula del contrato de seguro oscura o ambigua (STS 7-VI-2013)
“En aplicación de esa doctrina el motivo debe ser desestimado” – dice el Supremo – porque la aseguradora alegó una “modificación del régimen de las exclusiones” posterior a la producción del siniestro y porque la otra alegación – que la compra de los aparatos se había realizado antes de la celebración del contrato de seguro – tampoco era de recibo (suponemos que, porque la instalación se produjo ya vigente dicho contrato).

Liquidación de contrato de distribución

No procede la indemnización por clientela (por falta de prueba de los requisitos del art. 28 LCA) pero sí procede la indemnización por falta de preaviso en la denuncia unilateral
En la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2013, el Tribunal Supremo desestima el recurso del distribuidor porque éste no probó que se hubiera producido, durante la vigencia del contrato de distribución, un incremento de la clientela que el principal pudiera retener a la terminación del contrato. De manera que no es necesario ahondar en los requisitos jurisprudenciales para extender analógicamente la compensación por clientela prevista legalmente para el contrato de agencia, a un contrato de distribución (STS 15 de enero de 2008).
El Supremo estima el recurso en lo tocante al preaviso. El preaviso es un requisito generalmente aplicable a todos los contratos de duración indefinida como una exigencia de la buena fe para permitir a la contraparte adoptar las medidas convenientes para adaptarse a la finalización de las relaciones contractuales. En estos contratos, procede la denuncia unilateral ad nutum pero ésta ha de ser ejercitada de buena fe (“y en tiempo oportuno”) lo que requiere advertir a la contraparte de la voluntad de dar por terminada la relación.

Acción de responsabilidad contra los herederos de un administrador

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2013 se ocupa de una acción de responsabilidad contra un administrador de una sociedad que fallece antes de ser demandado. El Supremo recuerda que, salvo que los herederos se acojan al beneficio de inventario, se heredan deudas y créditos del causante y que las deudas de responsabilidad civil no se extinguen con la muerte:
“el crédito reclamado deriva del ejercicio de una acción de responsabilidad civil, que no se extingue por la muerte del obligado responsable, sino que es susceptible de sucesión y, por ello, podría formar parte del caudal hereditario. La muerte extingue la responsabilidad penal, pero no las obligaciones de responsabilidad civil, sea cual fuera la fuente de la que nazcan
Los hechos eran los siguientes:

viernes, 22 de noviembre de 2013

Canción del viernes: María Callas canta La sonámbula de Bellini. Ah, non giunge…

Análisis coste-beneficio de la regulación financiera

En el blog nos hemos referido en numerosas ocasiones a la regulación financiera y a los costes externos que generan, por ejemplo, las innovaciones financieras. En alguna ocasión hemos dicho que los productos financieros deberían tratarse como los medicamentos: exigir autorización previa y venir acompañados de un prospecto que un comprador medio del producto financiero pueda entender empleando la misma atención y tiempo que dedica a leer el prospecto de una medicina. Posner y Weyl han sugerido, en este sentido, someter a esta autorización previa a los derivados poniendo la carga de la prueba del carácter “valioso” socialmente de la innovación a cargo del que solicita la autorización para su comercialización.

Recuérdese que no todas las innovaciones son beneficiosas para la sociedad y que las innovaciones financieras beneficiosas son una rara avis. La mayor parte de ellas, simplemente, redistribuyen valor entre unos operadores y otros. La mejor definición de innovación (“una idea original que crea valor de forma sostenible”) no incluye los “inventos” o las “novedades” que no generan valor para la Sociedad en su conjunto.

jueves, 21 de noviembre de 2013

El Supremo recuerda a la CNMC que no procede una interpretación extensiva de la definición de cártel

De toda la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2013, la única parte que nos ha parecido interesante (la Sentencia recoge in extenso la argumentación de la sentencia de la Audiencia Nacional – Asunto Cajas Vascas -  que es, probablemente, una de las mejores en materia de competencia que ha dictado la Sección 6ª) es la siguiente:
Asimismo, cabe rechazar que proceda apreciar la infracción del artículo 25 de la Constitución y del artículo 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por no haber tomado en consideración la Sala de instancia la exención prevista para las conductas de menor importancia, por cuanto de los hechos que se declaran probados, constitutivos de la infracción del artículo 1.1 a) de la Ley de Defensa de la Competencia , no se desprende que puedan caracterizarse como conductas que no son capaces de afectar de manera significativa a la competencia, ya que, aunque descartamos la calificación de «cártel», tal como sostuvo la Comisión Nacional de la Competencia, pues no concurre el presupuesto del carácter secreto de los acuerdos colusorios ni el requisito de que las entidades financieras partícipes en los acuerdos de no competencia obtuvieran un grado significativo de poder de mercado, resulta evidente la gravedad y duración del comportamiento infractor, que justifica la imposición de sanción por violación del Derecho de la Competencia.
El Supremo se equivoca en cuanto que los participantes en un acuerdo restrictivo obtengan “un grado significativo de poder de mercado” no es un requisito para calificar el acuerdo como cártel de acuerdo con la Disp. Adic. 4ª LDC y, en general, de acuerdo con todas las definiciones sensatas de cártel. De la racionalidad de los cartelistas deducimos que, si llegan a un acuerdo de cártel, es porque a través del mismo consiguen poder de mercado, esto es, pueden subir los precios o repartirse los mercados. Si no lo consiguieran, el acuerdo no tendría sentido.

miércoles, 20 de noviembre de 2013

Los consejeros tienen que dejar de serlo, algún día

La longevidad en el cargo de consejero de una sociedad cotizada puede afectar el rendimiento de la compañía en sentidos inversos: cuanto más tiempo lleven los consejeros en el cargo, más habrán aprendido del negocio de la compañía y mejores decisiones podrán tomar, especialmente, mejores sugerencias podrán hacer a los ejecutivos y mejor supervisión de su conducta es esperable.
En sentido inverso, cuanto más tiempo lleven, más temerán que los echen y más se atrincherarán en el cargo, más le harán la “pelota” a los ejecutivos para lograr la reelección. Parece que, cuanto más estrechas sean las conexiones entre los consejeros independientes y los ejecutivos, menor es el grado de supervisión de los primeros sobre los segundos y menos eficaz es el consejo de administración en el cumplimiento de sus funciones. Por tanto, si la eficacia disminuye con la prolongación de los consejeros independientes en sus puestos, tiene sentido limitar los mandatos de los consejeros independientes como sugiere el Código de Buen Gobierno.

