En el Proyecto de Ley de Reforma del Gobierno Corporativo se modifican el art. 197 LSC y el art. 520 LSC (cotizadas). La primera observación que procede es la de que se reforma únicamente el derecho de información del accionistas. No se altera el derecho de información del socio de una sociedad limitada. El texto proyectado dice
«Artículo 197. Derecho de información en la sociedad anónima.1. Hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, los accionistas podrán solicitar de los administradores las informaciones o aclaraciones que estimen precisas acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, o formular por escrito las preguntas que consideren pertinentes.Los administradores estarán obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la junta general.
2. Durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Si el derecho del accionista no se pudiera satisfacer en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar la información solicitada por escrito, dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta.3. Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada al amparo de los dos apartados anteriores, salvo que esa información sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio, o existan razones objetivas para considerar que podría utilizarse para fines extrasociales o su publicidad perjudique a la sociedad o a las sociedades vinculadas.4. La información solicitada no podrá denegarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social. Los estatutos podrán fijar un porcentaje menor, siempre que sea superior al cinco por ciento del capital social.5. La vulneración del derecho de información previsto en el apartado 2 solo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no será causa de impugnación de la junta general.6. En el supuesto de utilización abusiva o perjudicial de la información solicitada, el
socio será responsable de los daños y perjuicios causados.
La regulación proyectada se funda en la convicción de que existe una cierta elefantiasis en el derecho de información. Como hemos dicho muchas veces en este blog, los accionistas minoritarios utilizan el derecho de información para expresar el conflicto existente con la mayoría y, a tal efecto, preconfiguran el motivo de impugnación ejerciendo exhaustivamente su derecho de información. No de otro modo es posible explicar la enorme cantidad de sentencias que se ocupan de impugnación de acuerdos sociales por este motivo. La necesaria tutela del minoritario ha llevado a los jueces a interpretar ampliamente este derecho de información lo que, a su vez, a estimulado la presentación de demandas con esta base. De modo que la reforma bien puede entenderse como una reacción del legislador (p 26), en la línea de lo que se ha recogido en la ProCoMer (art. 231-71). El informe de la Comisión de Expertos considera, en efecto, que
La vulneración del derecho de información ejercido por el accionista durante la junta no puede ser motivo de impugnación de los acuerdos adoptados en ella, por existir una evidente descoordinación entre el derecho supuestamente vulnerado (que, por la mera posibilidad legal de ser atendido tras la junta general no incide en su desarrollo) y la consecuencia que se pretende: la impugnación de los acuerdos adoptados en dicha junta.En realidad, la experiencia práctica nos enseña que el ejercicio del derecho de información durante la junta esconde muchas veces propósitos ajenos a su finalidad y, en ocasiones, se usa de forma abusiva con el propósito de crear artificialmente un motivo de impugnación.Por ello, la reforma pretende lograr un adecuado equilibrio de los distintos intereses en juego sin limitar en modo alguno su ejercicio, mediante (i) la diferenciación entre las consecuencias jurídicas de las distintas modalidades de su ejercicio, y (ii) la incorporación de las cautelas del artículo 231-71 de la PCM para acotar el ejercicio del derecho de información al marco de la buena fe y evitar un ejercicio abusivo de este.
No se altera la concepción del derecho de información en la sociedad anónima como un derecho de pregunta, derecho que sigue pudiéndose ejercer tanto con antelación de 7 días a la celebración de la junta como durante ésta. Como veremos cuando examinemos la impugnación de acuerdos sociales (art. 204), el nuevo art. 197.5, ha de leerse en el sentido de que el derecho de pregunta durante la Junta pierde prácticamente cualquier relevancia ya que su infracción no permite impugnar los acuerdos adoptados en la Junta y sólo genera la indemnización de los daños que se hubieran producido y porque, con carácter general, se amplían notablemente los motivos que pueden aducir los administradores para denegar la información.
