El otro blog para cosas más serias

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jueves, 30 de enero de 2014

Libertad de precios y cláusulas abusivas

Las conclusiones del Abogado General Bot en el caso del suplemento de Vueling por facturación de equipaje
Yves Bot. Fuente
El artículo 22.1 del Reglamento 1008/2008 que regula el sector aéreo en la Unión Europea establece que, sin perjuicio de las obligaciones de servicio público, “las compañías aéreas de la Comunidad y, sobre la base del principio de reciprocidad, las de terceros países, fijarán libremente las tarifas  y fletes de los servicios aéreos intracomunitarios”.
La regla es coherente con los principios constitucionales de libertad de competencia, libertad de empresa y libertad contractual que exigen que los que participan en un mercado puedan fijar libremente sus precios. De otro modo, la competencia no puede desplegar sus efectos benéficos (el más importante, recuérdese, el de averiguar los costes de cada empresa en producir el bien o servicio). Nuestra Ley de Competencia Desleal lo dice magníficamente bien con la mayor generalidad posible (art. 17.1): “Salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre”

miércoles, 29 de enero de 2014

Cara b: Pedro Letai “Los pasaportes de Roberto Bolaño”

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Tuvo su universo, sus reglas y un abrigo largo bajo el que ocultar su figura y su dolor, tejiendo una leyenda a cada cruce. A los tres años aprendió a leer, y a los siete escribió un cuento en el que unas gallinas sorprendían enamorándose de unos patos. Aspiró a la vida de poeta, esa apuesta a ciegas que luego siempre estalla y deja a cada uno en su sitio. Cuando todo se derrumba algún pedazo termina en tu bolsillo, y el suyo fue el del realismo visceral, casi punk, que nació de unos poemas sin crepúsculos, cotidianos, que hablaban de comida, de ataúdes y del bar de la esquina, como en su adorado Nicanor Parra.
Su vida fue una novela trágica, siempre huyendo de la comodidad. Bolaño fue uno de esos escritores que dejan en el rastro el culto, como las estrellas de rock. Su muerte temprana y su vida errática, claro, acrecentaron su mito hasta convertirlo en maldito e inabarcable. Su swing al escribir es especial como el de pocos. Un escritor muy pop, conectado con el cine y la música, pero a la vez culto hasta el extremo. Las entrevistas que se conservan de él son una galería de nombres, de referencias literarias y de un discurso eterno sobre los otros, una fiesta que nunca vuelve sobre sus pasos.
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Bolaño fue un escritor de escritores que sin embargo cautivó al lector hasta llegar a las grandes ventas. Se mueve en un territorio poético y conciso, a vida o muerte, en obras monumentales. Se sujeta con su propia estructura y con su propia figura, arriesgada y exagerada, y después se desvanece. Cada página, aún ignorando la trama, es una emoción, una belleza. Una crueldad.
En su juventud mejicana comenzó escribiendo teatro, lo que le convirtió en un colosal dialoguista, tanto en secuencia como interno. Se esboza en sus historias, como en un diario constante, un día inalcanzable de pulso y tensión perfecta. La escritura se va llenando de sí misma, no es el camino hacia nada, y el único fin es la farsa, otra vez como en el teatro, como cuando mueren o corren los actores sobre las tablas. Una gran mentira.
Superado el exilio como tema tan manido en el boom, la literatura de Bolaño no estuvo afincada en ningún lugar, recorriendo la vida sin pasaportes, encarnando la extraterritorialidad con su lengua, con su escritura. Cosmopolita al máximo, el chileno reparte nacionalidades con sus palabras. Pero ni siquiera sus lugares no son los de los demás: u permanencia es frustrada, pues siempre anduvo enganchado a esa fuga tan beat, de la que fue devoto en su juventud.
El éxito le sorprendió tardío, casi cruel y póstumo. Su escritura de finales de los noventa se tornó aún más viva, sin rescates. Pareciera que escribía con gran prisa ante su enfermedad muy posiblemente mortal. Si he de vivir que sea sin temor y en el delirio. No pudo quedarse para ver en los estantes sus cinco manuscritos que luego fueron 2666, su Rayuela y su estruendoso epitafio. Finalmente lo que Bolaño vivió fue un doble viaje, primero huyendo del éxito y luego con esa lucidez tan rápida que ya muerto le llevó a la portada del New York Times.
Murió reescribiendo un cuento de Kafka, acaso jugando ese día a ser centroeuropeo, como en Los detectives salvajes. Fue su heredero y fue poeta hasta el final, sin equívocos. Y así, con su oficio canalla, con sus novelas tan innecesarias como vitales se fue y nos dejó aquí a los demás, tontos perdurables.

Microentrada: la suspensión de la privatización hospitalaria en Madrid y el Estado de Derecho

Que los jueces paralicen toda una “política” de un gobierno resulta, cuando menos, excepcional. El caso de la externalización de la gestión de seis hospitales en Madrid resulta, por ello, de gran importancia práctica pero, sobre todo, “teórica”. Los jueces no se han pronunciado sobre el fondo, esto es, sobre si el Gobierno de Madrid actúa ilegalmente al privatizar la asistencia sanitaria en determinados hospitales. Se han pronunciado sobre una solicitud de medida cautelar. Los demandantes consideraban que la externalización era ilegal y pidieron que, en tanto los jueces se pronunciaran, el proceso se paralizara. De acuerdo con la legislación procesal contencioso-administrativa, los jueces han de conceder la medida cautelar si existe el riesgo de que la sentencia que, finalmente, se dicte, no pueda ejecutarse en sus propios términos. Este riesgo era evidente porque no se podría deshacer la externalización sin graves perturbaciones. Así pues, los demandantes tenían a su favor, claramente, el periculum in mora. Además, los jueces han de valorar el fumus boni iuris de la demanda, esto es, si hay indicios de que su demanda tiene la razón legal de su parte. Este es un requisito legal del otorgamiento de una medida cautelar en los pleitos civiles y una creación jurisprudencial en los pleitos contencioso-administrativos. Por último, los jueces han de ponderar los efectos de la medida cautelar, esto es, qué intereses se ven dañados por su adopción.

La doctrina del capital social: recuerdos de una discusión lamentablemente cerrada


“Colegas míos dignos de toda confianza me han contado que muchos profesores de Derecho de sociedades emplean una parte sustancial del tiempo de clase explicando la doctrina del capital. Mi innato optimismo me lleva a esperar que tú, estudiante de Derecho, no sufras semejante desgracia”
Robert Clark, Corporate Law, p 611


La doctrina del capital social obliga a los socios de una sociedad anónima o limitada a aportar y retener en el patrimonio social – no pueden repartirse dicho patrimonio - bienes o derechos en cuantía suficiente para cubrir todas las deudas sociales – todo el pasivo – incluyendo la propia cifra de capital (o sea, si una sociedad tiene deudas por valor de 500, ha de tener bienes en el activo por valor de 500 y, además, activos por valor de la cifra de capital social que, por esta razón, figura como primera partida del pasivo como pasivo “no exigible”). Si esta barrera se traspasa, la sociedad está obligada a recapitalizarse o disolverse.

martes, 28 de enero de 2014

Cuando el capital social servía de garantía de los socios, no de los acreedores

Dentro de los recursos financieros de las compañías, el capital social tiene escasa relevancia práctica (representa menos del 10 % de los medios financieros de las compañías), lo que contrasta, sin embargo, con el hecho de que constituye uno de los conceptos fundamentales del régimen jurídico de las sociedades anónimas y limitadas por razones que no tienen que ver con la financiación sino con el gobierno de las sociedades. Los accionistas son los que deciden sobre los asuntos sociales y lo hacen en proporción a su participación en el capital social salvo que existan privilegios en materia de voto (prohibidos para la sociedad anónima y permitidos para la limitada) o acciones sin voto.
En términos financieros, el capital social se define como la cifra que representa la suma del importe de las aportaciones de los socios, es decir, el conjunto de los bienes o derechos que los socios deciden arriesgar para llevar a cabo la empresa objeto de la sociedad. En este sentido, el capital representa sólo una parte del patrimonio del que dispone una empresa/sociedad para financiar sus actividades.

Gracias 301.910 veces, gracias: la iniciativa para tener libros de texto gratuitos


Por Elena Alfaro 

No me voy a alargar contando los detalles de la iniciativa porque creo que todos los que estáis aquí los conocéis, de hecho, muchos sois tan culpables como yo misma de que haya llegado al puerto que ha llegado, esperemos que sea uno bueno. No obstante, si alguien desea saber más, hoy tengo el honor de publicar un post en el blog jurídico “¿Hay derecho?” explicándolo, y es un honor porque entre otros muchos méritos, ellos recibieron este mismo galardón que hoy se me otorga a mí, el año pasado. 

lunes, 27 de enero de 2014

La comercialización de la deuda subordinada Eroski


@thefromthetree


Sobre el adecuado reparto de los reproches


Se ha publicado la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº  1 de Bilbao en la que estima una demanda muy defectuosa– en las propias palabras del Juez – de ADICAE (y, eso, después de haber dejado fuera a Eroski entre los demandados) contra BBVA en la que se solicitaba la nulidad de los contratos por los que 71 consumidores habían adquirido “aportaciones financieras subordinadas de Eroski” (AFSE) además de la nulidad de determinadas condiciones generales y la declaración como engañosa de determinada publicidad. La inversión en “aportaciones financieras subordinadas” perdió casi todo su valor cuando empeoró sustancialmente la solvencia del emisor. Desapareció la liquidez y será necesario algún tipo de “reestructuración”, o sea de acuerdo de quita y espera con los titulares.

