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sábado, 31 de enero de 2015

La Universidad, los planes de estudio y los préstamos a universitarios

juan torres lópez
Fuente
Juan Torres me cae bien. Tiene buen carácter y parece buena persona. Pero dice muchas tonterías. No digo que sea tonto. Digo que muchas de las cosas que dice no tienen ningún valor, no están fundadas en la lógica o no están apoyadas en datos, en la realidad o en ninguna buena construcción teórica. Ser catedrático de Economía en la mayor – que no la mejor – Universidad de Andalucía ha permitido a los de Podemos decir que su programa económico está avalado por la “cátedra”, de manera que encuentro valioso señalar las tonterías que dice públicamente Juan Torres para que su título académico no induzca a error sobre lo que cabe esperar de seguir sus consejos. Sobre todo, porque estas son las tonterías que muchos de los potenciales votantes de Podemos se creen a pies juntillas hinchando la mezcla de odio social y construcciones fantasiosas de la realidad que califica a dichos votantes.

viernes, 30 de enero de 2015

El significado de la referencia al “volumen de negocios total” en el art. 63.1 LDC

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015 se aborda también la cuestión de si la multa por cártel ha de calcularse teniendo en cuenta el “volumen de negocios total” de la empresa sancionada o sólo el volumen de negocio realizado por ésta en el sector o mercado donde ha tenido lugar la práctica restrictiva. El Tribunal Supremo se inclina por la primera interpretación. El tenor literal del precepto es poco ambiguo y entender que el legislador ha querido tener en cuenta la “potencia” de la empresa infractora es lo más correcto y, sobre todo, no es inconstitucional ya que hay numerosas normas que tienen en cuenta la “capacidad económica del culpable” para fijar la cuantía de una multa.

Los argumentos del Tribunal Supremo son los siguientes

El límite del 10 % del volumen de negocio en las multas por cártel

El Tribunal Supremo (sección 3ª Sala III) se ha pronunciado, en Sentencia de 29 de enero de 2015 sobre cómo ha de interpretarse el artículo 63.1  de la Ley de Defensa de la Competencia que prevé que se pueden imponer multas a los responsables de infracciones competitivas de hasta el 10 % del volumen de negocio de las empresas implicadas. En el blog nos hemos ocupado de la cuestión aquí , aquí y aquí.

La conclusión de nuestro Tribunal de Casación es semejante a la del Tribunal Supremo alemán: todos los criterios de interpretación de las normas y, en particular, los aplicables a las normas que establecen sanciones administrativas o penales conducen a entender que el 10 % no es una cifra que obliga a la Administración a “nivelar” la sanción tras haberla fijado con arreglo a otros criterios si el resultado es superior a dicho porcentaje, sino que ha de servir de orientación en el sentido de que el 10 % debe reservarse para las infracciones más graves (y duraderas).

Carga de la prueba en el nuevo artículo 226 LSC (business judgment rule)


Por Javier Hernándo Mendivil

En Delaware, partiendo de la configuración de la business judgment rule como una presunción de actuación correcta de los administradores en la adopción de decisiones empresariales, se atribuye a los demandantes el deber de desvirtuar la presunción. En Alemania por el contrario, se ha configurado la regla como un safe harbor, al que solo podrán acogerse los administradores que prueben que han actuado de buena fe, de manera informada y buscando siempre la mejor satisfacción del interés social.

Es de lamentar que, existiendo estos dos modelos en el Derecho Comparado, el legislador español, en el nuevo art. 226 LSC -“el estándar de diligencia … se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado …”- no haya sido menos ambiguo porque, teniendo en cuenta la novedad que su incorporación implica y la trascendencia en el mapa empresarial español, la redacción deja mucho que desear en lo que a la carga de la prueba se refiere. La ambigüedad del art. 226 LSC -que a continuación pondremos de manifiesto- no permite que un intérprete pueda afirmar con rotundidad que el legislador se ha decantado por Delaware o por Alemania.

