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viernes, 31 de octubre de 2014

Canción del viernes: Rameau. Zaïs. Overture

¿Qué debería hacer el Atlético?

Para los antecedentes, v. aquí y aquí. Pilar Martín Aresti sugiere una operación acordeón:

la única medida adecuada, para regularizar el futuro funcionamiento de la sociedad demandada parezca la recogida en los arts. 343 a 345 LSC, consistente en la adopción de un acuerdo de reducción y aumento del capital social simultáneos.

Operación que no afectaría a los terceros y socios de buena fe. En la reducción se amortizarían todas las acciones desembolsadas fraudulentamente y tendrían derecho de suscripción preferente del aumento los socios de buena fe.

La consecuencia más relevante … es que los responsables del fraude no tendrían preferencia para participar en el aumento, de modo que su retorno a la sociedad demandada dependería de la voluntad individual de los titulares de los derechos de suscripción o, en su caso, de la voluntad social. En efecto, la posibilidad de suscribir acciones emitidas en el acuerdo de aumento pasaría por la previa adquisición de los derechos de suscripción a los titulares no interesados en ejercerlos (art. 306.2 LSC) o, en su caso, en la suscripción directa en un período adicional establecido por el acuerdo para facilitar la entrada de terceros mediante la suscripción de las acciones sobrantes que no hayan resultado suscritas en una primera fase reservada al ejercicio de la preferencia. Debe tenerse en cuenta que en este caso no sería admisible la previsión de una suscripción incompleta, pues los arts. 344 y 345 LSC condicionan la inscripción de la operación a la ejecución de aumento, de modo que la sociedad debería asegurar a través de este tipo de mecanismos la completa suscripción. En su caso, y siempre que la sociedad retuviera el efectivo en su día indebidamente pagado en concepto de desembolso, la sociedad también podría decidir, si bien a través de un acuerdo posterior, ampliar el capital social utilizando como contravalor de las acciones emitidas el importe en su día indebidamente recibido en concepto de desembolso, atribuyendo la titularidad de dichas acciones, en la proporción que corresponda, a los que indebidamente fueron considerados socios mayoritarios.

Pilar Martín Aresti, El fraude de ley en el desembolso de las acciones suscritas en el acto constitutivo de la sociedad (Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo [1ª] de 15 de enero de 2014) Revista de Derecho Mercantil 293 Julio - Septiembre 2014

El poder de provocar la ineficacia de un acuerdo social es limitado.

José Luis de Castro ha publicado un comentario a una RDGRN en el que avanza algunos argumentos para reducir lo que llama “activismo registral”, que está causando dificultades añadidas a las ya onerosas cargas que supone la gestión jurídica de una sociedad. Valdría la pena que reformásemos el art. 18 C de c para que no haya dudas de que, como señala De Castro, carece de sentido que un funcionario pueda hacer, de oficio, un control de la validez de negocios jurídicos que, los afectados por ellos, no impugnan. En sentido estricto, la negativa del Registrador a inscribir no afecta a la validez del acuerdo. Simplemente, no se inscribirá. El problema se plantea, pues, respecto de los acuerdos o decisiones de órganos sociales que requieren de la inscripción para desplegar su eficacia. Si no se inscriben, por ejemplo, los nombramientos de administradores, el administrador nombrado y no inscrito no podrá celebrar contratos en nombre de la sociedad en los que la contraparte exija que enseñe sus poderes para vincular a la sociedad.

jueves, 30 de octubre de 2014

Topocracia y Meritocracia

Cuando todos tienen “enchufes”, los “enchufes” no valen nada

Lo que se reproduce, a continuación, es el resumen de un artículo publicado en Nature – Scientific Reports por unos matemáticos españoles y chilenos. El enfoque es fascinante porque se corresponde exactamente con el razonamiento económico. En el modelo ideal de competencia perfecta, todos los intercambios que producen una ganancia se llevan a cabo

si yo te vendo mi reloj por 8 € es porque yo prefiero 8 € al reloj – es decir, el reloj vale, para mí, por ejemplo, 6 € - y tú prefieres el reloj a los 8 € – es decir, el reloj vale, para tí, por ejemplo 10 -, ergo, tras la transacción, el mundo está mejor porque el reloj ha pasado de donde vale menos – en mi poder – a donde vale más – en el tuyo. El reloj seguirá cambiando de manos hasta que esté en manos de aquél que más valora el reloj entre todos los miembros de la Sociedad. Así, el reloj habrá “aumentado de valor” hasta alcanzar el máximo posible, el que le atribuye aquél miembro de la Sociedad que está dispuesto a pagar más por el reloj.

Para que tú y yo llevemos a cambio el intercambio del reloj por dinero (compraventa) tenemos que estar conectados, es decir, tenemos que poder “encontrarnos”. En el mundo de la competencia perfecta, ni siquiera hace falta, porque hay un Deus ex machina – el subastador de Walras – que sabe en cuánto valoramos cada uno los bienes que tenemos y los que queremos y coordina gratuitamente todos los intercambios. En el mundo real, esa función la realizan los precios y los mercados anónimos. Yo no necesito conocer a ningún accionista de Telefonica para comprar acciones de Telefonica. Pero tú necesitas conocerme y encontrarme para comprar mi reloj. Y, dicen los autores, para encontrarme, lo normal es que recurras a intermediarios, es decir, personas que son los eslabones intermedios en la cadena de conexiones que empieza contigo y acaba conmigo. Si quieres mi reloj y no me conoces, quizá no quieras pagar 8 € ante el temor de que sea un reloj falso o deje de funcionar tan pronto como me lo entregues. Sin embargo, si lo compras en una joyería a la cual yo se lo he vendido, sí estarás dispuesto a comprarlo por la reputación del joyero. Comprárselo a él te asegura que el reloj no será falso y que funcionará. Y estás seguro de eso porque, si no funciona o es falso (lo sabrás más tarde o más temprano) podrás ir a ver al joyero y ponerlo a caer de un burro, porque él seguirá allí en su establecimiento abierto al público. Mucho más si sospechas que el reloj tiene un origen turbio, por ejemplo, que yo soy el ladrón que lo robó a alguien y ahora intento deshacerme de él (art. 85 C de c). La dinámica competitiva – arbitraje – lleva a los participantes en el mercado a reducir esos costes para, de esa manera, maximizar la ganancia del intercambio que pueden repartirse vendedor y comprador (cómo se reparte esa ganancia entre los dos, es otra historia pero, normalmente al cincuenta por ciento).

Cuanto más larga sea la cadena de intermediarios y menos competitivo sea el mercado correspondiente, mayor será la parte de la ganancia (en nuestro ejemplo, 4  – 10 – 6 -  o sea la diferencia entre mi precio de reserva y el tuyo) que se llevará el intermediario (joyero). Así el joyero se llevará como máximo 4 y, de lo que se lleva, una parte se corresponde con el servicio que presta – certificación de la calidad del reloj, garantía de su origen, preparación del producto y puesta a disposición del comprador – y otra es una “renta”, es decir, un exceso derivado de que hay muy pocos joyeros y que los que quieren vender relojes y los que quieren comprarlos están muy lejos entre sí y no pueden comunicarse directamente a bajo coste, que los costes de apreciar el origen y la calidad del reloj son muy elevados etc. En mercados muy competitivos, el régimen es “meritocrático”. El mercado premia a los que producen “cosas” que otros quieren comprar y están dispuestos a pagar por ellas. En el extremo contrario, los ingresos de la gente dependen de su “localización” en la cadena de intercambios y conexiones. Sus ingresos derivan de dónde están y con quién están conectados y no de qué es lo que producen.

“Esta separación nos permite estudiar las condiciones en que los ingresos de un individuo están determinados por lo que produce y las condiciones en que sus ingresos vienen determinados por su posición en una red social o profesional. Para distinguir entre estos dos regímenes de distribución de ingresos, llamamos al resultado sistema meritocrático, cuando la distribución de los pagos está determinada principalmente por la capacidad de un agente para producir contenidos de calidad, y sistema topocrático cuando la distribución de los beneficios de un agente está determinada principalmente por su posición en la red.

Si los ingresos de una persona derivan de su capacidad para producir contenidos de calidad (contenidos por los que la gente está dispuesta a pagar), el sistema es meritocrático. Si los ingresos derivan principalmente de la posición de la persona en la red de contactos (a quién conoce y con cuántos está relacionado), entonces el sistema es topocrático. ¿Por qué es preferible una sociedad meritocrática a una sociedad topocrática?  Luego lo veremos.

Share of total payoffs (eq. 13) as a function of the average network connectivity for a random Erdos-Renyi network and a proportional payoff sharing rule.