Antes de abordar los temas de la sentencia, me pide el cuerpo lanzar un ruego a las asociaciones de consumidores: las asociaciones de consumidores deben dejar de disparar contra todo lo que se mueve, concentrarse en los casos en los que los consumidores sufren daños y dejar de poner denuncias y demandas por cuestiones absurdas que sólo provocan gastos a la Administración pública y costes de transacción. Y las administraciones públicas deberían ser más sensatas y no incrementar los costes de las empresas honradas defendiéndose de acusaciones sin fundamento. Me refiero, por ejemplo, a denuncias ante las autoridades autonómicas de consumo por cláusulas abusivas en los contratos de compraventa por internet; demandas por publicidad ilícita contraria al “orden público” simplemente porque aparecen mujeres en bikini; demandas por cláusulas abusivas para pedir la nulidad de cláusulas cuya aplicación no puede causar daños económicos a los consumidores etc.

Mi consejo a las empresas es que eliminen las condiciones generales de sus contratos y se remitan a las normas que resulten aplicables. Si son “buenas”, – las empresas – rara vez se planteará un conflicto con un consumidor y, para tal caso, se aplicarán las normas supletorias digan lo que digan las condiciones generales. Sobre todo, se ahorran verse demandadas o denunciadas por asociaciones de consumidores que, en el mejor de los casos, actúan imprudentemente y, en el peor, tienen una agenda oculta. Por tanto, es preferible hacer contratos muy breves (ya sé que toda la porquería esa de la protección de datos y, ahora, el Banco de España y la CNMV obligan a que el consumidor se pase media hora firmando papeles que no ha leído ni tiene ningún interés en leer) y diseñar el procedimiento con efectos puramente internos (p. ej., como se vende una prenda de vestir en la página web de la empresa, cómo se comercializa un producto financiero determinado, como se vende un coche…).

En cuanto al fondo, la demanda es sencilla: afirma que los consumidores que adquirieron las AFSE sufrieron un vicio del consentimiento porque no sabían lo que estaban “comprando”. Y que ese vicio del consentimiento determina la nulidad del contrato de adquisición condenando al BBVA que era el “comercializador” a devolver las cantidades.
Los clientes del banco piden que se anule la compra de las AFSE porque, según dicen, no se les dio información suficiente sobre el producto que adquirían. La entidad bancaria comercializadora sostiene, en cambio, que ofreció información completa sobre las características del producto. Planteado en estos términos el pleito, le hubiese bastado al banco con aportar un contrato por escrito, firmado por los demandantes, donde se recogiesen con la suficiente claridad las características del producto que compraban, incluidos sus riesgos. De esta forma, los adquirentes hubiesen quedado obligados a cumplir lo firmado y a asumir las consecuencias del error en el que hubiesen podido incurrir (art. 1091 CC). Pero, por sus intereses comerciales, la entidad financiera elige otra forma de colocación de este “producto complejo” de inversión entre sus clientes minoristas (consistente en la información verbal de los comerciales del banco y firma de la “orden de compra” por los clientes, con ausencia de un contrato escrito de adquisición del producto donde conste de forma comprensible sus condiciones). Siendo así, debe cargar con la prueba de acreditar que la información que estaba obligada a dar sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes fue la correcta, en particular sobre los aspectos menos ventajosos de la inversión, y soportar las consecuencias jurídicas desfavorables derivadas de las dudas que recaigan sobre la falta de acreditación de dicha circunstancia.
Esta no es una cuestión baladí. Lo que hizo el BBVA fue comercializar las AFSE y lo que hicieron los consumidores es suscribir las AFSE. Por tanto, el contrato se celebró entre Eroski como emisor y los obligacionistas subordinados que celebraron los correspondientes contratos de suscripción. El banco actúa como comisionista (y, no se sabe si del emisor o de los consumidores que suscriben la deuda subordinada) de modo que no puede decirse que la entidad financiera “elige otra forma de colocación” de este producto complejo. Si el banco es un comisionista y propone a sus clientes invertir en un determinado valor, lo que tiene que hacer es trasladar al suscriptor la información sobre el producto elaborada y publicada por el emisor de esos valores. En este caso, la información elaborada y facilitada por Eroski. Cuestión distinta es que el BBVA hubiera suscrito la totalidad o una parte de la emisión y, a continuación, hubiera transmitido las AFSE a sus clientes. No parece que tal sea el caso. Al revés, Eroski diseñó las aportaciones financieras subordinadas (art. 57 Ley de Cooperativas del Pais Vasco) para que fueran suscritas por pequeños ahorradores (25 € de valor nominal). Lean el art. 57 LCoop País Vasco y traten de entender al legislador. Miren lo que dice el párrafo 5 de dicho artículo. Comienza definiéndolas
5.- Se consideran financiaciones subordinadas las recibidas por las cooperativas que, a efectos de prelación de créditos, se sitúen detrás de todos los acreedores comunes.
A continuación, las califica de capital social (exigiendo que sean perpetuas)
Independientemente de su denominación o formalización jurídica, tendrá la consideración de capital social cualquier aportación financiera subordinada contratada por la cooperativa con socios o terceros cuyo vencimiento no tenga lugar hasta la aprobación de la liquidación de la misma, sin que le sea de aplicación, salvo pacto en contrario, lo dispuesto en los artículos 59 a 63 de esta ley. Dichas aportaciones o participaciones podrán ser reembolsables o adquiridas en cartera mediante mecanismos financieros de garantía equivalentes a los establecidos para las participaciones o acciones en las sociedades de capital, incluyendo las opciones previstas en la segunda directiva 77/91, o en los términos que reglamentariamente se establezcan.
Luego, permite que se incorporen a valores negociables (¿es competente el País Vasco para crear títulos-valor o valores negociables privados?)
Estas aportaciones, cuya retribución podrá ser fija, variable o participativa, se representarán por medio de títulos o anotaciones en cuenta, que podrán tener la consideración de valores mobiliarios si así se prevé en el acuerdo de emisión, en cuyo caso su régimen jurídico se ajustará a la normativa aplicable a estos activos financieros.
Luego regula los derechos de los aportantes lo que es una cuestión estrictamente societaria
Estas aportaciones en ningún caso atribuirán derechos de voto en la Asamblea General ni de participación en el órgano de administración.
Y, por fin, añade que estas aportaciones pueden ofrecerse a terceros no cooperativistas
La emisión o contratación de estas aportaciones deberá ser ofrecida, en cuantía no inferior al 50 por ciento, a los socios y trabajadores asalariados de la cooperativa antes de ofrecerse a terceros. Tal oferta tendrá publicidad equivalente a la establecida en la cooperativa para la convocatoria de las Asambleas Generales.
Al margen de la constitucionalidad, lo que resulta de esta regulación es que, en el modelo legal, las aportaciones subordinadas deben realizarse, en principio, por los propios socios de la cooperativa, en cuanto se trata de aportaciones semejantes a las de capital social en muchos de sus rasgos. Así las cosas, se comprende que no haya que adoptar cautelas añadidas. Los cooperativistas conocen la empresa, tienen acceso a la información sobre su solvencia y sus perspectivas y tienen derecho de voto, en cuanto cooperativistas que pueden utilizar para proteger, también, su posición como acreedor subordinado. Además, al confluir en ellos la posición de acreedor y de socio, se elimina o, al menos, se atenúa el conflicto que siempre existe entre los accionistas y los acreedores de una sociedad. El problema para los cooperativistas que suscriben tales valores es que incrementan la concentración de sus riesgos (si la cooperativa quiebra se quedan sin trabajo y sin ahorros) por lo que no es racional para ellos acudir a suscribir estas emisiones, sobre todo porque, dada su “dispersión” (el elevado número de cooperativistas) tampoco tienen control sobre la cooperativa.

Pues bien, al permitir – el legislador vasco – que estas aportaciones financiera subordinadas sean suscritas por terceros no socios se está olvidando que estos terceros no tienen la información ni los mecanismos de control que tienen los cooperativistas. Por tanto, su decisión de suscribir tales valores es mucho más precaria que la de un cooperativista.

Así pues, hay dos principales responsables en el caso de que se considere que estas AFSE nunca debieron comercializarse entre consumidores. Por un lado, el legislador vasco que autorizó a las cooperativas a que éstas los distribuyeran o comercializaran a terceros no socios cooperativos y, por otro, las cooperativas que los emitieron y encargaron a determinados bancos su comercialización. La responsabilidad de los bancos es, comparativamente, menor aunque, como el director de Cajamadrid en Linares, debieron decir a Eroski que ellos no colocaban entre su clientela ese tipo de producto.

Las AFSE son un producto complejo, efectivamente. Pero no lo son porque sean difíciles de entender. No son más que deuda subordinada perpetua y, como tal, no más complejas que unas obligaciones. En esto, son iguales que las participaciones preferentes emitidas por las Cajas de Ahorro.