Consultorio: cláusulas de vencimiento anticipado

Estimado Profesor,

Tengo una duda sobre la STJUE de 21.1.2015, que usted ha comentado en su reputado blog. En principio, tener que limitar el interés de demora impuesto por encima de tres veces el legal no implica que el Juez no pueda apreciar abusividad con independencia de que el interés de demora sea superior o inferior a ese límite. Y, sobre todo, excluye definitivamente la posibilidad de que el Juez pueda integrar la cláusula abusiva que fije el interés de demora por encima de tres veces el legal, sustituyéndolo por dicho límite. Ha de suprimirse directamente. Algunas Audiencias Provinciales consideraron la posibilidad de la integración, aplicando analógicamente el límite de tres veces el interés legal. Posibilidad que se ve comprometida con la STJUE. Si no cabe integrar la cláusula abusiva de interés de demora aplicando el límite legal, entiendo que TAMPOCO es posible hacerlo en las cláusulas abusivas que establezcan el vencimiento anticipado por impago de una cuota. Habría de suprimirse DIRECTAMENTE la cláusula que permite al banco declarar vencido el préstamo y tendría que archivarse la ejecución (!¡).El banco solo podría irse a un declarativo porque el crédito no reuniría los requisitos de ser VENCIDO, LÍQUIDO Y EXIGIBLE (salvo las cuotas realmente impagadas).
Me honraría conocer su criterio.
Un saludo.
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¡Estos vascos!


Arriero vasco en el trajín.

¿Infracción del derecho al honor del administrador por ejercer derechos de minoría?

Antxon se sintió ofendido por la carta que le dirigieron los socios minoritarios en la que le solicitaban la convocatoria de una Junta de Accionistas. Esta era la carta (observen cómo escriben los vascos, casi “se les oye”)
Estimado Antxon:

jueves, 29 de enero de 2015

La principal bendición de Internet

Leibniz se quejaba de los inconvenientes de vivir en una ciudad provinciana como era Hannover en una carta a un amigo (escribió más de 15.000 cartas en su vida):
“Lo único que me fastidia es no vivir en una gran ciudad como París o Londres, ciudades donde hay muchos hombres cultivados de los que recibir ayuda y a los que aprovechar. Porque uno no lo puede todo. Y aquí, apenas se encuentra gente con la que hablar de temas serios, bueno, más bien es que no se considera correcto hablar de esos temas en las reuniones sociales”
Apud, Marc. E. Bobro, The Optimistic Science of Leibniz que recoge esta frase
“Hay muchas cosas en el Universo que nos parecen desagradables pero hay que ser consciente de que el mundo no se hizo para nosotros solos. Lo disfrutaremos si somos sabios, si lo usamos para nuestro servicio y seremos felices si queremos serlo”

miércoles, 28 de enero de 2015

Mercados de acciones y mercados monetarios

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Los mercados de deuda responden a una lógica distinta de los mercados de acciones. Las bolsas sirven para distribuir y asignar riesgos (mucho menos que actuar como “bomba de capitales”, esto es, proporcionar financiación a las empresas). El riesgo de que Apple quiebre está mejor asignado entre cientos de miles o millones de accionistas que entre los herederos de Steve Jobs. Es la magia de la diversificación. Como el riesgo de quiebra de Apple no está relacionado con el de Repsol, es preferible para cualquier individuo tener repartida su riqueza entre acciones de una y otra compañía que tener toda su riqueza concentrada – y sometida a los riesgos – en una compañía que hace teléfonos móviles y software. Un mercado bursátil funciona bien si incorpora rápidamente la información pública sobre las empresas que cotizan en él en sus precios. Como decía alguno, los mercados bursátiles producen “precios” y son tanto mejores cuanto más informativo (sobre el valor de las compañías) es el precio de cotización. Al producir precios públicos, los inversores pueden adoptar decisiones racionales de compra o venta comparando su información y aversión al riesgo con la que se refleja en el precio. De ahí que la transparencia en la formación de los precios sea una cualidad de los mercados bursátiles.

La independencia de los administradores designados por un accionista: el conflicto de lealtades


En virtud de la regla “ningún conflicto”, el administrador ha de evitar situaciones objetivamente idóneas para generar conflictos de interés o conflictos de deberes. Se prohíbe al sometido a un deber de lealtad anteponer su interés personal sobre el interés de la persona para la cual actúa discrecionalmente pero se le prohíbe también colocarse en una situación en la que entren en conflicto sus deberes de lealtad hacia dos sujetos, es decir, se prohíbe aceptar mandatos simultáneos en los que los intereses de los dos mandantes puedan entrar en conflicto (1).