Hay dos modificaciones sustanciales respecto del Derecho vigente.
La primera se refiere a los motivos que pueden alegar los administradores para negar la información solicitada por el socio antes o durante la Junta. Conforme al Derecho en vigor, el presidente sólo podía denegar la información sobre la base de que proporcionarla perjudicara al interés social. El texto proyectado concreta notablemente el “interés social” y le atribuye la ponderación correspondiente a los propios administradores. Los tres supuestos son los siguientes:
(i) Innecesariedad de la información. En consonancia con la reducción de la trascendencia del derecho de información (recuérdese que la infracción de este derecho no dará lugar a la nulidad del acuerdo si la información omitida no era esencial para que un socio hubiera podido ejercer razonablemente su derecho de voto) y con su carácter instrumental respecto del derecho de voto, si la información solicitada no es necesaria para que el socio pueda formarse su voluntad de votar a favor o en contra del acuerdo, los administradores no vienen obligados a facilitarla.
La cuestión es dudosa porque la norma no conecta la necesidad de la información con el ejercicio del derecho de voto, sino que hace una referencia más genérica a que la información sea innecesaria para “la tutela de los derechos del socio” (en el texto de la Propuesta de la Comisión de Expertos se hablaba de la “tutela de los intereses del socio”), lo que leído en relación con el nuevo art. 204 LSC conduce a pensar que el socio tiene derecho a solicitar información si está es “esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio del derecho de voto o de cualquiera de los derechos de participación”. Esta “ampliación” de la conexión de la información con cualquier derecho de participación del socio, permite cohonestar la reforma con la jurisprudencia recaída en la materia en este punto.
En efecto, los tribunales han venido afirmando la pertinencia de las preguntas realizadas por socios, sobre todo en conexión con el acuerdo de aprobación de cuentas, cuando estas preguntas permitían a los socios fiscalizar el comportamiento de los administradores, en particular, en relación con el deber de lealtad. Por ejemplo, información sobre salarios u otros pagos realizados a los administradores o a partes relacionadas con ellos; cuantía de los pagos al auditor de la sociedad; salarios pagados a los empleados etc. A nuestro juicio, esto no cambia con la promulgación como Ley del Proyecto. Y no cambia ni en relación con el supuesto de hecho – cuándo vienen obligados los administradores a proporcionar la información – ni respecto de la consecuencia jurídica – la infracción del derecho de información generará la nulidad de los acuerdos sociales correspondientes si tal información se ha solicitado con anterioridad a la celebración de la junta y porque, como veremos, tal información ha de considerarse relevante a los efectos del art. 204.3 a) II LSC del proyecto -
(ii) “Existan razones objetivas para considerar que podría utilizarse para fines extrasociales”. Con este motivo de denegación de la información, el Proyecto recoge una concreción de la prohibición de ejercicio abusivo de los derechos. En efecto, la jurisprudencia ha venido señalando que se ejerce el derecho de información en contra de las exigencias de la buena fe y se incurre en abuso de derecho cuando el socio – a menudo, competidor de la sociedad – solicita informaciones para utilizarlas en beneficio particular y, seguramente, en perjuicio de la propia sociedad.
La segunda es que la denegación o la falta de información respecto de preguntas realizadas durante la Junta no permite impugnar los acuerdos sociales adoptados en dicha Junta sin perjuicio de las consecuencias indemnizatorias.
En las sociedades cotizadas, hay dos diferencias. El plazo de siete días es de cinco y la obligación de publicar en la página web toda la información facilitada a cualquier socio junto con las preguntas correspondientes. Hay que entender que esa publicación ha de producirse en el momento en el que se proporciona la información. Respecto del momento en el que tal información ha de proporcionarse, se aplica también a las cotizadas lo previsto en el art. 197.1 Lsc (“hasta el día de la celebración”), esto es, hasta la víspera del día en que la Junta se celebre.
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