La complejidad del producto deriva de que su valoración resulta extremadamente difícil. En efecto, al ser perpetuas – como las acciones -  su valor depende del tipo de interés con el que se remuneren y éste será “justo” o no dependiendo de la probabilidad de impago y de su liquidez. Determinar la “justicia” del interés pagado es, a su vez, difícil porque el emisor se reserva, normalmente, la facultad de dejar de pagar el interés si la sociedad no obtiene beneficios y, en su caso, rescatarlas a su voluntad. Las acciones de sociedades cotizadas son mucho más fáciles de valorar por el que las adquiere y por eso no se califican como productos complejos.


Diferencias mayores entre estas participaciones preferentes y acciones de una sociedad cotizadas 


La primera y fundamental es que las acciones dan derecho a participar en los beneficios de la sociedad emisora, de manera que el accionista está a las duras y a las maduras. El que ha adquirido preferentes está a las duras: si el emisor deviene insolvente sólo recuperará su inversión si queda algo después de haber pagado a todos los acreedores y tiene preferencia respecto – exclusivamente – de los accionistas. Pero no está a las maduras. Si el emisor gana mucho dinero en el futuro, los preferentistas recibirán los intereses prometidos pero no más. Los accionistas reciben la totalidad del exceso que representen los beneficios del emisor una vez pagados todos los acreedores. En definitiva, los accionistas son titulares residuales del emisor mientras que los preferentistas no lo son. La sociedad que ha emitido acciones no puede rescatarlas a su voluntad y no puede repartir o no beneficios a su voluntad. Son los accionistas, por mayoría, los que deciden repartir o no dividendos y la cuantía de éstos.

La segunda diferencia tiene que ver con el estatus de una sociedad cotizada. En nuestro Derecho, cualquier sociedad – cotizada o no – puede emitir valores representativos de deuda. Únicamente las sociedades limitadas tienen prohibido emitir obligaciones. Pues bien, las obligaciones de una sociedad cotizada son mucho más fáciles de valorar precisamente porque la sociedad emisora “cotiza”, esto es, porque las acciones se negocian en un mercado al que no puede acceder cualquiera. La admisión a cotización de las acciones de una sociedad en una bolsa que tenga un mínimo de reputación – como la bolsa de Madrid – es un proceso complejo en el que intervienen muchos especialistas que se aseguran en cierta medida del riesgo que supone adquirir acciones de esa sociedad sobre la que se hace pública mucha información. El resultado es que, rara vez, una sociedad cotizada deja de pagar sus deudas – puede que sus accionistas lo pierdan todo –. Por tanto, y aunque la Ley obligue a las Eroski o a las Cajas de Ahorro a publicar mucha información sobre ellas mismas (contable y de otro tipo) para poder emitir valores representativos de deuda, el riesgo que asume el que las suscribe es,  ceteris paribus, mayor que el riesgo que asume el que adquiere obligaciones emitidas por una sociedad que cotiza en Bolsa.

Una vez que son admitidas a cotización, los analistas “siguen” a la sociedad emisora y, con sus compras y ventas, incorporan al precio de cotización las informaciones que se van produciendo sobre la solvencia y las expectativas de beneficios de la sociedad cotizada. Cuando una sociedad cotizada emite deuda subordinada, ésta se “aprovecha” de la cotización de las acciones ya que los obligacionistas sólo son preferentes respecto de los accionistas, de manera que si las acciones “valen algo”, en tal caso, las obligaciones no deberían haber perdido nada de su valor nominal ya que los obligacionistas tienen derecho a cobrar la totalidad del nominal antes de que se pague a los accionistas nada como cuota de liquidación. En este punto, las participaciones preferentes son una deuda subordinada especial porque soportan pérdidas, lo que quiere decir, al menos en el caso de los bancos, que pueden sufrir quitas o reducciones de su nominal aunque la sociedad emisora no esté en quiebra. Las sociedades cotizadas, en fin, acuden periódicamente al mercado con ampliaciones de capital o con emisiones de deuda. Son “conocidas” por el mercado que, en principio, no tiene dificultades para valorar si las condiciones de la nueva emisión, sea ésta de acciones o de obligaciones subordinadas son “buenas” o no lo son.

La tercera diferencia se refiere a la liquidez. Las acciones que cotizan en un mercado secundario oficial son (más o menos) líquidas. Si se prevé que no lo vayan a ser, el emisor se encontrará con dificultades para que sean admitidas a cotización. Los emisores contratan a terceros para asegurar la liquidez

Las emisiones de títulos híbridos por parte de sociedades no cotizadas deberían, por tanto, restringirse en mayor medida que los valores híbridos de sociedades cotizadas. Eso no quiere decir que haya que prohibir su emisión. Hay que facilitar la financiación no-bancaria de las empresas y las emisiones de obligaciones subordinadas son una buena forma de financiación. Pero deben ofrecerse exclusivamente a inversores cualificados. Y, como ha ocurrido ya con las preferentes, si se van a distribuir entre los “minoristas”, debe exigirse que exista un “tramo” destinado a inversores cualificados de manera que los minoristas puedan aprovecharse de la “opinión” de inversores expertos.

Está claro que, en estos casos, el deep pocket es el banco, de manera que la protección de los consumidores pasa por hacer responsable al banco. Pero, a nuestro juicio, Eroski tendría que haber sido demandada si se ordena la nulidad de los contratos de suscripción. Por tanto, estos casos son distintos de los que han afectado a las participaciones preferentes emitidas por las Cajas de Ahorro y comercializadas también por las mismas cajas de ahorro. Y son distintos, también de los casos en que, en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de inversión, el banco decide adquirir, para el cliente con que ha celebrado el contrato de gestión, determinados valores (acciones u obligaciones). El banco que comercializa determinados valores será responsable de los daños sufridos por los suscriptores de esos valores por haber incumplido las obligaciones que resulten para un comisionista y habrá de indemnizar los daños a los compradores de esos productos que resulten de su propio incumplimiento.

Es posible que la cuantía a indemnizar coincida con el precio pagado por los consumidores, pero no nos cabe duda de que Eroski – y el legislador vasco - es la principal responsable de haber encargado la comercialización de estos productos a los bancos para su distribución entre clientes minoristas si, como se deduce de lo que hemos expuesto, estos productos son inidóneos para ser adquiridos por clientes minoristas. Si el juez acaba declarando la nulidad de los contratos de suscripción, el obligado primariamente a devolver el precio es Eroski. El Juez de Bilbao, sin embargo, y a pesar de que tiene en cuenta estos argumentos, concluye que procede declarar la nulidad de los contratos entre los consumidores y el banco y que la consecuencia de la nulidad es la obligación del banco de devolver a los consumidores la prestación hecha por éstos, lo cual, como decimos, resulta muy raro porque hay que suponer que el banco entregó a Eroski las cantidades correspondientes y retuvo únicamente su comisión y el suplido de sus gastos.
La codemandada EROSKI queda absuelta, porque quienes compraron sus aportaciones subordinadas no han reclamado en este juicio nada contra la cooperativa por la defectuosa comercialización del producto empleada por la entidad bancaria a la que encargó hacerlo,
Debe declararse la nulidad de los contratos por vicio del consentimiento (arts. 1265 y 1300 CC). Porque “Los demandantes en modo alguno pudieron formar adecuadamente su voluntad contractual al carecer de los elementos sensibles e imprescindibles para poder conocer el alcance del negocio jurídico que les era ofrecido, sin que tal defecto les sea reprochable pues se limitaron a asentir a la oferta que les proponían los empleados de la sucursal” (SAP de Pontevedra de 04.04.13). Y así, el consentimiento prestado está viciado por el error, que recae sobre una de las características principales del producto, “porque la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta…es decir, la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea” (STS 21.11.2012). Este error, es relevante, ya que recae sobre la característica principal del producto, la posibilidad de recuperación de los ahorros invertidos, y no es imputable a los clientes, sino a la entidad financiera demandada, que estaba legalmente obligada, ya desde la primera redacción del art. 79 Ley del Mercado Valores, a suministrar información suficiente, comprensible y adecuada a sus clientes en atención a su eventual decisión en materia inversora (STS 12.11.04 y la citada SAP de Pontevedra de 04.11.13).
El art. 79 LMV  (y siguientes) es una norma dictada para proteger a los que se relacionan con empresas de inversión. Por tanto, a nosotros no nos cabe duda de que las contrapartes de las empresas de inversión pueden reclamar civilmente la indemnización de los daños sufridos si la empresa de inversión incumplió con la norma. Pero no es más que la reproducción para este sector del tráfico de lo que ya ordena el Código civil y, sobre todo, el Código de Comercio al comisionista: que actúe diligentemente y vele por los intereses del mandante. El problema en estos casos es que no se sabe bien si el banco actúa como comisionista de Eroski, de sus propios clientes o de los dos. Nos inclinamos a pensar que de los dos. Al ofrecer a sus clientes este “producto financiero”, el banco debe lealtad al cliente lo que implica no sólo ser claro y transparente respecto de las condiciones del producto, sino ofrecerlo o no en función de las características del producto (know your costumer) que está en el centro de toda la regulación de la actividad de las empresas de inversión.

Pero, de nuevo, el banco sólo puede ser condenado a indemnizar los daños sufridos por el cliente que estén anudados causalmente al incumplimiento de sus obligaciones por su parte. Lo que hace el Juez es obligar al banco a quedarse con los AFSE y dejar a los clientes como estarían si no hubieran suscrito las mismas. No es demasiado técnico

La Sentencia se ocupa, además, de examinar el carácter abusivo de varias cláusulas del contrato de comisión y de administración de los valores. El juez solo estima el carácter abusivo de una cláusula – absurda – que presume a favor del banco que el cliente ha recibido la documentación contractual.