El dies a quo del cómputo de la prescripción en las demandas de daños resultantes de infracciones del Derecho de la Competencia

Por José Mª Baño Fos

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de septiembre de 2013 debía decidir sobre el cómputo del plazo de prescripción de las acciones por daños y perjuicios resultantes de una infracción del derecho de la competencia y, en concreto, el dies a quo de las mismas como resultado del abuso de posición de dominio de Iberdrola por negarse a facilitar la información SIPS (Sistema de Información de Puntos de Suministro) a Céntrica. La sentencia no podría ser más oportuna dada la reciente publicación de la propuesta de Directiva en esta cuestión.
El Tribunal comienza señalando, correctamente en el caso, pero no generalizable, que no cabe duda de que se trata de acciones extracontractuales. Si bien esta viene siendo la interpretación predominante, ya hemos expuesto en otro lugar que no nos parece descabellado que estas puedan reconducirse como responsabilidad contractual en el caso de relaciones verticales (contratos de suministro, por ejemplo).
Dice el Tribunal:

martes, 19 de noviembre de 2013

El Auto sobre el incidente de nulidad de la sentencia de las cláusulas suelo

El Tribunal Supremo ha dictado Auto por el que resuelve el incidente de nulidad promovido por las entidades bancarias condenadas en el proceso que dio lugar a la declaración de “nulas/abusivas” por intransparentes de las cláusulas suelo.
La verdad es que al ponente, su colega y ponente en la sentencia no se lo ha puesto fácil. La Sentencia dice demasiadas cosas, es innecesariamente larga y confusa. El Auto es mucho mejor enjuiciado bajo estos parámetros.
Primero, se cura en salud señalando que no se trata de corregir las infracciones de legalidad en que hubiera podido incurrir la sentencia. Sólo trata de las infracciones que podrían justificar el otorgamiento de amparo a los recurrentes en un eventual recurso ante el Tribunal Constitucional.

El gobierno corporativo de los bancos y la crisis financiera

Aunque todo el mundo está de acuerdo en que la crisis financiera se ha debido a factores macroeconómicos (política monetaria excesivamente expansiva y mecanismos de titulización – innovaciones financieras – complejos) que dispararon el volumen de crédito en la Economía, hay bancos que soportaron la crisis mejor que otros.
Hay ya varios estudios empíricos que indican que los bancos con más administradores independientes en sus consejos de administración y con más inversores institucionales en su accionariado han sufrido más gravemente la crisis. Es decir, parecería que un mejor gobierno corporativo, en el sentido de que los intereses de los accionistas y los de los administradores están mejor “alineados” (o, dicho de otra manera, en los que los costes de agencia son más bajos) ha inducido a los administradores de los bancos a asumir riesgos excesivos. La explicación es sencilla. Los administradores son, en principio, más aversos al riesgo que los accionistas porque tienen su “capital” humano concentrado en el banco, de manera que temen más a la quiebra que los accionistas, que pueden diversificar sus inversiones. Así pues, los accionistas de una sociedad no financiera incentivarán a los administradores a asumir más riesgos de los que querrían asumir los administradores a través de, por ejemplo, una retribución ajustada a los resultados. En sociedades financieras, sin embargo, un mayor nivel de riesgo no es deseable por los enormes efectos externos (sobre el resto del sistema financiero y sobre los contribuyentes que rescatarán finalmente a los bancos fallidos) que las empresas financieras generan con su actividad.

Microentrada: El porvenir de Cataluña y España

Por qué celebrar el referéndum por delante es una indecencia y una temeridad


Foto: Caixaforum Madrid, Wikipedia

Ayer asistí a una mesa redonda de cuatro estupendos profesores de la Alianza 4 Universidades en la que Grasa, Lorente, Moreso y Quadra-Salcedo discutieron acerca de qué hacer con el “desafío soberanista”, el “conflicto” entre una parte de la sociedad catalana que se ha vuelto independentista repentinamente y tiene una prisa tremenda por hacer un referendum de autodeterminación.

Las posiciones de los cuatro ponentes no eran “globales”. Marta Lorente dijo que había que dejar fuera de la discusión los argumentos historiográficos. Y no puedo estar más de acuerdo, aunque solo sea para que nadie haga el ridículo y ofenda al respetable. Además, recordó que cuanto más baja sea la calidad institucional española, menor legitimidad tendrá el Estado para exigir el cumplimiento estricto de la legalidad. Rafael Grasa, que es miembro del Consejo para la Transición, explicó que hay que acabar con el “silencio estruendoso” por parte del gobierno de Madrid y que hay que avanzar en el diálogo sobre la base de que la consulta es lícita, legítima y democrática. Josep Joan Moreso me gustó especialmente. Hay que diseñar una estrategia de cooperación porque la independencia es mala para Cataluña y para España mientras que la cooperación (basada en la convicción, no en la “conllevancia”) es la estrategia que genera el máximo de ganancia común. Tomás de la Quadra-Salcedo explicó que no hay posibilidad, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de hacer una consulta soberanista y mostró su extrañeza porque todavía no se haya producido un debate sobre la cuestión en el Parlamento.
Entre los comentarios del público, los de los Rectores, nada memorable salvo una apelación del nuevo rector de la Pompeu Fabra – creo – a la “voluntad de un pueblo” y a los conceptos que me sonó muy mal (me sonó a “El triunfo de la voluntad”). Santiago Rodríguez Abascal dijo que un referéndum tendría muchas ventajas y un señor mayor aludió a las consecuencias económicas de la separación.
El comentario que me quedé sin hacer es el siguiente: Desde la primera entrada sobre este tema he mostrado mi extrañeza y mi indignación con la actitud de Convergencia i Unió que, exactamente el 10 de septiembre de 2011 se convirtió a la independencia y que – al igual que Zapatero con lo de “aprobaré lo que venga del Parlamento catalán” – prometió a Esquerra Republicana ir con ellos hasta donde hiciera falta. Parece que varios millones de catalanes se han convertido al independentismo en muy poco tiempo y, como no hay razones objetivas para justificar un cambio tan trascendental, hay que pensar que esto tiene algo de virus que se ha instalado en un cuerpo muy proclive ya infectarse de la “enfermedad”. 