Lo que los autores aportan a la discusión es una explicación de las razones que explican la transición de un sistema topocrático a uno meritocrático. Intuitivamente – dicen – estaremos más cerca de un sistema meritocrático cuanto más densa sea la red de contactos entre los miembros de una Sociedad. Es intuitivo porque hay que suponer que, si la distribución de los contactos es uniforme (todos los individuos disfrutan del mismo número de contactos) cuantos más contactos haya – cuanto más densa sea la red – menos intermediarios necesitará cada individuo que quiere “algo” producido por otro en la red para conectar con el vendedor y adquirir el producto. En términos más vulgares: cuando sólo algunos tienen “enchufe”, el “enchufe” es valiosísimo porque permite acceder al bien o servicio. Cuando todos tenemos un “enchufe”, el valor del “enchufe” es igual a cero porque la obtención del bien o servicio (el precio que pagamos) no depende del “enchufe” o sí, pero si el que nos proporciona el beneficio quiere cobrarnos algo, podremos ir a otro “conseguidor” con lo que el precio de los servicios de los conseguidores tendera a cero. Recordarán que se dice que siempre es bueno que en tu familia haya un médico y un abogado. Si todas las familias tienen un médico y un abogado, tener uno es indiferente.

Las matemáticas entran, en este punto, para explicar que la densidad crítica de la red para pasar de un sistema a otro es

“una raíz del tamaño de la red (Na) siendo a < 1”

a tiene que ser menor que 1 porque si fuera 1 significaría que todos los N están conectados con todos. Esto significa – si lo he entendido bien – que la relación entre la densidad de la red y la meritocracia del sistema no es linear (no sigue una proporcionalidad estricta de modo que cuanto más densa, más meritocrática) sino que hay un punto crítico de densidad a partir del cual la meritocracia del sistema se incrementa mucho más que proporcionalmente: “Esta relación no lineal significa que el punto de transición es altamente sensible a la estructura de la red y al algoritmo utilizado para distribuir los ingresos entre los individuos”.  

“Supongamos una red con tantos nodos como personas viven en los Estados Unidos (N = 3 × 10= 300.000.000 de personas). En este caso, una regla de N1/2 (N elevado a 0,5) implica que el sistema deviene meritocrático si cada nodo está enlazado con otras 17.320 personas, cifra, sin duda, muy elevada. Por tanto, si la potencia de N es 1/2, la sociedad norteamericana habría de considerarse topocrática. Por el contrario, si la potencia es 1/4 (N elevado a 0,25 o raíz cuarta de N), el sistema es meritocrático. Una potencia de N1/4 implica una conectividad mínima promedio de sólo 131 enlaces por nodo, lo que representa un número razonable de contactos sociales por individuo”

Si recuerdan aquello de que sólo podemos tener 150 amigos, el resultado es que una potencia de 1/4 en las conexiones de cada nodo permite que la Sociedad sea meritocrática.

¿Qué implicaciones tiene afirmar que la meritocracia de una sociedad depende de la densidad de la red de conexiones y cómo estén distribuidas éstas entre la población?

La primera es que la fuerte dependencia de la meritocracia respecto de la densidad hace que los resultados del modelo sean robustos en relación con los diferentes mecanismos imaginables a través de los cuales se forman las redes de contactos. Al respecto hay dos posibilidades. Que la conectividad de los individuos venga determinada por procesos exógenos a los individuos (que no dependen de ellos, como ocurre cuando “dinero llama a dinero” o el que tiene más contactos incrementa más sus contactos) o que venga determinada endógenamente, es decir, y por ejemplo, a través de interacciones estratégicas (decididas conscientemente por los individuos sobre cuánto invertir y con quién contactar). La conectividad es exógena, por ejemplo, cuando

Sin embargo, cuando la densidad de la red está limitada -por ejemplo, debido al alto coste de generar nuevos enlaces- diferencias entre los mecanismos de formación de los enlaces, no afectan sustancialmente a las propiedades meritocráticas del sistema. En otras palabras, cuando la densidad de la red es la principal característica que explica si los mercados correspondientes son meritocráticos o no, las fuerzas que explican por qué se forma endógenamente la red no afectan al resultado

O sea, que si las redes de contactos entre los individuos de una Sociedad son suficientemente densas, a quién conozcas y cómo selecciones a tus contactos no afecta al carácter meritocrático de la Sociedad. Si todos tenemos suficiente número de contactos para que la Sociedad sea meritocrática y, por tanto, la gente reciba sus ingresos en proporción a lo que “produce” para la Sociedad, podemos despreocuparnos de acercarnos a determinados “nodos” e invertir en “relaciones” porque será tirar nuestro esfuerzo y nuestro dinero. No sacaremos rentas de tal inversión.

La segunda conclusión que extraen los autores es, naturalmente, que “la meritocracia de una sociedad se incrementa conforme los miembros de ésta mejoran sus conexiones. Si los avances recientes en las tecnologías de la comunicación han incrementado la conectividad de nuestra sociedad y han reducido los costes de las interacciones económicas y sociales… este cambio tecnológico puede tener un importante efecto a largo plazo en la meritocracia de las Economías modernas”

Por ejemplo, los artistas o músicos – dicen los autores – pueden trasladar su obra a los consumidores directamente y pueden hacerlo a un número de potenciales usuarios o adquirentes de sus obras exponencialmente mayor que cuando no disponíamos de esas tecnologías. Y, aunque haya un exceso de información, nunca alcanzaremos el límite ideal de una red en la que todos están conectados con todos. Por tanto “cambios en las tecnologías de la comunicación deberían incrementar la meritocracia de los mercados… y hacer más meritocráticas nuestras Sociedades”.

Podemos ahora explicar ya

por qué es preferible una Sociedad meritocrática a una Sociedad topocrática.

De acuerdo con la definición de los autores, una Sociedad topocrática es una en la que sus miembros mejor conectados obtienen “rentas”, es decir, ganancias inmerecidas que derivan de que los mercados no son suficientemente competitivos para eliminarlas. El típico perceptor de rentas es el monopolista. Las rentas no son malas en un contexto dinámico. Igual que los ladrones van a los bancos porque es donde está el dinero, los competidores van “a por las rentas” y, como van muchos, la competencia acaba por hacerlas desaparecer. Cuando vemos que Nespresso se está forrando gracias a las cápsulas de café, los demás productores se esforzarán por fabricar un producto semejante o mejor para capturar esas rentas. Por tanto, que Nestlé se forre con Nespresso es bueno para todos desde esta perspectiva dinámica.

Cuando las rentas derivan de “a quién conoces” o “con quien estás conectado” sucede lo mismo. Son buenas para todos porque inducirán a otros a formar redes de contactos para capturar esas rentas y, con el paso del tiempo, las redes de contactos serán tan densas que las rentas se habrán disipado. Son buenas… en la vida económica. Pero no lo son en relación con los bienes públicos y con los bienes no económicos.

No hay quien tenga peor reputación ante los consumidores que los intermediarios. Las ganancias del intermediario se consideran siempre odiosa. Recuerden lo que nos decían sobre los pobres agricultores explotados por los distribuidores ante el espectáculo de la diferencia entre el precio de origen de los tomates y el precio al que podíamos comprarlos en la frutería o el supermercado. Pero sólo si hay rentas en la distribución, habrá gente dispuesta a entrar en ese mercado y, con el tiempo, a hacer desaparecer las rentas maximizando el bienestar de los consumidores.

Pero una Sociedad meritocrática es preferible porque es más “justa” en términos de distribución de los ingresos. Recuerden cómo se legitima el capitalismo. En una sociedad meritocrática, el “productor” de los bienes o servicios que la gente quiere comprar (y el juicio es aplicable a cualquier clase de bienes o servicios) se lleva la totalidad del excedente (de la diferencia entre lo que le ha costado producirlo y lo que está dispuesto a pagar el consumidor), de manera que los miembros de esa sociedad tienen incentivos para dedicarse a producir lo que significa a innovar, lo que significa a generar conocimiento y bienes, lo que significa a hacernos a todos más ricos y más felices. Si queremos maximizar la producción de bienes (obsérvese que “cosa” y “bueno” se dicen igual) tenemos que maximizar los ingresos de los que los producen y eliminar a los que viven de las rentas. Ojo, el que inventa las cápsulas de café es también un “productor”. Su ganancia no deriva de sus contactos. Su ganancia deriva de que ha inventado un producto para envasar y consumir café mucho mejor que los preexistentes. Su éxito es, pues, meritocrático, no topocrático.

Recuerden el caso de Thrive Farmers. Decíamos ahí que la innovación consistía en redistribuir el valor añadido que se genera produciendo y distribuyendo café y trasladando parte de los ingresos desde los distribuidores-mayoristas a los productores de café. Este resultado nos parece más “justo” y es, a la vez, más eficiente. Si los que más ganan en el negocio del café son los que lo producen, tendrán los incentivos para competir por producir el mejor café. Y lo que queremos es café mejor y más barato.

En las relaciones sociales (no económicas) una Sociedad como la española, donde somos muy “sociables” es, probablemente, más rica que una sociedad como la finlandesa (valga el topicazo) y un indicio es el número de suicidios respectivo.