La mejor forma de redistribuir renta hacia los más pobres: un Derecho de Quiebras bondadoso con los particulares

Las medidas redistributivas que utilizan el Derecho Privado, a menudo, redistribuyen a favor de los más ricos. Muchas de las que componen el Estado del Bienestar o Estado Social, también lo hacen. Piénsese en las pensiones calculadas en función del salario obtenido durante la vida activa en un sistema – como el español – de reparto en el que el pensionista no recibe, en forma de renta vitalicia, el producto de su ahorro durante su vida laboral, sino unas cantidades que se extraen de los salarios de los que están en activo. O en el seguro de desempleo que sólo perciben los que han trabajado y, por tanto, no alcanza a los que no han conseguido acceder al mercado laboral o lo han hecho en la economía sumergida. La subvención pública de la Universidad hace lo propio si comparamos con la de la escolarización de los niños de 3 a 6 años.

martes, 27 de enero de 2015

Naturaleza jurídica de las acciones de impugnación de acuerdos sociales: la distinción entre acuerdos impugnables y acuerdos nulos

La Reforma de 2014 transforma el control registral en la inscripción de acuerdos sociales


Lo que sigue es un apartado del Comentario a la Reforma de la Ley de Sociedades de Capital de próxima publicación y en el que participamos los profesores José Massaguer, Andrés Recalde, Javier Juste, Francisco León, Alberto Díaz Moreno y yo mismo. En concreto, lo que se expone a continuación forma parte del comentario al artículo 204 LSC que regula la impugnación de acuerdos sociales. Como podrán comprobar los lectores asiduos del blog, constituye una reelaboración de ideas recogidas en otras entradas.

domingo, 25 de enero de 2015

Los costes del monopolio cuando hay que repartirse las rentas

Si hay costes sociales del monopolio (ineficiencias), deberían desaparecer cuando la actividad se liberaliza y los productos o servicios se producen competitivamente y deberían aparecer cuando se monopoliza una actividad que venía prestándose en régimen de libertad de competencia. Los estudios sectoriales indican que, efectivamente, los costes del monopolio son significativos y consisten en que la productividad de las fábricas del sector es más baja (ceteris paribus, una fábrica de un monopolista produce menos que la de una empresa en competencia) y se produce una asignación ineficiente de los recursos, esto es, los recursos del trabajo y capital se transfieren de las fábricas más productivas a las menos. O sea que se despilfarran recursos porque no se produce todo lo que se podría producir con esos insumos. En los casos históricos de liberalización, no era extraño que se duplicara la producción en poco tiempo.

Inteligencia artificial ¿Qué piensas de las máquinas que piensan? Michael Shermer (Edge.org)


 

 
Lo que sigue está sacado de una columna de Michael Shermer traducida por Verónica Puertollano y a la que se llega a través de esta columna de Arcadi Espada. Dado que todo está en libre acceso, no creo infringir ningún derecho. Tiene más interés si cabe, esta columna sobre la Inteligencia Artificial (que explica que una de las estrategias en materia de inteligencia artificial pasa por imitar la evolución, acelerándola) y para una entrevista con Shermer en la que resume su último libro – el de la imagen – véase aquí.

viernes, 23 de enero de 2015

Canción del viernes: Shake Shake Go - England Skies (Acoustic version)

Gracias, @ElnAlfaro

La transferencia bancaria (ii)


Con Francisco Sáinz-Trápaga

(la primera parte aquí)

5. Elementos del contrato


No presenta esta figura ninguna especificidad en materia de elementos del negocio jurídico. Sus elementos subjetivos son, por una parte, el cliente ordenante, y por otra, el banco emisor. Al primero lo define el art. 2.7 LSP como la “persona física o jurídica titular de una cuenta de pago que autoriza una orden de pago a partir de dicha cuenta”. Al banco emisor, y en general, a las entidades que pueden prestar el servicio de transferencia -“proveedores de servicios de pago” es el término legal- se refiere el art. 4 LSP. Rige, pues, una reserva de actividad. Más allá de los elementos personales en sentido técnico y estricto, y como tantas veces sucede en multitud de contratos y actos jurídicos, tenemos al tercero beneficiario: la “persona física o jurídica que sea el destinatario previsto de los fondos que hayan sido objeto de una operación de pago” (art. 2.8.8. LSP).
Los elementos objetivos son la orden de pago y, en su caso, la comisión pactada en beneficio del banco. La orden de pago es definida por la ley como “toda instrucción cursada por un ordenante o beneficiario a su proveedor de servicios de pago por la que se solicite la ejecución de una operación de pago” (art. 2.16 LSP).