Cara b. Pedro Letai: “Luces y sombras de un puñetazo”

Mario Vargas Llosa, el escritor profesional
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De un tiempo a esta parte, Vargas Llosa y yo nos vemos siempre en domingo. Hasta anoche fue solo en papel, en esas columnas llamadas ‘Piedra de toque’ que firma cada quince días en El País, pero ayer coincidimos en un restaurante y no pude menos que pedirle esta foto y darle las gracias por todo lo que me ha hecho disfrutar. No tuve tiempo de contarle cómo leí La fiesta del Chivo en un día apasionante y eterno de verano, pero sí de escuchar un crujido en su muñeca que imaginé la del puñetazo que inflamó el ojo de García Márquez en un cine mejicano. ‘Esto por lo que le hiciste a Patricia’, la esposa despechada que se fue a los brazos del matrimonio colombiano cuando Vargas perdió la cabeza y corrió detrás de una mujer a Estocolmo, donde después regresó blasonado al estallar en la primavera del éxito final.
Además de gran novelista Vargas Llosa es un buen escritor de prensa que debe ser leído de usted. Al publicar en domingo, la familiaridad de sus artículos es balsámica, de gente bien escrita y mejor leída que a mí me ha ayudado a coronar con sus subordinadas resacas antológicas. Vargas Llosa le cae a uno simpático porque no es uno de esos liberales que le rompen las pelotas a los que, como uno, creen que en el fango del liberalismo se halla, subterráneo, cierto totalitarismo ideológico retratado en luminosas actitudes morales. Y es que Vargas Llosa es un señor atractivo, probablemente el único liberal atractivo, y defiende sus posiciones con una argumentación elegante que, además no practica el fariseísmo, un vicio muy extendido entre los de su prole. Si a eso le unimos la monumentalidad de alguna de sus obras literarias, su biografía apasionada, su legendario desencuentro con García Márquez, una equidistancia en Oriente Próximo que no le impide denunciar el violento sufrimiento palestino y, claro, su estruendosa ruptura con el castrismo, nos queda la figura fascinante de un escritor sereno e imponente.
 Vargas y yo (2)
En 2010 se le concedió un merecido Premio Nobel, jaleado en España por la prensa conservadora como el quinto nobel español, como si se tratara del beatle aquél de Hamburgo, mientras El País se lo llevaba penosamente al convento de la socialdemocracia. Y es que Vargas siempre ha andado rodeado de trasfondo político, sobre todo desde que se tirara a la arena con estridente fracaso. Abominó de la Cuba socialista porque no tenía sentido escribir con una mano obras maestras dirigidas contra la tenaza de las dictaduras, la corrupción y el abuso, el machismo, el autoritarismo y la defensa del débil, y con la otra levantar la bandera de un marxismo delirante y empobrecedor que tenía las cárceles llenas de homosexuales y presos de conciencia. Ese abandono de la Revolución, que se tuvo que conformar con un Maradona gordo y teñido de rubio, hizo que Fidel compareciese ante la prensa en chándal y comiéndose un yogur. Definitivamente, en metafórico estertor, la Revolución había caducado.
Mario Vargas Llosa es también un maestro de las relaciones públicas. Siempre he pensado que tiene cuarenta obras muy buenas pero que le falta una novela por escribir, la perfecta. También he creído que aquel puñetazo significaba muchas cosas. Los años dirán si Conversación en La Catedral o La fiesta del Chivo le aguantan el tirón a los Cien años de soledad del otro; yo apuesto a que no. Hay algo que muestra cierto apocamiento literario tras tirar estratosféricamente del carro en La ciudad y los perros, La casa verde o de nuevo Conversación: habiendo vivido la mayor parte de su vida adulta en Europa Vargas fue incapaz de escribir nada europeo salvo los artículos. Necesita del exotismo, lo cual, a veces, le hace ser un escritor con maracas.
El discurso de Vargas en Estocolmo estuvo bien, correcto, liberal e intransitivo, pero sus pucheritos cuando habló emocionado de su señora -y todos pensamos de nuevo en la hostia al Gabo- lo retrataron como el novelista burgués y artesanal, como el profesional de la literatura que siempre ha sido. Nada que ver con Cela y el show que montó con el Nobel, dejando plantada a su mujer de toda la vida y yéndose a Estocolmo con una joven gacetillera que aún no había leído Oficio de Tinieblas 5. Cela era escritor. Vargas Llosa es novelista. Camilo José Cela lo ganó por insistencia y porque creía en él desde que tenía veinte años y no paraba de anunciarlo: fue la noticia más previsible del siglo XX. Es la española una especie muy testaruda, y Cela era muy español y además escribía muy bien. Con tres o cuatro obras a la altura de sí mismo, excelsa San Camilo 1936, y muchas otras haciendo las veces de vedette de su bibliografía, Cela ganó el Nobel. Cuando los suecos le anunciaron su premio, Cela llamó a Umbral por teléfono y le dijo: ‘Paquito, he tenido gemelos’. Umbral nunca se lo perdonó.

lunes, 18 de noviembre de 2013

La Sala 4ª se “civiliza”: nulidad parcial de los EREs y control de adecuación, no de proporcionalidad de las decisiones empresariales

La Sentencia del 20 de septiembre de 2013 refleja la profunda división de la Sala 4ª del Tribunal Supremo y la extraordinaria ideologización de nuestra judicatura laboral.

En una Sentencia fundamental para el éxito de la reforma laboral aprobada por el Real Decreto-Ley 3/2012, el Tribunal Supremo ha dejado meridianamente claro que el Derecho Laboral es Derecho Privado y que las reglas generales del Derecho Civil se aplican también al Derecho Laboral, algo que cincuenta años de dogmática laboral apartada de los Departamentos de Derecho Civil y jueces de lo social faltos de formación en Derecho Privado han llevado al olvido.


Los pactos parasociales omnilaterales. A propósito de Noval Pato

pactos omnilaterales: su opinibilidad a la sociedad diferencias y similitudes con los estatutos y los pactos parasociales-jorge noval pato-9788447038817
Hasta el más benevolente estará de acuerdo en que se publican demasiadas “cosas jurídicas” y que una buena parte de lo publicado no vale el papel sobre el que está escrito. Esto no ocurre con el librito de Jorge Noval Pato sobre los pactos parasociales celebrados por todos los socios.
Su primera virtud es que el librito tiene sólo 150 páginas de letra de tamaño 14. Su segunda virtud es que empieza por donde hay que empezar (es decir, ha entendido el problema que analiza y el marco en el que ha de analizarlo). La tercera es que se ha leído a quien hay que leerse para escribir de un tema (a los “grandes”). La cuarta es que ha elegido bien el tema (tip: si los “grandes” no han escrito sobre el tema, ni te molestes, no seas soberbio). Por “grandes” entiendo, naturalmente, a los “grandes del mundo”, no a los “grandes de mi pueblo”. La quinta es que trata con el respeto debido a los que han escrito antes que él sobre el tema. Las notas no son meras informaciones (inútiles en la era de Internet) sino valoraciones de las posiciones de los autores anotados. La sexta es que el razonamiento puede seguirse sin dificultad y compartirse en la mayor parte de los casos. Y la última, es que está bien escrito. Sin frases kilométricas ni repeticiones continuas. Sin meandros ni bla, bla, bla.

domingo, 17 de noviembre de 2013

Cuando perro come perro: las compras (secundarias) de empresas por un fondo de capital privado a otro