En las relaciones que tienen que ver con los poderes públicos que prestan servicios a la población (seguridad física, asistencia sanitaria, infraestructuras, educación, pensiones, ayuda a los desempleados…) una Sociedad en la que sea irrelevante con quién estés conectado es una Sociedad en la que la gente recibe esos servicios o prestaciones públicas con independencia de su posición en la red y de sus contactos. Para eso, hay que impedir que haya “nodos” en la red con acceso privilegiado a los cofres donde se guardan esos bienes públicos. La transparencia, la generalidad de la Ley y la universalidad de los servicios públicos son garantías imprescindibles en una Sociedad meritocrática en la que tales servicios se prestan a los ciudadanos, por serlo, no porque formen parte de la clientela del que está bien conectado. Obsérvese que los servicios públicos no se reciben en correspondencia a lo que has “producido”. Pero eso no quita para que tampoco se deban recibir de acuerdo con tu posición en la red.

Ya pueden imaginar la relevancia que tiene todo esto en estos tiempos de tribulaciones provocadas por los escándalos de corrupción política.

J. Borondo, F. Borondo, C. Rodriguez-Sickert, C. A. Hidalgo, To Each According to its Degree: The Meritocracy and Topocracy of Embedded Markets

martes, 28 de octubre de 2014

Las sociedades civiles tienen personalidad jurídica

Portrait of Galileo by Justus Sustermans

Una de las entradas más vistas en este blog es la que publicamos sobre una nefanda Resolución de la Dirección General de Registros en la que, en contra de la Ley, la jurisprudencia y la doctrina prácticamente unánime, este organismo administrativo afirmó que las sociedades civiles carecen de personalidad jurídica. La Resolución correspondiente fue anulada por un Juzgado, anulación confirmada por la Audiencia Provincial de Lugo.

En la Resolución de 6 de agosto de 2014, los hechos son los siguientes: se presenta a inscripción en el Registro Mercantil el acuerdo de una sociedad limitada por el que se aumenta el capital mediante creación de nuevas participaciones, desembolsadas en dinero. El aportante de algunas de ellas es una sociedad civil llamada Aurelien Noele-Prevot y Olivier Eglinsdoerfer, S.C. El Registrador deniega la inscripción porque no consta la identidad de los socios de la sociedad civil.

La DGRN estima el recurso del notario diciendo lo siguiente:

La cuestión relativa a los requisitos necesarios para reconocer personalidad jurídica a la sociedad civil a efectos registrales ha sido objeto de diversos pronunciamientos del Tribunal Supremo y de este Centro Directivo (vid., por todas, las Sentencias y Resoluciones citadas en los «Vistos» en donde se cita la otra resolución y la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo que la anuló).

Pero,

el presente recurso debe resolverse sin necesidad de entrar en dicha cuestión, conforme a la doctrina ya mantenida en otras Resoluciones (cfr. las de 18 de marzo de 1991, y 15 de noviembre de 1995, respecto de sociedades anónimas), según la cual debe tenerse en cuenta que en los casos de aumento del capital social el objeto propio de la inscripción en el Registro Mercantil no son los singulares negocios de asunción de las nuevas participaciones creadas, y las consiguientes titularidades jurídico-reales que se derivan de ellos, sino la modificación dela cifra de su capital social … es título suficiente para la constatación registral de la ampliación, la escritura pública que recoja tanto el acuerdo inicial como la manifestación formulada por el órgano social competente, bajo su responsabilidad, acerca del resultado de la asunción y de la consiguiente alteración de los datos estatutarios relativos al capital social (vid. artículos 23, 290 y 314 de la Ley de Sociedades de Capital y 198 y 200 del Reglamento del Registro Mercantil).

Los negocios individuales de asunción de participaciones ni forman parte del título …  ni han de ser calificados previamente por el registrador como presupuesto de la inscripción y, por ende, no puede exigirse la indicación de todos los extremos que sean necesarios para apreciar su regularidad sino solamente la de aquellos datos que por imperativo de la legislación rectora del Registro Mercantil deban reflejarse en el asiento. Y el artículo 200.3.º del Reglamento del Registro Mercantil únicamente exige que se haga constar en la inscripción «la identidad de las personas a quienes se hayan adjudicado las participaciones en los casos en que el contravalor del aumento de capital consista en aportaciones no dinerarias, en la compensación de créditos contra la sociedad o en la transformación de reservas o beneficios», supuestos entre los que no se incluye el aumento con aportaciones dinerarias como el presente. Por ello, no resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 38 del mismo Reglamento.

O sea, que como no hay que identificar a los suscriptores de las participaciones en una SL cuando la asunción se realiza contra aportaciones dinerarias, la calificación del registrador no se extiende a verificar dicha identidad y, por tanto, no hay que pronunciarse sobre la capacidad de una sociedad civil para ser socia de una SL.

¿Por qué exige el art. 200.3º RRM la identidad de las personas a quienes se hayan adjudicado las participaciones en los casos en los que el contravalor del aumento consista en aportaciones no dinerarias? La razón es simple: de acuerdo con los artículos 73 y siguientes de la LSC, los aportantes en forma no dineraria a una SL responden de la valoración. Para conocer a quién puede exigirse la responsabilidad por sobrevaloración, es útil que conste en el registro quién hizo la aportación. Decimos sólo conveniente porque también responden los que adquieran tales participaciones y las transmisiones no figurarán en el registro.

lunes, 27 de octubre de 2014

¿Cuál de éstas debería ser la columna de esta semana en Voz Populi?

Los de VozPópuli me han “dado” una columna semanal. He publicado, hasta la fecha, tres columnas. La cuarta puede versar sobre una de estas tres cuestiones:

1º ¿Cual es el invento no tecnológico más importante para el progreso de la Humanidad o, qué contribuyó más a la Revolución Industrial y a que saliéramos de la trampa Malthusiana?

2º Por qué los incompetentes son, normalmente, más corruptos que los expertos

3º Redención: como perdonar a nuestros políticos y evitar que Podemos gane las elecciones y nos lleve al desastre, especialmente, tras la entrevista en Salvados de Pablo Iglesias. El lider de Podemos da mucho más miedo que antes, porque demuestra que no tiene ni idea de los efectos de sus planteamientos económicos, no quiere participar en Política, sino gobernar y no le importa acabar con la libertad para asegurar que se hace lo que dice querer la gente que le vota.

Se admiten sugerencias.

domingo, 26 de octubre de 2014

La Estructura del Capital Social de Abengoa



Jokin Beltran de Lubiano Saez de Urabain

Por Jokin Beltran de Lubiano Saez de Urabain

Alumno de Derecho y ADE de la UAM


Abengoa, SA es una empresa fundada en el año 1941 por la familia Benjumea en Sevilla. A lo largo de los años se expandió de forma extraordinaria hasta llegar ser una de las compañías industriales más importantes de España, salida a bolsa incluida. En el año 2012, la sociedad tenía importantes problemas de deuda que aconsejaban la ampliación de capital. La familia Benjumea, que había retenido el control de la compañía durante la historia de esta, no estaba dispuesta a asumir la perdida de la mayoría de los votos que habría supuesto una ampliación de capital estándar. Sus abogados recibieron el encargo de encontrar una forma de conseguir el capital que tan necesario era para Abengoa sin sacrificar el control de la sociedad.

sábado, 25 de octubre de 2014

La obligación de hacer una due diligence en la adquisición de una empresa como requisito de la business judgment rule

La adquisición de una empresa es una decisión empresarial de carácter estratégico y, por tanto, es discrecional (protegida por la business judgment rule). Que salga mal y provoque pérdidas aunque sean enormes no genera responsabilidad de los administradores per se. Lo relevante, a efectos de enjuiciamiento jurídico, es que el procedimiento que ha conducido a la decisión sea adecuado. Esto es, si se adoptó contando con la información suficiente atendiendo a las circunstancias de la adquisición haciendo un juicio hipotético, en caso contrario, acerca de si se habría adoptado la decisión en caso de contar los administradores con la información adecuada.

viernes, 24 de octubre de 2014

Acuerdos de refinanciación y concurso

¿Qué pasa cuando un acuerdo de refinanciación no cumple con los requisitos legales para que las transacciones que se incluyan en él sean irrescindibles? Nada. Que se aplican las normas sobre las acciones rescisorias concursales

Ante todo, hemos de señalar que el RDL 3/2009 fue una norma que pretendía proporcionar una seguridad jurídica a las partes a determinadas operaciones de reestructuración y de financiación, o ambas, con el fin de que, si se daban ciertos requisitos, fueran irrescindibles frente a las acciones de reintegración. En modo alguno puede pensarse que la norma supuso que todos los acuerdos de refinanciación o de reestructuración debían ajustarse a los requisitos que en la misma se establecen, so pena de poder ser rescindidos inevitablemente. Las mismas razones que llevaron y llevan a la jurisprudencia, en cada caso particular, tras su análisis y ponderación, a apreciar o no un sacrificio patrimonial injustificado por las operaciones descritas, también ahora, nada impide que pueda probarse que no ha existido perjuicio, destruyendo la presunción iuris tantum , que es lo que ha ocurrido en el presente caso y que la sentencia recurrida ha ponderado detenidamente. Por tanto, ni la norma que introduce los acuerdos de refinanciación (la DA 4ª del RDL 3/2009 ), ni las posteriores reformas concursales que los ha modificado (Ley 38/2011 y el RDL 4/2014) impiden que para los acuerdos de refinanciación que no se acojan a la protección específica prescita recientemente en la disposición adicional 4 ª y en el art. 71.bis, deba seguir examinándose, caso por caso, si existe o no sacrificio patrimonial injustificado como venía haciéndose hasta ahora, pues aunque los acuerdos no se ajusten a los requisitos exigidos por las nuevas normas pueden ser igualmente inmunes si no comportan perjuicio concursal en el sentido del art. 71 LC .