¿Pueden los administradores de una sociedad recibir remuneración de terceros por su trabajo para la sociedad?

Paz-Ares ha publicado en InDret un trabajo (cuya sección segunda se publicó en el Libro Homenaje a Gómez Segade), en el que, bajo el título, La anomalía de la retribución externa de los administradores, aborda una cuestión, en lo que me consta, no tratada en absoluto en nuestra doctrina.
El fenómeno es más frecuente de lo que podría parecer (aquí y aquí) Si un hedge fund ha realizado una inversión en una sociedad cotizada, puede tener interés en incentivar a los administradores para maximizar el retorno a su inversión pagando a los consejeros independientes de la cotizada para estimular su celo como supervisores de los consejeros independientes. Si un accionista significativo ha designado a un consejero (dominical) deseará utilizar la remuneración para asegurarse que el consejero cumplirá diligente y lealmente sus obligaciones frente al accionista que lo ha designado. En fin, si un accionista minoritario está enfrentado ferozmente al mayoritario y expresa su conflicto con continuas demandas contra los administradores, el socio mayoritario puede garantizar a éstos la conveniente tranquilidad para que desarrollen eficazmente su función indemnizándoles frente a cualquier reclamación proveniente del socio minoritario (este último ejemplo es distinto de los anteriores porque, como se verá, no plantea problemas respecto del deber de lealtad hacia la sociedad de los administradores “asegurados”).

Seminario de Derecho Deportivo

Las sociedades anónimas deportivas en el fútbol profesional español
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Universidad Autónoma de Madrid, 5 de febrero de 2014

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Más información alfonso.iglesias@uam.es

La presentación de Jesús Alfaro se puede leer aquí 

sábado, 25 de enero de 2014

Los costes sociales de la excesiva movilidad de los ejecutivos

En un famoso artículo, Gilson pretendió, nada menos, explicar el éxito de Silicon Valley en relación con otras zonas semejantes de EE.UU como la de Boston sobre la base de una peculiaridad del Derecho de California. De acuerdo con el Derecho civil de este Estado, las cláusulas de no competencia postcontractuales incluidas en contratos de trabajo son nulas por contrarias al “orden público”: no se puede limitar la libertad de la gente para cambiar de trabajo. Los estudios sobre estas cláusulas indican, sin embargo, que son – o pueden ser – muy eficientes en el sentido de generar en las empresas que las imponen a sus empleados incentivos para invertir en la formación de éstos y permiten, en general, a ambas partes, contraer compromisos a largo plazo (ver aquí, aquí, aquí y aquí). Su utilidad en las compraventas de empresas está fuera de toda duda ya que, de otro modo, los compradores, amenazados porque el vendedor vuelva al mercado bajo una nueva compañía, estarían dispuestos a pagar un precio muy inferior por la empresa comprada si dicho precio incluye el valor de la clientela, los trabajadores y la reputación.

viernes, 24 de enero de 2014

Un balance de la Ley de Sociedades Profesionales

Por Aurora Campíns Vargas
Con la promulgación de la Ley 2/2007, de 15 de marzo de sociedades profesionales (LSP) se pretendía, entre otras cosas, solucionar el problema de aquellos profesionales que pretendían ejercer conjuntamente su profesión y que, ante la negativa registral de inscribir sociedades cuyo objeto fuese la prestación de servicios profesionales (entre otras, RRDGRN 2-VI-1986, 23-IV-1993, 26-VI-1995), se vieron obligados a recurrir a la fórmula de la sociedad de intermediación profesional. La LSP se propuso zanjar el problema reconociendo abiertamente la legitimidad de sociedades profesionales en nuestro ordenamiento y dotándolas de un régimen jurídico adaptado a sus particularidades.
En mi opinión, el segundo objetivo se ha conseguido de manera razonable. Lo prueba el hecho de que, hasta donde conocemos, no existen sentencias en nuestros Tribunales que hayan tenido que resolver conflictos relacionados con el régimen jurídico de las sociedades profesionales y en la jusrisprudencia registral son muy pocas las RRDGRN que se han ocupado de algún tema de este tipo. (Este ha sido el caso, por ejemplo, de la RDGRN de 1-IV-2008). Aún más. En alguna ocasión, el TS ha acudido al régimen de la LSP, en particular al reconocimiento de un derecho de separación ad nutum del socio profesional en las sociedades profesionales constituidas por tiempo indefinido para, de ahí, deducir que también es lícito su reconocimiento en una SL con características similares. Nos referimos a la STS de 14-III-2013.

Derecho de la competencia y Derecho de la competencia desleal



Fuente


Una moraleja para el Tribunal de Justicia sobre la importancia del argumento sistemático en la dogmática jurídica


El Derecho de la competencia está formado por dos conjuntos de normas: el Derecho antimonopolio y el Derecho de la competencia desleal. Ambos comparten idénticos objetivos: asegurar que el funcionamiento del mercado es efectivamente competitivo (v., art. 1 LCD y art. 1 LDC). No parece lógico, sin embargo, que dos conjuntos normativos tuviesen idénticos ámbitos de aplicación. La separación entre el Derecho antimonopolio y el Derecho de la competencia desleal puede establecerse afirmando que el primero adopta una perspectiva macroeconómica, en el sentido de que trata de reprimir aquellos comportamientos que por la potencia de los que lo realizan o por la amplitud de sus efectos, son susceptibles de afectar al funcionamiento concurrencial del mercado en todo o en parte del territorio español mientras que el Derecho de la competencia desleal adopta, más bien, una perspectiva microeconómica, es decir, trata de tutelar a los empresarios y a los consumidores frente a comportamientos anticompetitivos, es decir, frente a métodos competitivos que se consideran improductivos socialmente.

En términos más concretos, lo que diferencia el ámbito de aplicación de las normas antimonopolio de las normas de competencia desleal tiene que ver con los efectos de la conducta. El derecho antimonopolio no debe aplicarse si la conducta carece de efectos en el mercado mientras que el Derecho de la competencia desleal encuentra su aplicación con independencia de los efectos de la conducta sobre el mercado si los intereses de un competidor o de un consumidor se ven afectados por la misma[1]. Esta distinción es de la mayor trascendencia y su olvido ha llevado al Tribunal de Justicia a extender indebidamente la aplicación de los artículos 101 y 102 TFUE a conductas que no pueden poner en peligro – concreto – el bien jurídico tutelado por dichos preceptos, esto es, el mantenimiento de un mercado europeo que funcione con arreglo a criterios de competencia[2].

miércoles, 22 de enero de 2014

La carta abierta de la Fundación Bill-Melinda Gates


 
Cuatro de los siete últimos gobernadores de Illinois han acabado en prisión por corrupción, y, que yo sepa, nadie ha pedido el cierre de las escuelas o carreteras del estado,
Bill Gates


Afortunadamente, el debate sobre la creciente desigualdad en el seno de los países – el 1 % con más ingresos acapara una mayor porción de los ingresos nacionales tras la crisis – no ha oscurecido el debate sobre la extraordinaria mejora del nivel de vida del mundo con cientos si no miles de millones de personas que han salido de la pobreza, esperemos que, para siempre. El primer debate es, en realidad, un debate sobre el sistema fiscal y sobre la justa imposición sobre el patrimonio y las rentas del capital, imposición que viene muy limitada por la movilidad internacional del capital. Los que obtenemos rentas casi exclusivamente de nuestro trabajo pagamos mucho más que los que obtienen rentas del capital lo que es doblemente injusto. Por un lado, porque el trabajo es expresión de la dignidad humana y tendemos a considerar de mayor legitimidad las ganancias obtenidas con el “sudor de la frente”. Por otro, porque las rentas del patrimonio ganan legitimidad en la medida en que el patrimonio se haya obtenido con el trabajo y no por la suerte de haber nacido en una familia rica – herencia – o con el trabajo indigno (corrupción, robo o cercanía a los poderes públicos). Hay que leerse el libro de Piketty.
Bill Gates ha publicado su Carta-2014 en la que aborda tres cuestiones. La primera, como buen norteamericano que se ha hecho a sí mismo, es muy optimista: no habrá países extremadamente pobres en 2035 si seguimos en la línea de las últimas décadas. Es una alabanza del capitalismo como el único sistema que garantiza el bienestar social de cuantos se han probado en la Historia de la Humanidad. No digo que nuestros filósofos no sean capaces de imaginar un sistema alternativo, digo que no hay ningún sistema de organización de las relaciones económicas entre los individuos que haya podido o pueda lograr esos resultados.