Aunque los que invierten en fondos privados (private equity) son inversores cualificados (fondos de pensiones, grandes fortunas, empresas, compañías de seguro), no parece que los costes de agencia entre los inversores y los que manejan esos fondos sean bajos (aquí, aquí, y aquí).
En este trabajo se analiza la rentabilidad que obtienen los fondos de private equity que compran una empresa a otro fondo. Esta es una opción de reciente aparición. Lo normal es que los gestores de un fondo privado utilicen el dinero que les han dado los inversores para comprar empresas que consideran mal gestionadas o con gran capacidad de crecer y las saquen a Bolsa al cabo de unos años o se la vendan a los gestores de la misma a un precio más elevado del que pagó el fondo de capital privado cuando la compró. En los últimos años, sin embargo, las salidas a Bolsa se han reducido. Y ha aparecido un mercado de compras de empresas entre fondos de capital privado, esto es, el fondo de capital privado que compró la empresa en el año 1 desde su constitución (del fondo) y que tiene que liquidarse (el fondo) en 10 años, vende la empresa en el año 5 o 7, no en el marco de una OPV sino a otro fondo de capital privado de más reciente formación.

jueves, 14 de noviembre de 2013

Jueces: lecciones de casos embarazosos

Ser honrado y parecerlo debe ser un mérito muy relevante en los ascensos de los jueces
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Afortunadamente, nuestros jueces son, en general, honrados. Los pleitos se ganan, en general, si tienes razón y pruebas tu pretensión. Como en toda organización humana, algunos miembros son deshonestos. Supongo que hay muy pocos casos de cohecho en la conducta de nuestros jueces. Y supongo también que habrá algunos más de prevaricación basada en relaciones especiales entre los jueces y las partes o los abogados de las partes y, aún más, – pero esto ya no es ilegal sino que forma parte de la naturaleza humana – de jueces convencidos de que tiene razón la parte que le resulta “más simpática” o más “próxima” o más brillante aunque ni su pretensión ni la prueba les acompañen.

How The Economic Machine Works by Ray Dalio y lecciones para España


Excelente presentación para entender los efectos de la existencia del crédito y el endeudamiento sobre el funcionamiento de la Economía. La parte más interesante es la relativa a los procesos de desendeudamiento como el que estamos viviendo en la actualidad
La diferencia entre un proceso de recesión y un proceso de desendeudamiento es que en el segundo caso, el sobreendeudamiento ha hecho que los deudores sean incapaces de devolver la deuda y, por tanto, reducir los tipos de interés no resuelve el problema. El deudor no tiene ingresos ni activos suficientes para devolver el principal”.

miércoles, 13 de noviembre de 2013

Cara b: Pedro Letai “Cuando estaba a oscuras insistías en entrar”

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La casa de Kafka en Praga es en realidad un cuartito, y es asombroso que un escritor tan grande pudiese caber dentro de una habitación tan pequeña. Por otro lado, uno no se imagina a Kafka con fular y a la puerta de una villa frente al lago Como, acariciando perros afganos. Los escritores no tienen más importancia que su escritura y, al parecer, sus huesos. La muerte despliega, tarde, un extraño entusiasmo por unos seres invisibles que no reclaman nada de sus patrias y cuyas patrias, a cambio y con educación exquisita, ignoran. Los escritores pueden suicidarse, internarse en un manicomio o morir de viejos viendo un Osasuna-Betis, pero en general viven sin hacer ruido y solo son obligados a regresar a la casa de lo común cuando ya no pueden defenderse. Entonces aparecen las columnas enlatadas, las placas en las fachadas de los inmuebles que habitaron y las banderas sobre sus féretros. Se les obliga a aceptar, por fin con todos los gastos pagados, un billete de vuelta desde cualquiera de sus múltiples exilios.
GAUTIER Y LETAI
La literatura no pide permiso para ser, ni para dejar de ser, pero en algún lugar una primera cita se fuma un cigarro en un portal y la chica sueña después con alargar el humo en un poema con la ciudad en coma. Eso es literatura. Mañana Dylan toca en París y después en algún otro lugar, de espaldas a las musas, esas patrias que no son la casa de ningún escritor vivo o muerto. La patria es un verso. Las palabras se juntan para salvar su propia vida, y así la literatura se convierte en su propio asunto y para serlo deserta voluntariamente de todo lo demás, incluida la madre que nos parió. Las últimas novelas de Beckett pasan por encima de los nombres evitándolos como si fueran fantasmas. La literatura rusa, en cambio, le regala a cada personaje tres nombres, que es como borrarlos todos. Dicen que Thomas Pynchon se encontró con Thomas Pynchon en Central Park y ni lo saludó, y Salinger quemó su propia casa para librarse de ella y tal vez de todos sus libros. Cuando muere un escritor solo puede ser reclamado por un lector, aquél que, según Borges, es el hombre destinado a sus símbolos. Dublín recuerda a Joyce puntualmente, pero en realidad es Joyce quien se ha bebido a Dublín. Los escritores mueren mal porque viven mal, o no mueren porque no han vivido. Lo que se ha escrito le pertenece a un escritor y a su señora, es decir, su lector. La vecindad no tiene nada que reclamarle a quien no ha pedido nada. A quien no ha causado modificaciones apreciables en la fachada.
En las pequeñas habitaciones en las que se escribe –siempre hay que escribir en habitaciones pequeñas- no cabe más que uno. En las ventanas, casi nunca hay flores. Un escritor es una causa de a uno, sin más himno que su propio murmullo. Los escritores no son faraones, ni hay nada en sus tumbas. Ya han sido. Escribir es un oficio solitario y no necesariamente de locos, y quien escribe siempre habla solo. A veces alguien tiene la santa paciencia de leer lo que escribimos, y parece que por un segundo alguien nos escuche, pero para cuando llega ese momento el escritor ya está en otra, hablando solo una vez más.
Todo lo que ya hemos escrito es muy malo y, sin embargo, todo lo que escribiremos será magnífico; este engaño pueril nos permite seguir viviendo y escribiendo, dos cosas que, para quienes nos dedicamos a esto, son en realidad una. Mientras tanto, nos sentamos ante un ordenador que es una máquina averiada que escribe sola. Una máquina blanda que es también un insecto que habla y una botella de vino y un centenar de fármacos sin etiqueta. Algún día un tipo se sentará y escribirá de nuevo algo tan maravilloso como aquel ‘I saw the best minds of my generation destroyed by madness, starving / hysterical naked’. El billete más bonito que he visto en mi vida tenía la cara de Saint-Exupéry, pero no era más que dinero, creo recordar que veinte francos. El avión de Exupéry todavía vuela, y sus restos mortales aún no los ha encontrado nadie. Algún día acabará este verano que es nuestra vida y se apagarán los cigarros, los portales; las cosas volverán a la normalidad y echaremos de menos, precisamente, estos mismos días.