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2014

jueves, 23 de octubre de 2014

El Club Atlético de Madrid, S.A.D., y la nulidad del contrato de sociedad

Por Esperanza López Rodríguez

Alumna de Derecho y ADE de la UAM

Por efecto de la Ley del Deporte 10/1990, de 15 de octubre, el Club Atlético de Madrid, que por aquel entonces presidía Jesús Gil y Gil, tenía hasta el 30 de junio de 1992 para convertirse en Sociedad Anónima Deportiva (S.A.D.). Esta transformación exigía un capital mínimo que el Club no consiguió reunir mediante la suscripción de acciones por parte de sus socios. Cuando el plazo para la transformación estaba a punto de expirar, Jesús Gil y Enrique Cerezo (vicepresidente del Atlético) lograron reunir el dinero necesario para alcanzar el capital mínimo. Gracias a sus supuestas aportaciones, Jesús Gil y Enrique Cerezo (vicepresidente del Atlético) se convirtieron en socios mayoritarios: suscribieron acciones por 1.300 y 600 millones de pesetas, respectivamente, lo que suponía el 92% del capital social. No obstante, como se descubriría después, esa suscripción se amparaba en un negocio que Jesús Gil realizó con Dorna (empresa de intermediación deportiva propiedad de Banesto), por el cual, Dorna le prestó el dinero para su aportación como capital de la sociedad, siendo éste devuelto al día siguiente.

Ya desde ese momento, la S.A.D. era nula. Así lo establece el art. 56 LSC, cuyo apartado primero menciona como causa para la acción de nulidad el no haberse realizado el desembolso mínimo exigido por la ley. En un primer momento, cabría entender la nulidad como una ineficacia radical y de pleno derecho (con efectos ex tunc) y retrotraer la sociedad al momento anterior a la constitución de la S.A.D. No obstante, ello no sería coherente con la protección otorgada por el ordenamiento a los terceros, especialmente en el caso de sociedades inscritas en el Registro Mercantil. Consciente de ello, la ley configura una nulidad especial y en su art. 57.1 LSC dispone que la sentencia que declare la nulidad de la sociedad opera como causa de disolución, dando lugar a la apertura de la liquidación. En tanto no se liquide, la sociedad es una sociedad de hecho, pues el contrato de sociedad está viciado y dada la gravedad de la causa de la nulidad, esto es, había concurrido la comisión de un delito en la constitución de la sociedad, la nulidad no caducaría y podría hacerse valer en cualquier momento. Gracias a la doctrina de la sociedad de hecho, por otro lado, la nulidad de la S.A.D. no afecta a la validez de los contratos celebrados por la sociedad con terceros (art 57.2 LSC) y la protección del tráfico jurídico es tal que el Club Atlético de Madrid aún sigue desarrollando su actividad. No obstante, ello no significa que no hubiera reacciones frente al fraude de ley cometido por Gil y Gil y Cerezo. En 2003, varios socios minoritarios de la sociedad decidieron emprender acciones.

En la vía de lo penal, el 14 de febrero de 2003, la Audiencia Nacional dictaba sentencia condenando al Sr. Gil y Gil y al Sr. Cerezo como autor y cooperador necesario, respectivamente, de un delito de apropiación indebida. Según la Audiencia

los ingresos realizados en las cuentas bancarias no tenían otra finalidad que la de aparentar el desembolso, pues luego fueron reintegrados mediante la cobertura de una trama negocial urdida por el Sr. Gil y Gil, presidente del club, con la colaboración del Sr. Cerezo Torres”.

Sin embargo, esta sentencia fue revocada por sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2004, por considerar que el delito había prescrito. Los socios minoritarios entonces depositaron sus esperanzas en la vía de lo civil.

En la vía lo civil, impugnaron los acuerdos de ampliación de capital adoptados por la junta de 27 de junio de 2003, fundándose en la ilegal composición del Consejo de Administración que convocó la junta de accionistas, por una parte, y en la ilegal presidencia, constitución y quórum de la junta, por otra. Al considerar que se había producido el desembolso de las aportaciones correspondientes a Gil y Gil y a Cerezo, se infringían las normas de determinación del quórum para la constitución de la junta y las normas de la mayoría para la aprobación de acuerdos adoptados. La demanda fue desestimada en primera instancia, pero la Audiencia Provincial estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por los socios minoritarios declarando nulos los acuerdos impugnados. La Audiencia consideró que no debió permitirse la asistencia a la junta de Gil y Gil y de Cerezo ni computar sus acciones para la conformación del quórum.

Finalmente, por sentencia de 15 de enero de 2014, el Tribunal Supremo resolvió los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por el Club Atlético de Madrid, S.A.D., estimando el primero y desestimando el segundo. El Tribunal Supremo consideró que había incongruencia omisiva en la sentencia de la Audiencia provincial puesto que ésta no se había pronunciado sobre un motivo de oposición a la demanda subsidiario: el demandado había objetado que, incluso aunque hubiera habido fraude de ley en el desembolso de las acciones, ello no habría afectado a la validez de los acuerdos porque éstos superaban la prueba de la resistencia. Esto es, una vez restados los votos obtenidos de forma irregular de la cifra considerada para el quórum de constitución o la mayoría, el quórum seguía siendo suficiente (y lo mismo con respecto a la mayoría). El Tribunal Supremo hubo de pronunciarse sobre la controversia no resuelta por el tribunal de apelación y, al hacerlo, confirmó la nulidad de los acuerdos adoptados por la junta extraordinaria. En su argumentación, el Tribunal estimó que los acuerdos no hubieran superado la prueba de la resistencia y declaró que el control judicial del libro registro de acciones nominativas cabía con posterioridad al ejercicio de los derechos sociales, pudiendo el tribunal entrar a valorar la corrección de la inscripción.

En conclusión, tras este largo periplo judicial, los acuerdos de ampliación de capital fueron declarados nulos, pero la nulidad de la sociedad aún subsiste. De ahí la relevancia de la doctrina de la sociedad de hecho, que permite que una sociedad nula como el Club Atlético de Madrid, S.A.D., siga en marcha a pesar del patente y gravísimo vicio existente en su constitución. La acción de nulidad sigue en manos de los socios, aunque a la vista del peso de este club en el mundo futbolístico y en el corazón de sus aficionados, no parece que la liquidación del Atlético de Madrid llegue a tener lugar.

Los deberes del banco como mandatario y sus derechos como acreedor pignoraticio

El juzgado y la Audiencia habían dado la razón al demandante. El Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de septiembre de 2014, estima el recurso de casación del banco.

La acción de responsabilidad civil ejercitada lo es por los daños y perjuicios ocasionados en el curso de la relación de prestación de servicios financieros, en concreto, de gestión de fondos.

La conducta habría consistido en haber desatendido las órdenes de venta de uno de los productos financieros adquiridos, el Hedge Fund Caixanova, y la orden de compra de otros productos, en atención a los propios intereses de Caixanova. Se funda exactamente en el art. 79 LMV, que regulaba los principios y requisitos a los que debían acogerse las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúan en el Mercado de Valores, tanto al recibir y ejecutar órdenes, como al asesorar sobre inversiones en valores, entre los que se encuentra reducir al máximo los conflictos de intereses y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes.

El mero hecho de que el depósito Hedge Fund Caixanova fuera propio de la entidad gestora de fondos demandada, y que el capital estuviera garantizado a su vencimiento, no excluye este producto financiero del ámbito de aplicación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante, LMV), tal y como viene regulado en su art. 2 .

En realidad, se trata de juzgar si el incumplimiento de las órdenes de venta y de compra, teniendo en cuenta que el depósito estaba pignorado para garantizar dos operaciones de crédito concedidas por Caixanova a Perica IV, constituyó una infracción de los reseñados deberes impuestos por el art. 79 LMV a la demandada. Esto es, si estaba justificado que Caixanova se negara a cumplir con las órdenes de venta y de compra, porque ese producto financiero estaba pignorado. El recurso invoca la infracción de los arts. 1866 y 1871 CC , aplicables con carácter general a todos los derechos de prenda, y sin perjuicio de las singularidades de los regímenes especiales y de lo pactado. Conforme al art. 1866 CC , " el contrato de prenda da derecho al acreedor para retener la cosa en su poder o en el de la tercera persona a quien hubiese sido entregada ". Y el art. 1871 CC niega al deudor el derecho a " pedir la restitución de la prenda contra la voluntad del acreedor mientras no se pague la deuda y sus intereses, con las expensas en su caso ".