El Registro Público Concursal y el derecho del público a conocer los datos contenidos en los registros públicos

Los esforzados Notarios y Registradores que  elaboran y actualizan la página notariosyregistradores.com han incluido un excelente resumen de la regulación del Registro Público Concursal creado por el Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre que desarrolla el art. 198 Ley Concursal. En esta entrada no voy a ocuparme de la justificación de su creación y de sus efectos sustantivos. Su utilidad, en un entorno en el que se incrementan los concursos con conexiones internacionales, es evidente. Tan útil que los particulares gastan enormes cantidades de dinero en tratar de recopilar y ordenar información sobre la solvencia de los deudores. Es una iniciativa que reduce los costes de transacción.
La norma es “bondadosa” en sus fines y decente en su estructura y contenido. Se garantiza el acceso gratuito y permanente a cualquiera (art. 3), pero es una norma muy española en el sentido de que impide que nadie haga negocio con la información publicada. El art. 3 II afirma que “el registro tendrá un sistema de sellado temporal… y se adoptarán medidas para evitar la indexación y recuperación automática de los datos contenidos en el Registro a través de motores de búsqueda desde Internet”. Como hemos contado en otras ocasiones, la reutilización de esa información es una fuente de enormes negocios de los que ya ha dado prueba el catastro. No entendemos por qué se empeñan algunos en poner puertas al campo y en impedir que los españoles creen negocios que aumentarán el bienestar de todos.

martes, 21 de enero de 2014

Los poderes los carga el diablo

Protección de terceros frente al abuso de poder en el otorgamiento/no revocación de poderes otorgados por un administrador social



Antonio adquiere el 50 % de una sociedad y acuerda con el otro socio y administrador de ésta que la sociedad no venderá sus activos principales ni otorgará poderes generales sin su consentimiento. En el momento de la adquisición de las acciones, el administrador había otorgado poderes sobre la base de los cuales, la sociedad vende un inmueble a un tercero. Antonio impugna la compraventa porque, dice, no concurrió el consentimiento válido de la sociedad.

Pierde en las tres instancias. Dice el Tribunal Supremo que

lunes, 20 de enero de 2014

Sobre el artículo de César Molinas en EL PAIS

O de cómo elegir arbitrariamente las variables relevantes conduce a cualquier resultado que se quiera alcanzar
Por Fernando Gómez-Pomar
El artículo del domingo en EL PAIS contiene algunas ideas interesantes pero creo, modestamente, que, en lo esencial, está equivocado. Buscar el hecho diferencial catalán en el feudalismo "fetén" carolingio (como fuente ininterrumpida de un europeísmo ancestral catalán frente al parvenu del del resto de España) y en el menestralismo (como base de una ética del trabajo que estaría ausente en el resto de España; ¡ay!, ¡qué dirán los vascos y los navarros, que también se consideran los más trabajadores de la península!) me parece una hipótesis muy aventurada sin evidencias históricas que la apoyen (citar a Judt o a Vicens Vives no es evidencia, es argumento de autoridad). Simplemente reemplaza los viejos argumentos etno-culturales-lingüísticos, hoy en día inaceptables en el discurso ilustrado, por otros de corte más objetivo (geografía) o institucional.
Por otro lado, trata al resto de España como si fuera uniforme en términos geográficos e institucionales. Basta comparar al reino de Navarra con el de Granada (dos de los reinos históricos de la Monarquía hispana), o a Galicia con Canarias para darse cuenta de que no es así. Que la geografía y la historia tienen consecuencias en el destino de los países es evidente (que se lo digan a Polonia) pero que dos hechos seleccionados de entre miles posibles tengan la clave de una situación actual es más que improbable: hay miles de otros efectos en juego ignorados por esa selección.Una de las mejores enseñanzas de la psicología experimental es que los seres humanos atribuimos características diferenciales a los factores más arbitrarios (también a los menos, claro) y significado a todo lo que huela a símbolo o rasgo. Debemos combatir ese sesgo, pues no nos lleva, en general, a nada bueno.

Canción del viernes en lunes: Badly Drawn Boy: “Year Of The Rat”

domingo, 19 de enero de 2014

Microentrada: asistencia sanitaria

Ezra Klein tiene un artículo en el que se pregunta si los EE.UU no pueden construir un sistema sanitario semejante al de los países europeos porque es demasiado corrupto para centralizar en un sólo “pagador” la asistencia sanitaria. Uwe Reinhardt así lo cree. Y la explicación de Zingales respecto de los bancos parece trasladable: los sistemas sanitarios europeos de carácter público se organizaron antes de que se hubieran podido formar grupos de interés suficientemente poderosos como para corromper al Estado. Los Estados europeos se enfrentaban sólo a la Iglesia y otras organizaciones de beneficencia cuando montaron los sistemas sanitarios públicos. Los americanos, si pretenden hacerlo hoy, se enfrentan a empresas poderosísimas que invierten enormes cantidades de dinero en asegurarse precios altos para sus productos a cambio de dar una parte de estas ganancias a los políticos que dictan las normas que impiden crear un comprador único de los servicios sanitarios. La organización y propiedad pública del sistema sanitario tiene enormes costes en términos de pérdida de eficiencia – no hay competencia – pero enormes ahorros en términos de costes de influencia sobre el dinero público destinado a pagar por esos servicios. Si añadimos que, dada la naturaleza del producto – la asistencia sanitaria – la competencia en su prestación puede generar muchas ineficiencias (la demanda es infinita, el control de los que prestan la asistencia sanitaria por parte de los que la reciben es muy laxo…), el bienestar social puede ser mayor con un sistema más o menos público. Con la electricidad pasa algo parecido.

sábado, 18 de enero de 2014

Sugerencias de Posner para los planes de estudio de las Facultades de Derecho

La palabra es “complejidad”. El trabajo de los juristas es, cada vez, más complejo. Los juristas y los jueces se enfrentan a asuntos que se caracterizan porque tienen múltiples conexiones con muy distintas ramas del conocimiento o de la actividad de los individuos. “Una cuestión es compleja cuando es difícil como consecuencia de las interacciones o interconexiones”. Posner distingue complejidad interna – la provocada por el propio sistema jurídico – y complejidad externa, la provocada por el carácter “universal” del Derecho en el sentido de que mantiene interacciones o interconexiones con todos los ámbitos de la vida individual y social de los hombres. Desde la reproducción humana hasta la conservación de datos personales en la nube; desde los derechos del Dalai-Lama hasta la construcción de palacios de la ópera.

viernes, 17 de enero de 2014

Axiom: ¿un nuevo modelo de despacho de abogados?

Esto sí que es una microentrada, en el sentido de que no garantizo en absoluto que lo que van a leer a continuación no sea una “ida de olla”. Hoy he sabido de la existencia de Axiom, gracias a twitter y a esta buena columna de J.C García León. Luego, un poco de búsqueda en Internet. No he podido acceder al caso de estudio de Harvard porque no es de libre acceso y hay un artículo en Fortune algo antiguo. La página web de la firma está bastante bien, es decir, se puede conocer la empresa navegando durante diez minutos.

En dos palabras, Axiom es una empresa de servicios jurídicos que no está organizada como una sociedad profesional. Tiene accionistas que aportan el capital y accionistas-fundadores que dirigen la empresa. En términos económico-organizativos es una start up. La empresa ha crecido y hoy tiene más de 1000 abogados ¡en plantilla! y varias oficinas.

¿En qué se diferencia Axiom de un despacho de abogados tradicional?

Análisis económico y Derecho de la Competencia. A propósito de Bishop

Simon Bishop es uno de los economistas que mejor escribe y cuyo análisis del Derecho de la Competencia resulta, normalmente, más convincente para un jurista. En un trabajo reciente analiza la utilidad del análisis económico en la aplicación del Derecho de la Competencia y expone dos tesis: en el Derecho de la Competencia, los argumentos económicos se utilizan hoy explícitamente y las teorías económicas que se aplican se comprueban o refutan empíricamente examinando la conducta de los operadores en los mercados analizados.
Comienza por recordar que los jueces utilizan explícita o implícitamente argumentos económicos cuando examinan casos de competencia. Hacen prosa sin saberlo, que decía Schmalensee. Y que hacerlo explícitamente ha sido un gran avance porque permite un análisis crítico de las sentencias de mayor intensidad. Ya no vale la excusa de que el Derecho exige una determinada respuesta aunque esta respuesta sea insensata o contraproducente en términos de bienestar social – eficiencia.

jueves, 16 de enero de 2014

Canción del viernes en jueves: Vladimir Martynov “Beatitudes”

Geradin sobre Wils

¿Es una buena idea reducir las sanciones a los cartelistas que tienen un programa de cumplimiento en marcha?
Geradin – uno de nuestros favoritos cuando de Derecho de la Competencia se habla – ha publicado una recensión crítica a un trabajo de Wils al que también se dedicó una entrada de este blog. Podrán suponer la satisfacción que produce estar “en buena compañía” ya que Geradin critica el trabajo de Wils en términos semejantes a los nuestros. Nos limitaremos, pues, a resaltar algunos pasos de la réplica de Geradin que nos han parecido interesantes y a los que nosotros no habíamos prestado atención.