3ª Conferencia luso-española de Derecho de la Competencia

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La AEDC, en colaboración con el Círculo dos Advogados Portugueses de Direito da Concorrência (CAPDC) organiza, los próximos 28 y 29 de noviembre de 2013, en Lisboa, la 3ª Conferencia Luso-Española de Derecho de la Competencia.
El programa está aquí

martes, 12 de noviembre de 2013

El derecho a insultar

Un amable comentarista ha dejado este texto en mi entrada sobre la personalidad jurídica de las sociedades civiles en la que criticaba acerbamente a la Dirección General de Registros. La entrada se titulaba: “A la DGRN se le va la olla pero no quema billetes” y el comentarista dice que llegó a ella
“buscando opiniones sobre el tan controvertido y espinoso asunto de la adquisición de la personalidad civil en las sociedades (por cierto, tema para para nada pacífico, la prueba está en los antecedentes de la discusión). 
No voy a comentar el fondo del asunto, me parece mucho más interesante su forma. ¿Cómo es posible que un catedrático titule un comentario sobre la personalidad jurídica de la sociedad civil con "...se le va la olla pero no quema billetes...? ¿Debe la discusión doctrinal sobre el Derecho asemejarse a los comentarios sobre el partido de fútbol del domingo, con el catedrático acodado a la barra, lanzando improperios palillo en boca y copa balón de sol y sombra en ristre? ¿No tiene un catedrático unos deberes estéticos y ejemplificadores sobre los cauces por los que debe correr una polémica doctrinal? 
El artículo me ha parecido el de un niño malcriado en plena pataleta. Una de dos, o se medica antes de escribir o con urgencia debe acompañar su formación académica con un curso intensivo de educación adulta básica. 
PD: No soy registrador ni notario y no soy partidario no detractor talibán de una u otra postura.
Creo que, en el texto de la entrada se justifica sobradamente el título. La Resolución criticada que, afortunadamente, ha sido revocada por un Juez, merecía ese título y algún otro más duro por cuanto, a mi juicio, roza la prevaricación. El Director General no podía dejar de saber (dolo eventual) que la doctrina y la jurisprudencia afirmaban pacíficamente la personalidad jurídica de las sociedades civiles y que solo la DGRN había sostenido lo contrario más de diez años antes (no puedo estar más en desacuerdo con la calificación de “espinoso” o “controvertido”) y que había una Sentencia del Tribunal Supremo que sostenía lo contrario.

Se trata, por tanto, claramente, de una “resolución injusta” que ha causado daños a los ciudadanos a los que ha obligado a interponer una demanda para lograr su revocación y que han visto retrasada la inscripción de sus fincas en el Registro de la Propiedad hasta entonces.

Ante esa actitud por parte de un órgano administrativo que tiene obligación – yo no – de servir al interés general con imparcialidad, la Sociedad ha de reaccionar más allá de la crítica “científica” (que entrecomillo porque nuestro trabajo como juristas tiene poco de científico). Y – decía Valle-Inclán – hay que ser claro hasta la exageración. El título reflejaba ese intento por mi parte de ser claro respecto a la intención de la DGRN cuando dictó esa resolución. La Resolución es “de locos”, en el sentido de irracional e irrazonable, pero de un “loco” que no hace lo que hacen los locos normalmente, esto es, hacerse daño a sí mismos o desarrollar conductas que les perjudican (“quemar billetes”). De un “loco” que utiliza cualquier herramienta a su disposición para avanzar sus intereses.

Pero la expresión “se le va la olla” está justificada en otro sentido. Estoy convencido de que en la DGRN tienen tan alto concepto de la función del Registro que tienen “buena conciencia” cuando dictan Resoluciones como la criticada. Lo hacen por “su” bien, pero se han autoconvencido de que lo hacen, también, por el bien de todos. Sólo hay que comprobar lo que han hecho en la DGRN en relación con la Ley de Emprendedores o el – afortunadamente – malogrado intento de apropiarse del Registro Civil.

Cuando alguien está tan equivocado y no responde a las críticas emitidas en un tono neutro (¿ha repasado los comentarios que suscitó la Resolución de 1997 donde se afirmaba que las sociedades civiles no tenían personalidad jurídica salvo que se inscribiesen en el Registro ¡Mercantil!?), se necesita un tratamiento de choque porque este “loco” tiende a interpretar las críticas emitidas en tonos neutros como corroboración de la sensatez de su posición. Es imprescindible llamar su atención y la de los terceros que asisten a la discusión respecto de la profunda irracionalidad de la postura criticada. Y un titular como el que utilicé en la entrada tiene mucha más capacidad de atraer la atención de los terceros y de convencerlos, si descubre ante éstos que el que se ha equivocado lo ha hecho con intenciones ocultas y en su propio beneficio. Cuando alguien se equivoca en su propio beneficio, no hay por qué tratarlo con la consideración que tratamos normalmente al que, simplemente, se equivoca.

Y, en fin, esto es un blog, no un Grosskommentar. No soporto aburrirme y me aburro mucho leyendo textos jurídicos. De modo que, cuando encuentro uno – como esa Resolución – que tiene la capacidad de indignarme, no pierdo la ocasión. Es mi carácter. Que no es el de un maleducado. Los buenos modales se reservan para las personas. No para las instituciones.

lunes, 11 de noviembre de 2013

El Tribunal de Justicia como “superjuez” de los derechos fundamentales en Europa


Velázquez, “La fuente de los Tritones”, Museo del Prado

Daniel Sarmiento ha publicado un interesante artículo en la Revista Common Market Law Review –¡ lástima que no sea de acceso libre! – en el que repasa las relaciones entre la Carta Europea de Derechos Fundamentales, las atribuciones del Tribunal de Justicia para su interpretación y aplicación y las de los Estados y sus Tribunales Constitucionales o Supremos en lo que se refiere a la protección de los derechos fundamentales de los particulares reconocidos en la Carta y, normalmente, reconocidos también en las Constituciones nacionales. El eventual conflicto entre el grado de protección que otorga la Carta y el que otorgan las Constituciones nacionales y la delimitación de “competencias” entre el Derecho Europeo cuando éste es incorporado a los Derechos nacionales y aplicado por los Estados constituye el núcleo del análisis.