La prenda constituida sobre el Hedge Fund Caixanova, que tras la venta parcial de 2.000.000 euros permaneció sobre la cantidad resultante de la venta y sobre el depósito Hedge Fund que restaba, era una garantía financiera, que se regía por el RDL 5/2005, a la vista de lo regulado en sus arts. 6 y 7 . El art. 9.1 DL 5/2005 regula que, "(c) uando el acuerdo de garantía financiera lo prevea y en los términos que éste establezca, el garante podrá ejercer, no más tarde de la fecha de cumplimiento de las obligaciones financieras principales cubiertas por el acuerdo de garantía, un derecho de sustitución del objeto de aquélla, consistente en poder hacer uso del objeto de dicha garantía financiera, contra la simultánea aportación de un objeto que sustancialmente tenga el mismo valor para que sustituya el inicial".

Tal y como se argumenta en el recurso, la cláusula tercera de la póliza por la que se pignoró el depósito Hedge Fund Caixanova en garantía de las obligaciones asumidas por Perica IV en las pólizas de crédito y de línea de avales expresamente prevé, en su apartado 5, que "mientras existan obligaciones pendientes derivadas de esta póliza, la parte pignorante no podrá efectuar ninguna disposición del saldo de la cuenta Hedge Fund (...), ni podrá ceder, vender, transmitir, gravar o disponer en modo alguno, los derechos de crédito pignorados, salvo autorización de la Caja".

De este modo, para que Perica IV pudiera sustituir el objeto de la prenda, en este caso el depósito Hedge Fund Caixanova, por otro, como de hecho pretendía, necesitaba de la autorización expresa de la acreedora pignoraticia, que era Caixanova.

Entraba dentro de la facultad discrecional de la demandada acceder a la orden de venta de los otros productos financieros, para sustituir el objeto de la garantía por el resultado obtenido, e incluso una parte del depósito Hedge Fund Caixanova (el correspondiente al capital de 2.000.000 euros), y denegar la autorización para vender la otra parte del depósito Hedge Fund, pues estaban pendientes las obligaciones garantizadas. Del mismo modo, podía negarse a sustituir el objeto de la garantía, en este caso el Hedge Fund Caixanova, por otro producto financiero pretendido por el pignorante.

Esto es, la negativa a acceder a aquellas órdenes de venta y de compra constituyen el ejercicio de un derecho propio, como acreedor pignoraticio, sin que tal ejercicio pueda juzgarse, como hizo el tribunal de instancia, como una actuación contraria a las exigencias que como gestora de fondos le imponía el art. 79 LMV. En este contexto, cabe apreciar la infracción del art. 1866 CC , en la medida en que el derecho de retención sobre el objeto de la garantía queda complementado por lo dispuesto en el reseñado art. 9 RDL 5/2005 y por lo convenido en la póliza por la que se constituye la prenda. Consecuentemente, no cabe apreciar ninguna actuación dolosa o culposa por parte de la demandada, al no acceder a las órdenes de venta y de compra que afectaban al objeto de la garantía financiara, por lo que procedía la desestimación de la pretensión indemnizatoria contenida en la demanda.

Canción del viernes en jueves: Concierto para violín nº 5 K 219, Mozart

miércoles, 22 de octubre de 2014

Nacidos para competir, nacidas para cuidar

“Para la teoría de la inversión parental (recursos invertidos por los padres en sus hijos) y la selección sexual, las diferencias sexuales evolucionan porque los machos y las hembras se seleccionan para hacer inversiones de diferente envergadura en la producción de crías. En la mayor parte de las especies, los machos son el género que menos invierte en la parentela. Por ejemplo, mientras que la mínima inversión que la mayoría de los mamíferos macho tienen que hacer para reproducirse es una cantidad ridícula de tiempo y de esperma, la mayor parte de las hembras de los mamíferos tienen que hacer una inversión mínima de un largo período de gestación y de lactancia. En consecuencia, los machos pueden reproducirse a un ritmo muy superior al de las hembras y el éxito reproductivo de los machos – a diferencia del de las hembras – está limitado casi exclusivamente por el número de oportunidades de aparearse. Como las oportunidades de apareamiento benefician más a los machos que a las hembras y como los machos que disfrutan de un status social más elevados tienen más oportunidades de apareamiento, la selección natural en los machos favorece extraordinariamente las habilidades para triunfar en la competencia por status dentro del grupo. Por tanto, en la mayor parte de las especies, especialmente en los mamíferos y en los primates – incluyendo a los humanos – los machos compiten por status más vigorosamente que las mujeres. Y del mismo modo que, en media, los machos están mejor “diseñados” que las mujeres para la competencia por status, las mujeres están mejor “diseñadas” que los hombres para invertir en el cuidado de la prole.

Price, ME & Johnson, DDP (2011) The Adaptationist Theory of Cooperation in Groups: Evolutionary Predictions for Organizational Cooperation. In: Evolutionary Psychology in the Business Sciences, Saad, G (ed), Springer

El Supremo protege a los socios minoritarios frente a la expropiación por parte de los mayoritarios

Los hechos del caso son bastante típicos: Los socios mayoritarios de Cuevalosa segregan partes de una finca - las más valiosa - que pertenecía a la sociedad y aportan las fincas segregadas a otras. Después, venden a sociedades controladas por los socios mayoritarios, las participaciones de las sociedades beneficiarias de la segregación que había recibido Cuevalosa por la aportación al capital de éstas de las fincas segregadas. De este modo, los socios mayoritarios acaban siendo dueños exclusivos de las fincas segregadas, fincas que pertenecían, obviamente, a Cuevalosa. El perjuicio para los accionistas minoritarios de Cuevalosa deriva de que el precio pagado por los mayoritarios (a través de las sociedades controladas por ellos) por las participaciones sociales de las sociedades beneficiarias de la segregación era muy inferior al valor de mercado de las fincas.

Responsabilidad de los administradores por las deudas sociales

El Tribunal Supremo empieza a ocuparse de casos en los que resulta aplicable el art. 367 LSC en su nueva redacción. De acuerdo con el art. 367 LSC, los administradores de la sociedad responden de las deudas sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución si, estando la sociedad incursa en causa de disolución obligatoria (arts. 360 ss LSC), no convocan la junta general en el plazo de dos meses para que la Junta pueda acordar la disolución o, si convocada la Junta, no acordase la disolución, no la solicitan judicialmente. La antigua redacción del precepto hacía responsables a los administradores por todas las deudas de la sociedad, consecuencia bárbara que suaviza la nueva redacción.

En todo caso, la nueva regla se aplica retroactivamente (SAP Barcelona 16-I-2009). De acuerdo con el art. 367.2 LSC, se presume que las deudas impagadas fueron contraídas con posterioridad a que acaeciera la causa de disolución poniendo así, la carga de la prueba de lo contrario, sobre el administrador. Para deshacer la presunción, el administrador debe probar que, cuando contrajo la deuda no podía conocer que la sociedad había incurrido ya en pérdidas que la colocaban en causa de disolución (SAP Madrid 25-XI-2011; SAP Murcia 4-X- 2010; SAP Barcelona 21-X-2013). La concurrencia de la causa de disolución se prueba, normalmente, con las cuentas sociales (SAP Barcelona 30-X-2013). Estas deudas de las que responden los administradores incluyen las que tuviera la sociedad frente a su matriz (STS 14-III-2011) para una cooperativa. La acción para reclamar el pago de la deuda contra la sociedad y la acción para exigir la responsabilidad por dicha deuda a los administradores son acumulables y conoce de ellas el Juzgado de lo Mercantil (STS 23-V-2013). Si se discute la existencia de la deuda contra la sociedad, la sentencia correspondiente – para la que son competentes los jueces de primera instancia – tiene efectos prejudiciales sobre el pleito en ejercicio de la acción contra el administrador por el que se exige su responsabilidad por la deuda social (STS 3-IX-2013). La obligación de los administradores de promover la disolución cesa cuando la sociedad ha sido declarada en concurso (STS 15-X-2013). Se ejercita abusivamente la acción de responsabilidad por las deudas sociales cuando el que reclama el pago de la deuda era también administrador y no promovió la disolución de la sociedad por pérdidas.