Congreso en la UCM sobre Cajas y crisis

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Más información

Microentrada: de grandes maestros y grandes alumnos

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Acabo de descubrir que Matt Levine, además de haber sido banquero de inversión y abogado de fusiones y adquisiciones, es, o ha sido, profesor de Latín en un Instituto de Bachillerato, lo que ha aumentado mi admiración hacia él. Solo un profesor de Latín y abogado puede explicar con tanta claridad y agudeza problemas complicados (que no necesariamente difíciles o complejos) como los del mundo de las finanzas. La claridad no es la cortesía del filósofo – si fuera así, la mayor parte de los filósofos serían unos maleducados – es la obligación de los juristas. Si un filósofo es oscuro, lo pagará en forma de menor influencia. Pero el Derecho es – como dijera Ihering – una “ciencia práctica”, de manera que deviene inútil si no es capaz de convencer a los ciudadanos de la bondad de sus reglas, lo que exige, indefectiblemente, que los ciudadanos puedan entender su sentido.
Yo tuve la suerte de estudiar Latín durante tres años de bachillerato. Dos de ellos, en colegios de curas y uno, el COU, en el Ramiro de Maeztu. Yo era un alumno excelente – no como Rajoy – y tengo una media de sobresaliente desde la EGB hasta la Universidad. Nunca me costó sacar buenas notas, aunque preparaba los exámenes y me esforzaba en las asignaturas que se me daban peor. Afortunadamente, una lesión congénita me libró de la gimnasia y de una peor nota media y tuve un gran profesor de “pretecnología” que valoraba mis denodados esfuerzos por hacer bien las “láminas” de dibujo técnico a pesar de que la modestia de los ingresos de mi padre me obligaban a utilizar tiralíneas en lugar del fantástico “rotring”, auténtica innovación que su fabricante vendía a un precio claramente supracompetitivo aprovechándose del monopolio que logró durante algunos años.
De los dos curas que me dieron latín en 2º y 3º de BUP apenas tengo recuerdos. Eran muy malos. Especialmente el de 3º de BUP que, probablemente, no sabía nada y nos hacía traducir los textos latinos como lo haría el traductor de Google en sus inicios. O sea, si leíamos “cum tribus legionibus” traducíamos “con las tribus de las legiones” y nos aprobaba. El paso al Ramiro de Maeztu fue un choque tremendo. Casi me pongo malo de estudiar para alcanzar el nivel de la mayoría de mis compañeros del COU de letras (sólo había un grupo) que habían hecho el BUP en el propio Instituto. Éramos veintisiete o veintiocho – todos aprobamos la selectividad en junio – y tuvimos un manojo de profesores excelentes. Pero habría dado igual. Éramos alumnos excelentes y habríamos aprendido lo que aprendimos aunque los profesores hubieran sido mediocres. Ya lo dijo Stigler: si los alumnos son excelentes, los profesores pueden ser mediocres sin grave daño.

¿De quién son los registros? (II)

“El registrador Mercantil, en cuanto titular del archivo del que se solicita información”
En la Resolución de la DGRN de 4 de julio de 2013 se plantea el siguiente problema. Un ciudadano solicita ¡una nota simple! de una sociedad, supongo que para demandarla. Lo hace por fax. El Registrador de Alicante deniega la expedición de la nota simple porque “el solicitante no comparece personalmente en el Registro” y “la firma de la solicitud” no está “legitimada notarialmente”, ““habida cuenta de la imposibilidad de identificar al solicitante”. Y aduce el art. 4 de la LO de Protección de Datos de Carácter Personal. La verdad es que no entendemos tal apoyo legal puesto que el precepto se refiere a la “calidad de los datos”. Y tampoco entendemos que sea aplicable a los Registros Mercantiles o de la Propiedad la Ley de Protección de Datos. Lo lógico es pensar que la legislación mercantil o hipotecaria es lex specialis y, por tanto, que si esta legislación infringe el derecho a la intimidad de los ciudadanos, habrá que considerarla inconstitucional. Pero no puede ser que la legislación mercantil, que declara que el contenido del registro es público (art. 23 C de c) sea “ilegal”. Será inconstitucional o especial, pero no puede ser contraria a la legislación sobre protección de datos. Y si el legislador, sabiendo qué datos se recogen en el Registro Mercantil, dice que el Registro es público, se acabó la historia.
La DGRN, sin embargo, confirma la nota del Registrador. Dice que 
“la única cuestión sobre la que habrá pronunciamiento es si el Registro Mercantil puede expedir nota simple literal de los asientos de una sociedad cuando el solicitante no comparece en el Registro ni la firma de la solicitud está legitimada notarialmente”.
y, afortunadamente para los ciudadanos, aclara que la “exigencia de identificación del instante no puede limitarse a los medios expresados (comparecencia física o legitimación notarial) sino que debe comprender cualquier otro que cumpla igualmente dicha finalidad ya sea realizada por medios físicos o telemáticos.
Más irritante es que la DGRN se apoye exclusivamente en normas de rango reglamentario y aún inferiores  – la referencia que hace a la doctrina del Tribunal Constitucional es inane porque el Registro no publica datos íntimos – para incumplir con un mandato legal como es el del art. 23 C de c. Es grotesco que se cite repetidas veces una Instrucción de 1998 de la propia administración que resuelve el recurso.
La ponderación entre la protección de la intimidad de las sociedades y sus administradores y el interés general del tráfico en que se conozcan los datos relativos a la identificación de las personas jurídicas, su patrimonio y quién puede vincularlas ha sido realizada por el legislador a favor de ésta última. Por eso hace obligatoria la inscripción y por eso declara públicos los Registros. El art. 23 C de c no contiene una “presunción de interés legítimo” en el que solicita una nota simple o una certificación. No es una presunción. Es un derecho subjetivo de cualquiera a obtener dicha información. Que los gremios consiguieran introducir una regla especial en relación con el Registro de la Propiedad no altera la conclusión.  Y más irritante incluso es la función que atribuye a los registradores de velar por la intimidad de los obligados a inscribir. De nuevo: la ponderación ya la ha hecho el legislador. Por tanto, no
es preciso cohonestar esta simplicidad procedimental con la finalidad que le atribuyen sus normas rectoras y conciliarla con los principios que inspiran nuestra legislación en materia de protección de datos.

miércoles, 15 de enero de 2014

Cara b. Pedro Letai “Ahora que se despide, pero se queda”

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La consecuencia más cruel de ser Joaquín Sabina es que, como las culpas, contamina hasta el recuerdo del tiempo en que no existía, ni se habían cometido. De vez en cuando nos regala un manojo de no me olvides, una salva de entrevistas, libros de recortes y dibujos que nos lo devuelven latiendo despacio, como un rescoldo de nuestra adolescencia que se presenta ya sin el sexo como única finalidad, sino dado al frío análisis que corona con esas carcajadas tan marca de la casa, mitad simpatía mitad una tecla que se quedó allí, entre sus neuronas etílicas, pulsada en algún lugar ya para siempre. Ahora empieza a decir que se va, pero aún se queda, convencido de todo, encantado de conocerse y colándonos unos ripios que tiembla el misterio. Se va derechito hacia esa vida estéril de los aristócratas y los burgueses decadentes, de los que se declaraba militante el domingo en ABC, a donde nos estamos yendo ya todos a llorar y recogernos en una pequeña apoteosis altanera e intelectual.
García Márquez dijo escribir para que le quisieran, pero luego vino Sabina y le tradujo: era un chico tan feo que empezó a escribir versos para irse a la cama con alguna. Volvió de Londres a mediados de los setenta a incorporarse a la demolición del franquismo; tan joven, tan radical, tan delgado y tan escéptico como hasta hace poco. Le había mandado al exilio su padre, deteniéndole en Granada. Era policía y se fue de este mundo levantando la cabeza y soltando antes del último resuello, ‘Me gustaría saber a mí de dónde sacan tanto dinero las diputaciones provinciales’. El comisario Martínez se casó con Adela Sabina y de ahí la genialidad: ‘¿Qué harías tú si Adelita se fuera con un comisario?’. Desde entonces solo ha agitado el pringoso trapo del compromiso en alguna rueda de prensa en la que, por aburrimiento, decide adoctrinar, pues es muy listo y ya muy perro el de Úbeda como para andar escribiéndole canciones a la malaria o la homofobia. Trató de hacer de Dylan, pero acabó haciendo solo de Sabina, un fotógrafo ambulante fascinado por negativos que retraten instantáneas crudas, corrientes, del trasiego diario. En una mano Cernuda y San Juan de la Cruz y en la otra Juanita Reina o Miguel de Molina. Cuándo termine no importa, pues queda todo lo que Sabina nos dejó, en los ochenta y sobre todo noventa, sin que nunca le adornase eso que distingue y destruye a los nuevos ricos: la prisa por enseñarse.
Con sus letras a quien más y a quien menos nos ha llevado a los lugares más recónditos de una poesía elevada pero manchada de barrio, y le hemos redescubierto una y otra vez buscando esa agitación conocida, esa emoción incontrolable tan marca de la casa. A Sabina su particular hora del vermú se le ha ido llenando de bonitos domingos de invierno en los que salen el sol, los carritos de bebé y las parejas apasteladas que comen gofres. Lejos de la farlopa y los bares le cuesta más escribir, y él ya lo avisó, ‘yo no quiero domingos por la tarde’. Su adorado Vallejo fue más allá: ‘Hoy es domingo y esto tiene muchos siglos’.
Ahora cena con poetas, y hasta lo hizo con prinzesas, y nosotros robamos sus canciones, comemos de sus manzanas. A mí todo Sabina me lleva a ‘Ahora que’ y a un coche parado sin batería a las afueras de Madrid. Ahora que sospechan en los bares, que abren tarde los besos, que hay ratones con ligueros, que solo llueve en las canciones con aviones, que hay domingo en la nevera y jueves en tus ojos; ahora que hay un siglo largo cosido a mi carné. ‘Ahora que no me acuerdo del pijama ni recorto el crucigrama, ni me mato si te vas’. Ahora que el invierno está a la espalda, que la vida da dos pasos, que morimos sin morir. ‘Ahora que no te pido lo que me das; ahora que no me mido con los demás’. Que se vaya cuando quiera, pero que no arranquen nunca los coches.