Retribución de administradores e incremento del riesgo

The concept of convex compensation
Stephen LeRoy Convex Payoffs: Implications for Risk-Taking and Financial Reform
Con ocasión de la crisis financiera se ha discutido mucho si la retribución de los gestores bancarios les ha inducido a asumir más riesgos de los debidos. La cuestión es muy compleja por dos tipos de razones.
Por un lado, los administradores son más aversos al riesgo que los accionistas. La explicación es obvia: los administradores tienen todo su capital (humano) concentrado en la suerte de la empresa que gestionan, de manera que si ésta quiebra, ellos pierden todos sus ingresos futuros. Los accionistas están diversificados (pueden invertir en todo tipo de empresas y en todas las empresas de un sector), de manera que preferirán asignar a los administradores una retribución que les induzca a ser menos aversos al riesgo. De ahí que todos los ordenamientos protejan a los administradores con la business judgment rule. (aquí, aquí y aquí)
Por otro lado, las empresas financieras generan muchas externalidades (riesgo sistémico, azar moral debido a la existencia de la garantía estatal de los depósitos bancarios), de manera que una convergencia perfecta entre los intereses de los accionistas y los de los administradores de estas empresas puede tener efectos sobre la Economía muy perjudiciales: los administradores de bancos asumirán más riesgo del que es óptimo socialmente porque más riesgo supone más remuneración.

¿Derecho a mentir? Kant según Roberto R. Aramayo


Anónimo, “La mentira” Museo del Prado

Una cuestión muy interesante – gente muy inteligente le ha dedicado bastantes reflexiones – es la de si hay derecho a mentir en un proceso judicial. La cuestión se plantea de modo diferente en los EE.UU y en Europa, al menos, en España. En los EE.UU., como es sabido, los testigos y los acusados pueden “acogerse a la 5ª enmienda”, esto es, al derecho a no declarar contra sí mismos y hacerlo en forma de guardar silencio. En España, según malcuenta el flamante magistrado del Tribunal Constitucional, se afirma que, si bien los testigos han de decir verdad, los imputados tendrían derecho a mentir como parte de su derecho de defensa.

José María Miquel me ha explicado que hay un derecho a mentir para evitar sufrir un daño injusto. Por ejemplo, si un Estado mantiene en vigor reglas discriminatorias contra los judíos o contra los homosexuales, preguntado alguien por su religión o su condición sexual, tendría derecho a mentir para evitar la aplicación de la norma injusta.

Kant escribió un opúsculo sobre la obligación de decir la verdad como una obligación incondicionada. Y utilizó un ejemplo extremo: el del individuo a cuya casa llega un asesino que le pregunta por el paradero de otro al que, evidentemente, va a matar. La víctima está en la casa. Ni aún en ese caso, dice Kant, estaría justificado mentir.

Roberto R. Aramayo escribió hace algunos años un pequeño trabajo sobre esta cuestión en Kant. Resumimos algunos pasos del mismo:

Acuerdo de transformación que da derecho de separación

Juan de Juanes, “La última cena”. Museo del Prado

En una entrada anterior, comentamos brevemente una sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid que había considerado la fecha relevante para el nacimiento del derecho de separación del socio, no la de la adopción del acuerdo que hacía nacer el derecho, sino la de la convocatoria de la Junta en la que habría de adoptarse tal acuerdo. El Tribunal Supremo, en la Sentencia de 15 de octubre de 2013, ha casado la sentencia y ha establecido que la fecha relevante es la de adopción del acuerdo.

La importancia de la fecha en el caso deriva de que se produjo un cambio legislativo. El Supremo lo explica con claridad:

a) 3 de abril de 2009 , fecha de la Ley 3/2009, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (LME)

b) 4 de abril de 2009 , publicación de la Ley 3/2009 en el BOE.

c) 8 de junio de 2009, sesión del Consejo de Administración adoptando el acuerdo de convocar la Junta General Extraordinaria de accionistas, proponiendo la transformación de la sociedad anónima en sociedad de responsabilidad limitada. d) 16 y 19 de junio de 2009, publicación de sendos anuncios de convocatoria de la Junta en el BORME y en el diario "El día de Valladolid".

e) 4 de julio de 2009, entrada en vigor de la Ley 3/2009.

f) 26 de julio de 2009, donación de dos acciones por parte de la actora a favor de sus dos hijos.

g) 27 de julio de 2009, fecha de celebración de la Junta y de la adopción de los acuerdos impugnados

Teniendo en cuenta esta cronología, la cuestión era

si la recurrente tiene derecho a separarse de la sociedad, tras aprobarse el acuerdo de transformación de la entidad de la que es accionista, de sociedad anónima a sociedad de responsabilidad limitada, por aplicación de la Ley 3/2009 (ex art. 15.1 ), sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, o, por el contrario, no tiene derecho a separarse de la sociedad transformada, en aplicación de la normativa societaria, vigente al tiempo de la convocatoria, esto es, el TRLSA, LSRL y el RRM.

La entrada en vigor de la LME modificó los derechos de los socios en caso de transformación de una SA en SL. Hasta entonces, los accionistas tenían derecho a vender libremente sus participaciones durante tres meses y, tras la LME, a separarse. El Supremo explica el cambio normativo diciendo que

En una sociedad, como la demandada, a pesar de revestir la forma social de anónima, es una sociedad cerrada, familiar, cuyos títulos representativos del capital social pueden encontrar serias dificultades en poder ser transmitidas a terceros, como en el presente caso, permaneciendo la inversión cautiva. Por ello, la ratio legis de la ley 3/1990 de modificaciones estructurales ha sido conceder a los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo, el derecho de separación, conforme a lo dispuesto para las sociedades de responsabilidad limitada.

(es) la fecha de adopción del acuerdo de transformación, el 27 de julio de 2009, cuando…, al votar la recurrente en contra del mismo, nace el derecho de separación, pues, vigente la Ley 3/2009 desde el día 4 de julio de 2009, y con conocimiento de su entrada en vigor desde el 3 de abril de 2009 (fecha de su publicación), el derecho debe reconocérsele al accionista que no haya votado a favor del acuerdo de transformación, pues este era el propósito del legislador. … no existe norma que disponga que la ley aplicable a los acuerdos de transformación sea la vigente al tiempo de la convocatoria.

Un fracaso de ideas para el éxito


No hay pago indebido porque se haya logrado por una vía procesal incorrecta
Pepe Navarro no tiene mucha suerte en sus pleitos civiles. En el caso decidido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2013, Cepide no quería pagar a su abogado (en apelación alegó que había prescrito la obligación), pago que había de hacerse a través del procurador. Este reclamó judicialmente las cantidades y Cepide fue obligada a pagar. Posteriormente, Cepide ganó los recursos correspondientes aduciendo que la vía procesal utilizada por el procurador para reclamar los honorarios del letrado fue incorrecta, porque – más o menos – el procurador debería haber pagado previamente al abogado para poder reclamar del cliente los honorarios de éste. Cepide reclama entonces al procurador que le devuelva las cantidades entregadas tras ser ejecutado, cantidades que ya habían sido entregadas al abogado por el procurador, y pierde en todas las instancias porque los jueces dicen, con razón, que Cepide debía las cantidades y, por tanto, que el pago no carecía de causa.