La STS 18-VI-2012 resuelve un caso en el que, como es frecuente en las sociedades cerradas, los socios afianzan personalmente determinadas deudas sociales (los créditos a largo plazo concedidos por bancos). En el caso, el socio Elías había afianzado varias aperturas de crédito concedidas a la sociedad. Como la sociedad deviene insolvente, el banco ejecuta las garantías y a Elías le toca pagar. Una vez que ha pagado, Elías, que no solo era socio sino también miembro del Consejo de Administración de la sociedad, ejercita la acción de reembolso del fiador contra el deudor (art. 1822 CC) y, como ésta es insolvente, la acción de responsabilidad por deudas sociales prevista en el antiguo art. 262.5 LSA contra los restantes miembros del Consejo de Administración porque los Administradores no habían procedido a disolver la sociedad en el plazo de dos meses desde que la sociedad estuvo incursa en causa de disolución por pérdidas. El Supremo admite que deviene aplicable la regla de la proporcionalidad contenida en los artículos 1145 y 1844 del Código Civil… Pero tal consecuencia resulta igualmente abusiva puesto que el demandante provocó con su comportamiento - omisivo de la disolución - el nacimiento de la responsabilidad de los administradores con lo que, en realidad, creó artificialmente a unos deudores: sus compañeros del Consejo. Es decir, el fallo desestimatorio del Juzgado significa que el demandante no podía reclamar nada a los demás consejeros

En la Sentencia de 8 de octubre de 2014, ocupa al Supremo el problema de determinar la fecha en la que nació la obligación que resultó incumplida por la sociedad y de la que debían responder personalmente los administradores si dicha fecha era posterior a la de encontrarse la sociedad en causa de disolución. El Supremo da una respuesta afirmativa. Se trataba de la obligación de devolver al comprador de una vivienda las cantidades entregadas a cuenta del precio (recuerden que unos hechos semejantes pero no iguales dieron lugar a esta sentencia). El Supremo considera que, dado que dicha obligación estaba condicionada suspensivamente a que la sociedad promotora no lograra adquirir la parcela y obtener los permisos en un plazo determinado, sólo nació cuando transcurrió dicho plazo sin que se hubieran producido los hechos que condicionaban la obligación. Y, en esa fecha, la sociedad estaba incursa en causa de disolución por pérdidas que el Tribunal deduce de las cuentas sociales.

La obligación a cargo de los vendedores no nace hasta entonces. Como señala el art. 1114 CC y la doctrina de esta Sala en las obligaciones condicionales la adquisición de los derechos dependerán del acontecimiento que constituya la condición. La realización de la condición estipulada como tal constituye un requisito necesario para la plena eficacia de la relación, y durante la fase de pendencia la obligación no es exigible, suspende el cumplimiento de la obligación hasta que se verifique o no el acontecimiento ( SSTS de 18 de mayo de 2005 , 30 de junio de 1986 y 6 de febrero de 1592 ). Esta obligación de devolución del precio anticipado es reclamada por los actores a partir del momento en que es exigible, no antes. Y no se pudo devolver porque la sociedad no tenía liquidez y resulta probado en la instancia que la sociedad vendedora tenía fondos negativos en el ejercicio de 2007 (5.148.186,28.-#), según un balance de situación a 31 de octubre de 2008. Por tanto, la obligación de la sociedad nació en fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución.

Resulta acreditado en la instancia que la ratio decidendi de la sentencia recurrida no funda su pronunciamiento condenatorio única y exclusivamente en la falta de depósito de las cuentas anuales de la sociedad demandada, sino que se anuda con la acreditada existencia de fondos propios negativos en el ejercicio de 2007 de 5.148.186,28.-#, siendo su capital social de 1.633.012.-#, lo que resulta de un balance de la sociedad de fecha 31 de octubre de 2008. Por tal circunstancia, la sociedad se hallaba incursa en la causa de disolución prevista en el apartado e) del art. 104 de LSRL , texto vigente en el caso enjuiciado (actualmente, art. 363.1.e LSC) sin que, durante el proceso, los administradores acreditaran en el momento pertinente haber adoptado las medidas pertinentes para restablecer el equilibrio patrimonial, o convocar junta para acordar la disolución de la sociedad o presentaran solicitud de concurso voluntario de acreedores.

Sentido de la cláusula "salvo buen fin" en los contratos de administración de valores

Un particular había celebrado un contrato de administración de valores con un banco. En virtud de este contrato, el banco actúa como agente de pagos y cobros en beneficio de ese particular. Así, si el particular tiene acciones depositadas en ese banco, el banco cobra los dividendos de esas acciones y se los ingresa en la cuenta correspondiente. Lo propio cuando las acciones son vendidas. Si se trata de bonos, cobra los intereses - cupones - o el capital prestado cuando el bono se amortiza porque llega su vencimiento. El particular había comprado bonos de bancos islandeses que, como es sabido, quebraron como consecuencia de la crisis económica. Pero la quiebra se produjo en fechas coincidentes con la del vencimiento de los bonos que el particular tenía en la cuenta. El banco recibió el valor de los bonos amortizados de su corresponsal extranjero e invirtió el dinero en dólares. Pocos días después, el corresponsal extranjero dijo al banco que la amortización se había producido por error porque el banco islandés emisor de los bonos había quebrado y había impagado todos los bonos emitidos. El banco español procedió a "retroceder" la cantidad ingresada e invertida en dólares de la cuenta del particular que pide al Juzgado que declare que el banco no tenía derecho a retroceder esas cantidades.

El Tribunal Supremo da la razón al banco en la Sentencia de 8 de octubre de 2014. Dice que el banco estaba autorizado a retroceder las cantidades ingresadas en la cuenta del particular "por error" porque tal es el significado de la cláusula "salvo buen fin" incluida en el contrato de administración de valores:

Meritada cláusula es constante en contratos de Administración y Custodia de Valores en los que el titular de los valores faculta al banco custodio a retroceder cualquier tipo de abono que se haya ingresado errónea o indebidamente en un depósito a nombre de aquel, así como a retener el importe de los abonos efectuados condicionalmente "salvo buen fin" hasta el momento del abono definitivo de los valores ingresados .

Y era un hecho probado que

"el Banco Glitnir Banki Hf, Banco islandés, fue intervenido por la Autoridad Financiera Supervisora de Islandia (FME) y, a consecuencia de ello, dejó de atender a la fecha de su vencimiento, la amortización de bonos emitidos por él y adquiridos por la recurrente con la mediación del Banco Sabadell, Banca Privada, con la que tenía concertado ésta el contrato de Administración y/o Custodia de Valores.

En fin, el Tribunal Supremo da la razón al banco también respecto a si tenía derecho a recuperar la cantidad ingresada en la cuenta del particular con cargo a la imposición en dólares que había hecho con los fondos envíados - erróneamente - por el corresponsal.

En el supuesto que enjuiciamos la compensación invocada por la parte demandada es la convencional que, según la sentencia citada del Tribunal Supremo es una compensación contractual acogida al amparo de la autonomía de la voluntad y de la libertad de contratación del artículo 1.255 C.C ., sin otros límites que los fijados en dicho precepto: las leyes necesarias, la moral y el orden público, y con efectos que habrá que buscar en el contenido de la voluntad de las partes que fijara los límites del acuerdo compensatorio, el cual funcionará como negocio jurídico en el que los efectos se adaptarán exactamente al contenido de la voluntad de las partes que lo pacten. Tal modalidad de compensación es la que existe en el presente supuesto, habiendo sido pactada de modo claro por las partes tanto en el contrato de 13 de febrero de 2003 (condición cuarta) como en el de 26 de octubre de 2007 que reproduce el condicionado del anterior y, singularmente, que es el de más clara aplicación al caso presente en el contrato de Cuenta de Imposiciones a Plazo Fijo en Divisas, firmado el 8 de enero de 2004, en cuya cláusula novena se autoriza al banco a la compensación que la recurrente niega, cualquiera que sea la naturaleza de la que derive el crédito (la retrocesión del previo reembolso), anticipando de ser menester "el plazo que tuvieren establecido" las imposiciones o saldos contra los que se dirige la compensación. De ahí, que desde el respeto a la voluntad de las partes, que fija los límites de la compensación acordada, sea correcta la cancelación anticipada del plazo fijo de la cantidad sujeta a retrocesión por adaptarse tal operación al exacto contenido de lo pactado.

No hay eficacia horizontal de los derechos fundamentales

En la Sentencia de 25 de septiembre de 2014, el Tribunal Supremo ha reiterado su doctrina respecto de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Ni siquiera los partidos políticos son poderes públicos y, por lo tanto, no están vinculados por los derechos fundamentales. Los afiliados tienen los derechos que les otorguen los estatutos y, aunque los partidos tienen que estar organizados democráticamente, no se deriva, para los partidos políticos ninguna obligación de garantizar la igualdad en el acceso a los cargos públicos (art. 23.2 CE) en el proceso de selección de candidatos a las elecciones. En el caso, un militante consideraba que se le había tratado discriminatoriamente por el PSOE de Valencia en la elección por éste de su candidato a las elecciones autonómicas en 2011. En la medida en que el demandante no impugnó un acuerdo social concreto en el plazo y según el procedimiento previsto en los Estatutos y en la Ley de Asociaciones, las tres instancias desestimaron la demanda:

En definitiva, el derecho fundamental a la igualdad en el acceso a los cargos públicos constituye un mandato al legislador y a los poderes públicos que han de garantizar la inexistencia de discriminación alguna. En esta dimensión de derecho fundamental de la persona no es vulnerable como tal por los partidos políticos al elegir sus candidatos para cargos públicos pues la Constitución, aunque exige de los partidos un funcionamiento democrático, no impone ni siquiera la forma como tales formaciones políticas han de designar a tales candidatos.

martes, 21 de octubre de 2014

¡Están locos estos romanos!