Nombramiento de auditor por el Registro a solicitud del minoritario tras acuerdo de designación voluntaria por la sociedad

Si una sociedad no está obligada a auditar sus cuentas, la Ley concede al socio minoritario la facultad de solicitar del Registro Mercantil la designación de un auditor para que revise aquellas. Lógicamente, tal derecho carece de sentido si la propia sociedad, voluntariamente, ha designado un auditor (art. 265.2 LSC). Para enervar el derecho del minoritario, a veces, las sociedades designan voluntariamente un auditor en un acuerdo de la Junta pero, a continuación, no proceden a celebrar el contrato con éste y a inscribir el nombramiento en el Registro. De ahí que, para proteger el derecho del minoritario, los Registros acepten nombrar auditor a petición del minoritario si la sociedad no ha procedido, antes de dicho nombramiento, a contratar e inscribir al designado por la Junta. La Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de 31 de octubre de 2013, confirma la RDGRN de 16 de diciembre de 2008.
Estos requisitos para enervar el derecho del minoritario a pedir al Registro Mercantil el nombrdamiento de auditor son

martes, 14 de enero de 2014

Junta ordinaria y extraordinaria

Contenido mínimo de la Junta ordinaria y derecho de información del socio-administrador
En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de noviembre de 2013 se abordan algunos temas generales en el seno de impugnación de acuerdos sociales.
Contenido de la Junta Ordinaria y de la Extraordinaria.  La doctrina asentada es que la única diferencia entre ambas es el carácter obligatorio de la primera, lo que se traduce en que cualquier socio puede pedir su convocatoria judicial si los administradores no la convocan dentro del plazo legal (seis meses desde el cierre del ejercicio). Una junta ordinaria puede tratar cualquier tema y, en nuestra opinión, también una junta denominada “extraordinaria” puede tratar los temas asignados por la Ley a la Junta Ordinaria. Que la sociedad denomine la junta “extraordinaria”, no daña a la validez de los acuerdos que la Ley dice que se deben adoptar en una Junta ordinaria (censura de la gestión social, aprobación de cuentas y aplicación del resultado) si los requisitos de convocatoria y asistencia son idénticos. En otros términos, no es tanto que la Junta Ordinaria tenga un contenido necesario u obligatorio como que la Ley obliga a que ese contenido sea abordado por los socios, debidamente convocados, al menos una vez cada ejercicio. De tal forma, que incluso la separación – en dos juntas diferentes – del contenido no debería dañar a la validez de los acuerdos correspondientes (el socio discrepante seguirá teniendo derecho a solicitar judicialmente la convocatoria de la Junta si en la junta ordinaria no se han adoptado acuerdos sobre alguno de los tres contenidos obligatorios). La Audiencia piensa distinto:

domingo, 12 de enero de 2014

Canción del viernes en domingo: Damien Jurado. Everything Trying

De la banda sonora de La Gran Belleza de Paolo Sorrentino (Nápoles 1970)

El Supremo sobre las acciones indemnizatorias de daños causados por cárteles

tipos de azucar
La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 es una sentencia notable por lo que tiene de “modernizadora” del régimen jurídico aplicable a las demandas interpuestas por las víctimas de cárteles ante la jurisdicción civil reclamando que se les indemnicen los daños sufridos por efecto del cártel. En el caso, se trataba del cártel del azúcar que fue sancionado por el Tribunal de Defensa de la Competencia y, la sanción, confirmada por la jurisdicción contencioso-administrativa. El Juzgado de 1ª Instancia estimó parcialmente la demanda de los fabricantes de dulces que reclamaron a los productores de azúcar la indemnización de los daños sufridos – el sobreprecio de un insumo necesario para fabricar galletas, caramelos o dulces en general –. La Audiencia Provincial (no la sección de lo mercantil, sino la 8ª) de Madrid revocó la sentencia del Juzgado. El Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia y estima los recursos de los demandantes condenando a los cartelistas a indemnizar en mayor cuantía que la otorgada por el Juzgado. Los temas que aborda y que interesan (o deberían interesar) a los que se dedican al Derecho de la Competencia son los siguientes.

¿Reestructurar deuda del sector público?

Quizá con alguna utilidad para el sector eléctrico
Ignacio Tirado ha publicado un trabajo en el Capital Market Law Journal (gated) (Ignacio Tirado “At the core of the sovereign crisis in Spain: restructuring subnational debt versus internal bailout” Capital Markets Law Journal (2014) 9 (1): 73-99) en el que aborda – valientemente – la cuestión de si las Comunidades Autónomas podrían y deberían reestructurar su deuda, esto es, llegar a un acuerdo con los tenedores de los títulos de deuda – y con los prestamistas – emitidos por ellas para aplazar el pago o reducir el principal y los intereses. En su opinión, el Derecho y el gobierno español pueden estar “sobreprotegiendo” a los acreedores financieros en general y a los bonistas en particular”. Ya hemos incluido en la Constitución la preferencia en el pago de la Deuda Pública (no toda la deuda del sector público es deuda pública) y los que han prestado dinero a las Comunidades Autónomas han podido obtener un premio doble (windfall profit): garantía del Estado e intereses más elevados gracias al escaso poder negociador de los gobiernos regionales y municipales en relación con los bancos y los aseguradores de emisiones de deuda.

sábado, 11 de enero de 2014

Los mayores ladrones de la Historia



Presuntamente, durante sus cuarenta y dos años de gobierno excéntrico y despótico, Gadafi malversó, robó o adquirió ilícitamente activos por valor de 200 mil millones de dólares, lo que equivaldría a 30.000 dólares por libio. Cuando la revolución libia se inició en 2011, los Estados Unidos y la mayor parte de Europa actuaron rápidamente y congelaron activos de Gadafi y de 26 personas de su entorno en el extranjero por valor de 37 mil millones en los Estados Unidos y de 30 mil millones en Europa
La Foreign Corrupt Practices Act incluye una provisión según la cual, los que informen a las autoridades de prácticas corruptas cometidas en el extranjero tienen derecho, como recompensa, a una parte de lo que la Administración obtenga de los culpables de los actos de corrupción. Entre 1994 y 2001, los sobornos pagados por cuatrocientas empresas a empleados públicos en todo el mundo superaron los 200 mil millones de dólares. La ley norteamericana tipifica como delito el soborno pagado a un empleado público de cualquier país siempre que exista la más mínima conexión entre la empresa que paga y los Estados Unidos. En esta norma norteamericana tiene su origen la Convención de la OCDE para prevenir la corrupción internacional que obliga a los países firmantes – entre ellos España – a tipificar como delito el soborno de funcionarios públicos extranjeros. Mientras algunos países como los EE.UU y Alemania están aplicando con intensidad la Convención, el informe de 2012 sobre España dice todo lo contrario: “trece años después de la entrada en vigor en España de la Convención, ni una sola persona o empresa ha sido procesada o condenada por este delito”. Desde 2010 – fecha en la que se reformó el Código Penal para mejorar el tipo de corrupción en transacciones económicas internacionales – tampoco se conoce ninguna condena. La OCDE ha criticado a España porque el art. 445 CP no se aplique idénticamente a los funcionarios de la Unión Europea, cuya corrupción es objeto del art. 427 CP en los mismos términos que el cohecho de funcionarios españoles.

¿En qué se diferencia un emprendedor de un empresario?

La respuesta más obvia es “en nada”. Y efectivamente, no debería haber una diferencia jurídica ni por la actividad ni por el régimen jurídico al que está sometida. Si la palabra “emprendedor” se ha introducido en el castellano con un significado distinto del de empresario y del tradicional (el que tiene iniciativa) es, quizá, porque las motivaciones de un emprendedor no son idénticas a las de un empresario. Al empresario se le presume una racionalidad neoclásica y el objetivo de maximizar las ganancias o el valor de la empresa a largo plazo y su comportamiento se estudia desde ese criterio. El emprendedor sería alguien que, además de ganar dinero, actúa movido por un propósito más elevado que podría resumirse diciendo que el emprendedor trata de mejorar la vida de la gente y hacerse rico en el empeño. La existencia de un propósito elevado más allá de ganar dinero y sus efectos sobre la eficiencia de las empresas ha sido muy estudiado en el marco de las empresas sin ánimo de lucro. Y se ha comprobado que las empresas sin ánimo de lucro tienden a invertir más en el largo plazo, pueden pagar menos a los trabajadores y exigir un precio más elevado a sus clientes porque éstos aprecian como un plusvalor trabajar para una organización así o ser su cliente porque la ausencia de dueños es una garantía de la calidad del servicio prestado (residencias de ancianos, guarderías).

El valor del Derecho Internacional Privado

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La competencia entre ordenamientos y entre jurisdicciones, en el sentido de tribunales competentes, se ha visto tradicionalmente como una buena cosa para mejorar la eficiencia de los sistemas jurídicos. Hay pocas dudas de que tal es el caso con el Derecho material y algunos explican así el éxito del Derecho europeo en lo que a las libertades de circulación se refiere y el del common law en la selección de las normas más eficientes. La competencia entre normas y sistemas jurídicos conduce – si el mercado jurídico funciona adecuadamente – al predominio de las normas más eficientes.


viernes, 10 de enero de 2014

Canción del viernes: Come In From The Cold - Joni Mitchell


¡Gracias, A.R.!