viernes, 8 de noviembre de 2013

La regulación de los pactos parasociales en la Propuesta de Código Mercantil

Propuesta del nuevo Código Mercantil
Conforme los colegas me van contando más cosas del contenido de la Propuesta de Código Mercantil (ProCoMer), aumentan mis temores de que pongamos en vigor una regulación que cueste a las empresas españolas miles de millones de euros (tendrán que cambiar sus estatutos todas las sociedades, tendremos que estudiarnos sus normas, los jueces tendrán que aprender a aplicarlas y habrá innumerables oportunidades para que todos metamos la pata) sin ganancia alguna para reducir los costes del tráfico jurídico (la nueva regulación no es necesariamente más eficiente). Y, en lo que toca a los profesores de Derecho que hemos dedicado nuestra vida a algunas de las cosas que ahora se regulan en la Propuesta, nos invade la indignación. Van a tirar por la borda una parte de nuestro capital humano invertido en esas instituciones que se regulan, por razones que ignoramos. Y, en relación con algunas instituciones, como dice un joven colega, en un trabajo de próxima publicación, corremos el riesgo de “malversar la herencia recibida de algunos de los mejores iusprivatistas de los dos últimos siglos”.

jueves, 7 de noviembre de 2013

Feria del empleo de la Facultad de Derecho de la UAM

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Aprende a hacer bien algo que te entretenga intensamente o pégate un tiro, pero no des por saco

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Foto: PHILWIRKS

Esta historia contada por Jim Sollisch en The New York Times nos habla de la suerte que tiene la generación del milenio que puede vivir, con veintipocos años, como si fueran millonarios jubilados. Hacen lo que quieren y, si eso no les proporciona lo suficiente para vivir, pueden interrumpir su “intensamente-entretenido” estilo de vida y trabajar un poco. Claro que, si no has aprendido nada en tus primeros 22 años de vida y no sabes hacer nada que te permita entretenerte intensamente, entonces, la vida de Max, el hijo músico del Sr. Sollisch no es una alternativa para tí. Si no sabes hacer nada que te entretenga intensamente y no sabes hacerlo bien, pégate un tiro y consigue un trabajo mal pagado que te permita emborracharte el fin de semana. Pero si sabes hacer bien algo que te entretenga intensamente, lo demás se te dará por añadidura y habrá chicas de 18 por ahí que, como dice Sollisch, llevarán tatuado tu nombre en alguna parte de su cuerpo. ¿Qué mas quieres? ¿Cambiar el mundo? Entonces, que sea la Ciencia lo que te tenga intensamente entretenido.

El plazo de prescripción aplicable a las infracciones del deber de notificar una concentración a la Comisión Europea

El artículo 25 del Reglamento 1/2003 establece el plazo de cinco años para la prescripción de las infracciones de los artículos 101 y 102 TFUE (cárteles y abuso de posición dominante). Si la Comisión no ha iniciado la investigación transcurrido dicho plazo desde que finalizó la infracción, no puede imponerse una sanción. Es una regla sencilla y comparable a las de todos los países civilizados. Fuera de las infracciones de los artículos 101 y 102 TFUE (p. ej., infracción de la obligación de notificar y obtener autorización para realizar una operación de concentración), la norma aplicable no es el Reglamento 1/2003 sino el Reglamento 2988/74 de 26 de noviembre de 1974, relativo a la prescripción en materia de actuaciones y de ejecución en los ámbitos del derecho de transportes y de la competencia de la Comunidad Económica Europea. Según el artículo 1 de este Reglamento,

Cuando las sociedades anónimas eran mutuas y la doctrina ultra vires



Marinus van Reymerswaele, “El cambista y su mujer” 1539, Museo del Prado

En el siglo XVIII y XIX, el problema contractual que planteaban las sociedades anónimas no era el de los costes de agencia – la explotación de los accionistas por parte de los gestores – a pesar de que las únicas sociedades anónimas eran de “capital disperso”, esto es, sociedades creadas para el comercio trasatlántico que se financiaban distribuyendo sus acciones entre un grupo muy amplio de comerciantes y propietarios. Estas compañías se constituían para explotar un monopolio (comercio con las Indias orientales o comercio de pieles, especias y luego explotación de infraestructuras construidas por la sociedad), monopolio que les era otorgado por el Rey o el Parlamento.

miércoles, 6 de noviembre de 2013

¿Obligación de interponer demandas de responsabilidad contra los administradores?



Luca Giordano, El juicio de Salomón. Museo del Prado

En el caso Orrock v. Appleton no. 35064.213 P.3d 398 (2009), los demandantes ejercitaron la acción social de responsabilidad como accionistas de Micron contra sus administradores porque la compañía había participado en un cártel de precios respecto de los microprocesadores de memoria DRAM y había sido sancionada por las autoridades y demandada por clientes que exigían la indemnización de los daños derivados del cártel – sobreprecio pagado por los microprocesadores –. El Tribunal Supremo de Idaho desestimó la demanda.

Evolución genética y cultural y empresas


Foto: Olly Weinwright

"La guerra no implica la negación de la capacidad humana para la cooperación social. Es, simplemente, su expresión más destructiva"

L. H. Keeley, 1996. War Before Civilization: The Myth of the Peaceful Savage

Nuestro cerebro es bueno para reconciliarnos con los otros miembros del grupo del que formamos parte pero malo para conseguir que unos grupos lleguen a acuerdos pacíficos con otros grupos. "La moral no evolucionó para promover la cooperación universal"
Variación, selección y réplica son los tres requisitos para que haya un proceso de selección darwiniana. Pero eso no significa que esa selección sea mecánica (como es la selección natural). Puede ser cultural

martes, 5 de noviembre de 2013

Canción del viernes en martes. Einaudi, “I Giorni”

Cara b. Pedro Letai “Sometiendo a otra vida su vida”

Cincuenta años de la muerte de Luis Cernuda

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La renuncia a ser observado por el mundo es una de las cosas más nobles, y el hombre invisible el mejor representante de esa deserción que es en sí misma una causa. Luis Cernuda quiso abrigarla y terminar Donde habita el olvido, como en su poema, pero la vida siempre es otra cosa y en la suya el pasado se le hizo impredecible mientras, víctima sobre el papel, sus poemas nos llenaron de luces lugares que hasta entonces habían existido apagados.