Fuente: http://www.bloganavazquez.com/tag/delirant-isti-romani/ç

Por Antonio Perdices

La semana pasada compré en una almoneda los dos tomos de la “Explicación histórica de las instituciones del emperador Justiniano”, editada y comentada por M. Ortolán, traducida por Francisco Pérez de Anaya y D. Melquiades Pérez Rivas y fechada en Madrid en 1873. Mientras esperaba el tren y barajaba si el precio pagado era justo decidí curiosear el interior. Tras varias páginas, encontré algo a propósito del eterno tema de la sociedad y la comunidad de bienes que me puso sobre la pista de que la compra había sido buena.

Así a propósito de la comunidad incidental y los cuasicontratos, indicaba algo que nos recordaba Miquel en una entrada de este blog:

Así, la gestión de negocios, la tutela y ya la curatela son como figuras variadas del contrato de mandato; y la comunidad incidental es como figura del contrato de sociedad. En fin, el pago hecho con equivocación de lo que se debe es comunmente como figura del contrato de mutuum

Y poco después, a propósito de la sociedad romana y de forma clarividente para entender el que luego sería art. 1669 II CC y el alcance de su remisión a las reglas de la comunidad de bienes, se podía leer:

“Además de la actio pro socio pueden también tener los socios unos contra otros la acción communi dividundo. Importa mucho no confundir entre si estas dos acciones, La acción pro socio tiene por objeto obtener de su consocio el cumplimiento de las obligaciones que la sociedad le impone; la acción communi dividundo tiene por objeto hacer distribuir la cosa común. La primera se refiere a todas las obligaciones personales a que los socios se hayan obligados […] la segunda se dirige, como punto esencial y principal , a obtener la adjudicación, es decir, la atribución a cada socio por sentencia del juez, de la propiedad exclusiva de la parte que le corresponde […] En resumen, la acción pro socio hace ejecutar y cumplir el contrato de sociedad; la acción communi dividundo hace que cese la comunidad, al menos en cuanto a la cosa distribuida […] En fin, por consecuencia de estas dos observaciones, establezcamos el principio de que la acción pro socio y la communi dividundo pueden existir cumulativamente sin excluir la una a la otra […]”.

No sé en qué momento se dejaron de leer estas cosas, pero desde luego vale la pena de vez en cuando volver la vista atrás y abrir libros añejos. Lo que sí siento de verdad es que en Derecho Romano me enseñaran la manumisión, la roca Tarpeya, el paterfamilias  y no estas cosas tan interesantes...

Fuente

lunes, 20 de octubre de 2014

Los bancos en el Código de Comercio de 1885

Banco de Santander, Santander, España. Fuente: http://blog.a-cero.com/

… se prohíbe que los Bancos puedan hacer operaciones por más de noventa días ni descontar letras, pagarés u otros valores sin la garantía de tres firmas de responsabilidad; se dispone que conserven como fondo de reserva la cuarta parte, cuanto menos, del importe de los depósitos, cuentas corrientes a metálico y billetes en circulación, sin que la suma de estas tres partidas pueda exceder en ningún caso del importe de la reserva metálica y de los valores en cartera realizables en el plazo máximo de noventa días, y se declara que la admisión de los billetes nunca será forzosa, viniendo el Banco obligado a pagar el importe del billete en el acto de su presentación y procediendo la vía ejecutiva en caso de faltar al cumplimiento de esta obligación.

Exposición de Motivos del Código de Comercio de 1885

viernes, 17 de octubre de 2014

Desembolsos anticipados o a cuenta de un futuro aumento de capital

El caso

INVERSIONES DOGARMATER, S.L. ejercitó una acción de reclamación contra TERUEL TERMAL DESARROLLOS S.L., (en adelante TERMAL DESARROLLOS) por incumplimiento de las obligaciones asumidas por la misma en el Pacto de Socios suscrito, entre otros, por ambas entidades. Le reclamó la devolución del importe de 140.000 euros que, en cumplimiento del pacto alcanzado, entregó en fecha 28 de septiembre de 2007 a la demandada como primer pago para la suscripción de participaciones en ampliación de capital que iba a realizar Termal Desarrollos, y que hasta la fecha no se realizó. En la demanda acumuló una acción de responsabilidad contra los administradores de TERMAL DESARROLLOS, por haber utilizado los fondos destinados a unos fines tan concretos… para (prestarlos) a la sociedad del grupo, TERUEL TERMAL S.L., préstamo que no ha recuperado, causando un perjuicio económico a la sociedad prestamista, de la que son administradores los demandados, así como por no haber procedido a la ampliación de capital acordada.

jueves, 16 de octubre de 2014

Canción del viernes en jueves: Agnus Dei–Barber

Competencia desleal por denigración y libertad de expresión


Un socio de una clínica acaba mal con sus consocios y abandona ésta. Se dirige entonces por carta a sus clientas y vierte juicios sobre la clínica. La clínica le demanda por competencia desleal. En concreto, por haberla denigrado. La clínica gana en primera instancia, pero pierde ante la Audiencia de Barcelona y ante el Supremo que confirma la sentencia de la Audiencia.


miércoles, 15 de octubre de 2014

Si eres un experto, que te vendan preferentes no vicia tu consentimiento

Es la Sentencia de 15 de julio de 2014 del Tribunal Supremo. Al margen de decir que no hay nada en la estructura de las preferentes que haga su comercialización contraria al orden público (el hecho de que sean perpetuas no implica que el que las suscribe esté vinculado a perpetuidad dado que puede venderlas en un mercado secundario y, añadiríamos, una vez suscritas, el suscriptor no está obligado a hacer nada más), el Supremo aclara que, para que se anulen los contratos de suscripción por vicio del consentimiento, pues eso, han de darse los requisitos del error o el dolo en el caso concreto.

El elevado importe de la inversión realizada por la Sra Joaquina (439.901,60 euros a título personal y 1.603.378,80 euros por cuenta de la sociedad Industrias Artísticas Madrileñas, S.A. que administraba), su condición de experta inversora en productos financieros de riesgo, y la circunstancia de haber realizado la contratación con la asistencia un asesor financiero propio, nos impiden admitir que la Sra. Joaquina hubiera formulado las órdenes de compra de las acciones preferentes sin conocer las características del producto y sus riesgos. En su caso, el riesgo que a la postre se actualizó de insolvencia de la entidad emisora, que determinó la pérdida del capital invertido, no podía ser ignorado, y si lo fue, este error no resulta excusable, en atención a sus conocimientos y experiencia. La denuncia genérica sobre la ausencia de información clara, concreta, precisa y suficiente sobre las características del producto y los riesgos que entrañaba, se contradice con lo acreditado en la instancia. Y la imputación a BNP de no haber entregado el folleto informativo de emisión, además de que en aquel momento la normativa legal no lo exigía, carece de relevancia en este caso respecto de la pretensión ejercitada de nulidad por error vicio, pues por su experiencia en la contratación de estos productos financieros y su perfil de inversora de riesgo la Sra. Joaquina no podía dejar de conocer los riesgos asociados a la compra de aquellas acciones preferentes

Prescripción de acciones en un contrato de asesoramiento de inversiones

Si el banco incumple las instrucciones del mandante, la acción de éste prescribe a los 15 años, no a los 4.

A tenor de los solicitado en el suplico de la demanda y de la argumentación contenida en los fundamentos de derecho, la acción ejercitada no fue de nulidad del contrato de compra de 97 acciones preferentes del banco alemán IKB, de 28 de julio de 2004, sino de resolución del contrato por incumplimiento de BNP, que se apartó de las instrucciones o indicaciones dadas por la demandante. Esta acción de resolución de un contrato por incumplimiento contractual no está sujeta al plazo de caducidad de 4 años del art. 1301 CC que, conforme a su dicción literal y a su ubicación sistemática, resulta de aplicación a las acciones de nulidad del contrato por vicio en el consentimiento, en concreto, por dolo o error, y por ilicitud de la causa. Como no se aplica este precepto, y no existe un plazo de prescripción específico para la acción de resolución del contrato por incumplimiento, procede aplicar el general de 15 años, previsto para las acciones personales en el art. 1964 CC . Al entenderlo así la audiencia y desestimar la excepción de prescripción de la acción, no infringió el reseñado art. 1301 CC .

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2014

Microentrada: los blackeros, los deberes de lealtad y la acción social de responsabilidad

¿Responden los administradores de Bankia, del FROB y de la Fundación Cajamadrid de la no recuperación de las cantidades ilícitamente percibidas por los administradores de Cajamadrid y Bankia?

Le ha faltado tiempo a Hacienda para reconocer que el plazo de prescripción de las infracciones tributarias le impide revisar la conducta de los consejeros de Cajamadrid y Bankia en su totalidad y que sólo podrá hacerlo desde 2010. Hay que suponer que ese plazo de prescripción de cuatro años está beneficiando ya a centenares de administradores de las cajas que se comportaron igual o peor que los de Cajamadrid y Bankia. Es lo que pasa cuando confiamos en el Derecho Penal para asegurarnos que los “malos” no salen impunes.


martes, 14 de octubre de 2014

Canción del viernes en martes: Wim Mertens en concierto 2005

A falta de Man-in-person (que no he encontrado en Youtube).