Responsabilidad social corporativa es…

En otra entrada hemos explicado cuándo, según los estudios más relevantes, la responsabilidad social corporativa (RSC) contribuye a aumentar el valor de las empresas que la practican. En este trabajo, Hao Liang y Luc Renneboog tratan de explicar por qué las empresas la practican partiendo de la siguiente definición de RSC:
Definimos la RSC como el compromiso de la empresa y el cumplimiento por la empresa de las normas relativas a cuestiones ambientales, sociales y de gobierno (ESG). Este concepto responde a las preocupaciones por el medio ambiente (como el cambio climático, los residuos peligrosos, la energía nuclear, el equilibrio ecológico, etc), la sociedad (la diversidad social, los derechos humanos, la protección del consumidor, la concienciación del consumidor, etc), y gobierno corporativo (incluida la gestión/estructura del consejo de administración, representación y relaciones con los empleados, la retribución de los ejecutivos, las medidas contra la corrupción, etc)
Ya pueden imaginar que con una definición tan amplia (la estricta es, simplemente, concebir la RSC como la filantropía empresarial) es altamente improbable que puedan extraerse conclusiones seguras respecto de los efectos de dicha política empresarial sobre el valor de las empresas. Pero no es eso lo que buscan los autores.

Reconocimiento de deuda

La STS de 22 de julio de 1.996 es clara al señalar que no basta la invocación del reconocimiento de deuda para que quede excluida toda controversia porque "no cabe prescindir de lo imperativamente dispuesto en los arts. 1261, número 3º, y 1275, ya citado, sobre la necesidad de la causa para la existencia del contrato, de manera que su falta sería causa de ineficacia negocial, una vez destruida por cualquier medio de prueba la presunción que el art. 1277 establece", de manera que ello se traduce en la inversión de la carga de la prueba y en el rigor en la imposición de una obligación previamente aceptada.


jueves, 9 de enero de 2014

Querido Aureliano

Madrid, a 9 de enero de 2014
Querido Aureliano,
Muchas gracias por enviarme su libro “Los torreznos y el cambio climático” y por la amable nota que lo acompaña en la que se deshace en elogios hacia mis trabajos y bromea sobre mi agudo sentido crítico. Lamento, sin embargo, no poder dedicarle el tiempo que, en su opinión y a la luz del esfuerzo realizado, seguro que merece. Simplemente, lo he hojeado y, tras un rápido cálculo coste-beneficio, he decidido que no me compensa. El libro se lee “mal”. Las frases son muy largas y el lenguaje no es preciso. No se advierten, a simple vista, las ideas que pretenden defenderse y la exposición del régimen jurídico de la institución es todo menos atractiva. Dado que mi tiempo y atención son limitados y que su libro compite con muchos otros libros y artículos que reclaman aquéllos, me veo obligado a declinar su amable invitación. Ya sé que, seguro, algo me pierdo. Pero también sé que algo me ahorro y la ponderación de ambas magnitudes me conducen a “estufar” sin más trámite su libro. La próxima vez, quizá, escriba Vd., querido Aureliano, algo mucho más breve y claro cuyas primeras páginas me inciten a seguir leyendo. Estaré encantado, entonces, de prestarle mi tiempo.
Entretanto, reciba un cordial saludo,

Equipos de fútbol y bancos ¿alguna relación?

Llobet ha publicado una entrada en Nada es gratis y Szymanski una columna en The Guardian sobre las semejanzas entre los equipos de fútbol y los bancos y las diferencias entre la organización del fútbol en Alemania y en España. Más bien, el parecido es entre los clubes de fútbol y las cajas de ahorro. Por lo de la corrupción, digo. En Alemania, los clubes son asociaciones. En España son sociedades anónimas deportivas (excepto cuatro). Szymanski tiene un trabajo antiguo bastante sugerente sobre las consecuencias de esa distinta organización en EE.UU y en Europa, distinta organización que conduce a que los equipos en EE.UU. maximicen los beneficios mientras que en Europa se maximicen los ingresos. No en vano, Real Madrid y Barcelona – junto con el Manchester – son los equipos con mayor volumen de ingresos pero no obtienen grandes beneficios mientras que los equipos de fútbol americano, beisbol y baloncesto sean empresas con elevados beneficios. Es cuestión de titularidad residual. Pero, a mi juicio, ni la columna del The Guardian ni la de Nada es Gratis aciertan.

Cara b: Pedro Letai. “Al lugar donde he sido feliz”

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Ante una mudanza uno se vuelve melancólico hasta con los horrores, teniendo que sentarte en el sofá para reponerte de tener entre manos, otra vez frente a frente, el single de Corazón partío o los discos de Phil Collins. Han sido varios años en esta casa, una buhardilla antológicamente coqueta y de una suavidad envidiable, como la que asalta a las mujeres cuando renuncian al amor. Por aquí han pasado incluso chicas de izquierdas a las que les gustaba que se les cediera el paso en las puertas de los restaurantes. Imagínense si hace tiempo de aquello.
En estos años he perdido menos cosas de las que creía. La pérdida real es la pérdida de la espontaneidad. Hasta la inocencia puede mantenerse intacta hoy en día a poco que uno aprenda a cerrar los ojos en el momento adecuado y a renunciar al 4G y la fibra óptica a partir de la segunda copa. Pero la espontaneidad se va cayendo despacio, como el pelo, y un día se levanta uno de la cama, se mira al espejo y ya está: ni siquiera el flequillo de Ana Blanco es exactamente igual. No sabe igual el amor, y entonces tampoco la vida. Una mudanza es el definitivo viaje al pasado: se recorren fotos antiguas, notas escritas a mano desde la profundidad del ser, y así se va llegando a las cosas de uno; las cosas de verdad propias, que no se han tirado y han resistido todos estos años. Los recuerdos que siempre llaman dos veces para follarte en la cocina y clavarte las uñas rasgando el olvido sin dolor. Y ahí aparece de repente el sueño adolescente, la caída inconsciente de los párpados bajo un cielo colmado de nubes negras, enamorado súbitamente de la Generación del 50 y de Dylan: mamá, yo quiero ser poeta.
A los veinte escribí un ramillete de azucenas: una dedicada a mi madre, otra a mi novia de entonces y otra a una puta que bajaba puntual la Cuesta de Santo Domingo cada noche cuando yo volvía de estudiar. Había descubierto la santísima trinidad. Después de un viaje a Santander, ya talludito y divorciado, le escribí incluso un poema a la propia casa, y ahí ya hacía un inventario importante: ‘La chica de la fila de atrás / en cada foto, / mi cobardía / en los ojos de mi madre, / mis vistas al mar, / mi derroche, / mi derrota, / mi vanidad. // Los libros inolvidables, mis ángeles necesarios, / los mil y un discos / para huir de tu fría ciudad. / La cama y los vecinos, / tus versos, / los tobillos de la traductora de francés, / los finos pies de cada letra’. Releo ahora tiernamente esos dos versos finales y me doy cuenta de que todo el mundo tiene la oportunidad, durante quince minutos, de escribir algo que valga la pena, y de que yo esa oportunidad la malgasté meritoriamente en la veintena. No me esmeraba mucho en aquellos poemas, lo admito, pero siempre fui un gran titulador. Titulaba cuentos, poemas y artículos con fina destreza. ‘Migrañas y perfección’, rezaba uno sobre Wilco en la revista de Uría y Menéndez. Me echaron, pero algún día se me reconocerá lo de los títulos, espero. Una estatua, una calle, algo.
Entré en esta casa queriendo ser poeta, en un desvelo que duró unos años, y ahora me voy siendo un escritor fácil y sucio. Pronto llegará el sol de febrero a tumbarse con delicadeza en la mañana y levantando las persianas me toparé de bruces con unas vistas nuevas y un cielo alegre, pero ahora atardece, estoy delante de las últimas luces de esta casa y todo adquiere un aire irreal. Recojo los tomos de En busca del tiempo perdido, de los que me hice devoto al iniciar la tesis, en una especie de solidaridad con aquel tipo que pasó la mayor parte de sus días encerrado en una habitación con las paredes revestidas de corcho, preparado de forma especial para protegerse de los ruidos que pudieran turbar su equilibrio físico y psicológico.
En esta casa he tenido yo la vida patas arriba, y sin embargo ahora que me voy lo hago esperando un hijo y con la camisa metida por dentro del pantalón. Aquí he pasado yo delante del ordenador diez horas diarias sin jamás bajar una película o una canción, escribiendo sobre qué ocurría cuando otros lo hacían hasta que ya pude escribir de lo que quise; leyendo, escuchando discos de Antonio Vega, jaleando eufórico goles de partidos que ya nunca serán.
Mis riñones echan de menos el ebook entre tanta caja, claro que sí, pero al pasar la mano por los lomos de mis libros, de mis vinilos, quitándoles el polvo como si acariciase un animal herido, todo se baña de una serenidad que hace que el ruido de la calle y el silencio en las paredes formen parte de este paisaje de belleza ahora detenida que han sido todos estos años: la vida privada de tantas páginas y tantos acordes, y acaso hasta la mía también.






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