Al autor de La realidad y el deseo el Siglo XX le pintó una guerra feroz y le hizo salir de España rumbo al exilio, disimulando desventuras en Londres, en Glasgow y en Estados Unidos, hasta que su vida a ratos feliz dio a parar en Méjico. Fue un hombre decente, fiel a sus ideas y en algunos casos hasta dulce, como se puede leer en la biografía que en Tusquets le dedicó Antonio Rivero. Fue encantador por ejemplo en su relación con los nietos de Manuel Altolaguirre y Concha Méndez; o un tipo colérico y atrabiliario, capaz de encerrarse en la cocina de la casa de Méndez con su plato y negarse a salir hasta que acabara de comer y se marcharse de allí Emilio Prados, el otro comensal al que la ex mujer de Altolaguirre había invitado, precisamente, para que se reconciliara con el autor de Desolación de la quimera. Luis Cernuda murió el 5 de noviembre de 1963 en esa misma casa de la calle de Tres Cruces, en el barrio de Coyoacán, y fue enterrado en una tumba del Panteón Jardín del Distrito Federal, muy cerca de la de Emilio Prados, desde la que se ven a lo lejos los volcanes cuya lava se enreda ya para los dos como en un reloj de Dalí. Como una mujer del sur que aparece y desaparece, ‘su oscuridad, su luz son bellezas iguales’.

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Allí se encuentra el que quizá fuera su último acto de dandismo: en la lápida dice ‘Luis Cernuda Bidou, Sevilla 1902-México 1963. Poeta’, con lo que su segundo apellido es una deformación amable del auténtico, Bidón, que sin duda no debía de agradarle. Cuando un ataque al corazón acabó con su vida, Cernuda estaba leyendo a Emilia Pardo Bazán y escribiendo sobre el teatro de los hermanos Quintero, y no se encontraba muy bien, sino angustiado porque sus últimos libros no terminaban de publicarse y porque el dinero que había ganado dando clases en Norteamérica nunca llegaba a México, y de hecho si alguna vez lo hizo ya fue demasiado tarde.

Cerca de autopistas hambrientas que hoy desembocan en Santa Mónica y en Las Vegas acabó la vida de quien escribió Las nubes y Como quien espera el alba. Cernuda coleccionó rincones y vacíos en Sevilla, Madrid, París, Londres, Glasgow, California y Méjico, pero ni los aviones ni las involuntarias travesías pudieron apagar jamás sus versos imparables. Luis Cernuda fue un poeta fundamental de la Generación del 27; Harold Bloom dice que el número uno. Probablemente estén él y Lorca, a ratos Alberti y después el viento. Al otro lado del océano Neruda y, junto al arrecife, quién sabe, en cada corazón un poeta y en cada memoria un poema. O así debería ser, y más en días tan grises. Aunque sólo sea una esperanza / porque el deseo es pregunta cuya respuesta nadie sabe.

lunes, 4 de noviembre de 2013

De la democracia económica a la democracia política: las reformas



 Foto @raoulpablo

“Una innovación financiera (la aparición de la sociedad anónima por acciones para el desarrollo del comercio trasatlántico) jugó un papel muy significativo en lograr que intereses fragmentados se convirtieran en una amplia coalición”
a favor de limitar los poderes del Rey en las materias afectadas por la actividad de la sociedad anónima. Los propietarios rurales, que no participaban en el comercio – y, por supuesto, en el comercio trasatlántico – se convirtieron en defensores de la supremacía del Parlamento cuando comenzaron a invertir en acciones de la Compañía de las Indias Orientales. Si no hubieran invertido en esta compañía, probablemente, se habrían alineado con el Rey cuando los británicos, en la llamada, Revolución Gloriosa, acabaron con la monarquía absoluta y la sustituyeron por un régimen parlamentario.

John Armour viene a Madrid a hablar de reestructuración bancaria


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John Armour, Hogan Lovells Professor of Law and Finance, de la Universidad de Oxford, impartirá un seminario bajo el título
Making Bank Resolution Credible.
El Seminario tendrá lugar en el Auditorio Linklaters, situado en la calle Almagro 40, Madrid.  
Jueves, 14 de noviembre de 2013 – 19:00 horas
Dado que las plazas son limitadas, se ruega confirmación en araceli.berciano@uam.es
Información sobre John Armour


Consejeros independientes

Los consejeros independientes tienden a ser consejeros ignorantes. Independencia significa que no saben nada de lo que pasa, salvo que los ejecutivos se lo cuenten. Los patronatos de las Universidades están compuestos, en su práctica totalidad por “independientes” y también se les mantiene en la más absoluta oscuridad y, por tanto, bajo el control del Rector y de los miembros del claustro”

Jornadas Abogacía General del Estado

 

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XXXV JORNADAS DE ESTUDIO DE LA ABOGACÍA GENERAL DEL ESTADO



“LA REFORMA DE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS”

 

DÍAS: 25 y 26 de noviembre 2013

LUGAR: MINISTERIO DE JUSTICIA, PALACIO DE PARCENT (C/ San Bernardo, 62, MADRID)
(Entrada libre hasta completar aforo. Se ruega confirmar asistencia antes del 19 de noviembre en el correo electrónico: aejusticia@dsje.mju.es ).
El programa




Responsabilidad de los administradores por deudas sociales

La responsabilidad de los administradores por las deudas sociales prevista en el artículo 367 LSC (ni siquiera antes de su reforma) no alcanza a las deudas generadas por la sociedad con posterioridad a su cese. Así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2013
Pero en cualquier caso, tanto antes como después de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, esta responsabilidad no alcanza a las obligaciones sociales posteriores al cese de los administradores. Los administradores sociales, aunque hubieran incumplido el deber de promover la disolución, una vez cesados de su cargo, no responden de las deudas que pudiera contraer la sociedad con posterioridad a su cese, sino tan sólo de las deudas que existían mientras eran administradores (tras la reforma de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, esta responsabilidad se limita, además, a las deudas posteriores a la aparición de la causa de disolución).

Perfección del contrato y exigencia de la cláusula penal

¿Qué mas da que, junto a una cláusula penal, se hubiera pactado que, para el caso de incumplimiento, el deudor estaría obligado a devolver las cantidades entregadas por el acreedor?


El caso resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2013 es de los que los profesores de Derecho de Contratos buscan para discutir en clase sobre la perfección del contrato por la concurrencia de la oferta y la aceptación, los requisitos de la oferta y de la revocación válida de la oferta.


El presidente del Consejo no puede convocar la Junta ni aunque la convocatoria sea obligatoria para los administradores

Por María Luisa Delgado


En el BOE del 28 de octubre se ha publicado la Resolución de 1 de octubre de 2013,

En el recurso se plantean dos cuestiones:

1º) La competencia para convocar las juntas generales de socios: se trata de una junta convocada solo por el presidente del consejo de administración, cumplimentando la petición de un accionista.

Nos encontramos con una sociedad regida por un Consejo de Administración. La convocatoria de la Junta la ha realizado el Presidente por su propia iniciativa, sin mediación de reunión previa del Consejo para ello. El motivo de tal actitud ha sido justificado por él mismo en el texto enviado a todos los socios, en el sentido de que el socio al cual representa en el seno del órgano de administración le ha requerido al efecto, y por tanto existe un imperativo legal.

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