Adquisiciones subrepticias del control

En un trabajo de 2007, nos ocupamos de analizar las ventajas e inconvenientes de facilitar el juego del mercado de control societario, es decir, de examinar si debía dejarse un mayor margen a las sociedades cotizadas para que, por sus accionistas – no por sus administradores – se determinase el grado de blindaje frente a intentos de adquisición del control hostiles (para los administradores) deseado. Nuestra conclusión es que hay adquisiciones del control indeseables y que debe permitirse a los accionistas decidir, a través de las correspondientes cláusulas estatutarias, si las ofertas de terceros para hacerse con el control deben articularse a través de una OPA dirigida a todos ellos – lo que es obligatorio en toda Europa –. Los accionistas deberían, igualmente, poder decidir “blindar” la sociedad frente a intentos de adquisición por terceros a través de mecanismos como las acciones de voto plural (como ocurre con Google) o a través de la imposición de la obligación al oferente de formular una OPA incluso cuando alcanza un porcentaje del capital inferior al 30 % recogido en nuestra legislación (ver también aquí, aquí, aquí, aquí y aquí).

Luca Enriques y Matteo Gatti han publicado un nuevo paper sobre el tema. Comienzan señalando que la aparición de los accionistas activistas – hedge funds – y su “alianza” con los inversores institucionales ha reducido el papel de las OPAs como mecanismo para influir en el gobierno de las sociedades cotizadas. Estos nuevos actores no pretenden hacerse con el control y han abierto un nuevo “mercado” junto al mercado de control societario: el mercado por la influencia en las sociedades cotizadas.

En este mercado, la visión de los hedge funds y de los accionistas activos es más positiva (aquí y aquí) que la de los insiders que tratan de hacerse con una participación de tal calibre en una sociedad cotizada que les permita controlar ésta (o, al menos, tener capacidad de veto en las decisiones estratégicas) sin realizar una oferta por la totalidad de capital. Estas “creeping acquisitions” son especialmente dañinas para los accionistas porque 
  1. no participan en la prima de control que, ni siquiera se genera porque no se plantean ofertas competidoras. Una vez consolidado el control, las acciones en manos de los accionistas dispersos pierden valor porque la prima de control desaparece y si, finalmente, se hace una OPA, el precio que reciben los accionistas dispersos suele ser más bajo que en una adquisición abierta e inferior al que reciben los insiders que han vendido su participación significativa al adquirente fuera y antes de la OPA; 
  2. son realizadas más frecuentemente por “depredadores”, es decir, accionistas que extraen elevados beneficios privados del control de la sociedad y 
  3. responden, a veces, a “coaliciones” entre este accionista significativo y los administradores que reciben el “soborno” correspondiente. En fin, a menudo, estas tomas de control subrepticias acaban en algún tipo de acuerdo entre el adquirente y los insiders en el que los últimos conservan el control a costa de adquirir las acciones del pretendiente a un precio superior al de cotización. 

Ejemplos de estas tomas (o intentos) de control subrepticias son el caso Gucci, el de NASDAQ sobre la bolsa de Londres; Schaeffler/Continental o el caso Lactalis/Parmalat;

Los autores señalan que la actividad de los fondos – activismo accionarial – las tomas de control subrepticias y el mercado de control societario forman parte de un continuum y que, por lo tanto, hay que ser muy cautos al regularlas para no causar más daños que beneficios para los accionistas dispersos y el correcto funcionamiento de los mercados bursátiles. Por ejemplo, una regulación que impone la obligación de comunicar inmediatamente las adquisiciones de participaciones significativas parece una solución razonable y proporcionada ya que eleva los costes de una toma de control subrepticia aunque eleva, igualmente, los costes de las OPAs hostiles. Las poison pills – en los EE.UU.- se han revelado mucho más eficaces aunque, en los últimos años, los “asaltantes” han encontrado vías para evitar su aplicación y forzar a los administradores a someter a votación de los accionistas sus ofertas.

En Derecho europeo – y, por tanto, en Derecho español – hay dos reglas que dificultan las tomas de control subrepticias: la obligación de notificar la adquisición de una participación significativa en una sociedad cotizada y la obligación de lanzar una OPA cuando se supera el 30 % del capital de una sociedad cotizada. La primera, hace transparente la adquisición de una participación significativa y la segunda garantiza el reparto de la prima pagada por el control por el que se hace con éste entre los accionistas dispersos. Pero la OPA obligatoria no impide las tomas de control subrepticias:
“Nada impide en España que se adquiera una participación inferior al 30 %, que, según las circunstancias, puede proporcionar al adquirente el control de facto, nombre a la mitad de los miembros del consejo de administración para los 24 meses siguientes y se obtenga así un control meramente negativo del Consejo durante ese período. Después de los 24 meses, el adquirente puede designar a todo el Consejo sin tener que lanzar una OPA en tanto no aumente su participación en la sociedad”
En la medida en que no se lance una OPA para realizar las adquisiciones, las reglas que garantizan la limpieza del proceso de toma de control, tales como el deber de pasividad del Consejo, no se aplican.
Las sociedades de capital disperso pueden protegerse, limitadamente, contra las tomas de control subrepticias (v., los mecanismos aquí son básicamente las acciones de voto plural, las pirámides, las participaciones recíprocas, las limitaciones al número de votos que puede emitir un accionista y las píldoras venenosas). Los autores analizan la legitimidad de las poison pills desde la perspectiva de la igualdad de trato de los accionistas. Como es sabido, la más eficaz píldora venenosa es la que prevé que si un accionista supera un determinado umbral de participación mediante compras en el mercado, se activa un aumento de capital a un precio por acción muy por debajo del precio de cotización cuyas acciones se entregan a todos los accionistas excepto al que ha superado dicho umbral. Los autores concluyen que el principio de igualdad de trato de los accionistas y, sobre todo, la obligación de justificar el tipo de emisión de las nuevas acciones en todo aumento de capital en el que se excluya – parcialmente en el caso – el derecho de suscripción preferente, impediría la importación de las poison pills americanas a Europa. Respecto de las limitaciones al número de votos – tal como permite nuestro artículo 188.3 y 527 LSC, la neutralización prevista en este último cuando el adquirente obtiene una mayoría del 70 % de las acciones reduce los defectos de la regla.

Analizan también la bondad de una regla que exigiera la autorización del Consejo de Administración para que un accionista pudiera superar un determinado porcentaje de participación en el capital social. Consideran que sería muy flexible pero tiene el enorme riesgo de que los administradores se compinchen con el adquirente en perjuicio de los accionistas dispersos. Dado que las compañías que salen a Bolsa pueden salir ya “blindadas”, este riesgo es muy elevado porque sólo los administradores de las sociedades ya cotizadas que teman una OPA hostil estarán interesados en proponer la inclusión de semejante cláusula. Al margen de su compatibilidad con el art. 46 de la Directiva 2001/34 que prohíbe las limitaciones a la transmisibilidad de las acciones de una sociedad cotizada.

Sus propuestas parten de la convicción 
  1. de que utilizar el régimen de la OPA obligatoria no es eficaz para evitar las adquisiciones subrepticias; 
  2. de que una regla imperativa no haría justicia a las enormes diferencias entre sociedades cotizadas y el nivel óptimo de exposición al mercado societario de control para cada una de ellas; 
  3. de) que, como hemos dicho aquí, sería aconsejable permitir a las sociedades una mayor nivel de autonomía estatutaria para incluir, por ejemplo, obligación de efectuar una OPA para los accionistas que superen una determinada participación en el capital social o una obligación de comunicar a la sociedad las adquisiciones de participaciones significativas más exigente que la legal (aunque, en España, tendría poco recorrido porque la obligación legal es ya muy exigente, podrían reforzarse las sanciones administrativas con “sanciones” societarias tales como privar del derecho de voto al que no hubiera realizado la notificación obligatoria o al que hubiera realizado adquisiciones a través de derivados). Como dicen los autores, resulta poco coherente valorativamente que se permitan cualesquiera desviaciones del principio de proporcionalidad entre participación en el capital social y derecho de voto (no en España, pero sí en buena parte de Europa), y no se permitan medidas mucho menos agresivas como las citadas.

Tampoco es un argumento en contra, el – alemán – consistente en afirmar que hay que garantizar la uniformidad de los derechos que atribuyen las acciones de sociedades cotizadas para reducir los costes de su transmisión en mercados anónimos (“las virtudes de la uniformidad y la estandarización en Derecho de Sociedades se han exagerado y, a menudo, se han utilizado sólo para ocultar la inexistencia de buenos argumentos de política jurídica para imponer una determinada medida legal”). La uniformidad – dicen con razón – y la estandarización son valiosos para los accionistas dispersos cuando venden o compran acciones. Para los que participan en el mercado de control societario, la reducción de costes de informarse acerca de la estructura de gobierno y de control concretamente aplicables a una sociedad cotizada cuyo control desean adquirir son despreciables relativamente.

Enriques, Luca and Gatti, Matteo, Creeping Acquisitions in Europe: Enabling Companies to Be Better Safe than Sorry (August 1, 2014) 

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