miércoles, 21 de enero de 2015

Lecciones de Bergoglio a partidos políticos y empresas privadas by Zingales

Por qué está justificado sospechar de los líderes de una organización que no investiga, denuncia y sanciona a sus corruptos


Zingales ha publicado un post en su blog “Europa o no” y una columna en Il Sole 24 Ore en los que extrae algunas lecciones de management de la “política” del Papa Francisco en relación con la corrupción y faltas de compliance en el seno de la Iglesia Católica. Cualquiera que lea este blog sabe que somos “fans” de Bergoglio y que es el mejor Papa que hemos tenido desde que tengo uso de razón. No solo para los católicos sino también para los would be católicos e incluso para los ateos. La razón no se escapa: este Papa es el que más ha hecho en las últimas cuatro décadas por recuperar el prestigio del papado para todos aquellos que no son forofos católicos y, para los cuales, – como para muchos musulmanes – ninguna barbaridad es aceptable aunque la sostenga un líder religioso. La apelación de Bergoglio a los valores más fundamentales de una sociedad en la que merece la pena vivir (compasión, preocupación por los pobres, jerarquía de valores y superioridad de los valores sobre las afirmaciones dogmáticas, ejemplaridad, apelación a lo mejor de la naturaleza humana…) resultan muy atractivos.

La Sentencia del Tribunal de Justicia sobre intereses moratorios fijados por Ley

De nuevo, el Tribunal de Justicia saca los colores al legislador español

En la Sentencia publicada hoy, el Tribunal de Justicia recuerda su doctrina sobre la interpretación de la Directiva 93/13 señalando que no cabe hacer una “reducción conservadora de la validez” de las cláusulas abusivas, que deben eliminarse in totum manteniendo la validez del contrato si puede sobrevivir sin la cláusula abusiva. Por tanto, y en el caso de cláusulas abusivas por “excesivas” (penales, intereses excesivos), el “juez nacional” no puede

martes, 20 de enero de 2015

¿Tiene más riesgos penales la administración societaria en España que en otros países europeos?



 

Perro ladrador, poco mordedor

Por Juan Antonio Lascurain y Adán Nieto, Catedráticos de Derecho Penal



Pongamos la venda antes que la herida: la respuesta siguiente obedece más a intuiciones y a datos fragmentarios que al sesudo estudio comparado que requeriría. En cualquier caso puede resultar útil mostrar los alfileres que la sostienen.

El primero de ellos es el de la armonización penal en el seno de la Unión Europea. En tendencia creciente, buena parte de la delincuencia de empresa ha sido armonizada (art. 83 TFUE), por lo que es similar el riesgo correspondiente en cualquier lugar del suelo unieuropeo. Esto es lo que sucede en mayor o menor medida en materia de blanqueo, daños al medio ambiente, abuso de mercado, fraude al fisco comunitario, falsificación de medios de pago, y corrupción pública y de particulares.

La transferencia bancaria (I)


 
Lo que sigue constituye una actualización de la voz “Transferencia bancaria” que publiqué en la Enciclopedia Jurídica Básica (Civitas, Madrid 1995) y que hemos actualizado (incorporando las referencias a la Ley de Servicios de Pago)

Con Francisco Sáinz-Trápaga

1. Concepto

Por transferencia se entiende aquel medio de pago consistente en una orden dada al banco (banco emisor) por parte de un cliente (ordenante) a fin de que, con cargo a su cuenta, abone un determinado importe en otra cuenta del mismo o distinto banco (banco destinatario) abierta a nombre de un tercero (beneficiario) o del propio ordenante [1].

La transferencia bancaria es un servicio que forma parte del contrato de servicio de caja entre un proveedor de servicios de pago (el banco) y sus clientes. Sirve de medio de pago mediante el débito en la cuenta del ordenante y abono en la del beneficiario. Se trata de un procedimiento financiero de movimiento de la moneda escrituraria que evita los riesgos derivados de la entrega material del dinero.[2]

lunes, 19 de enero de 2015

Lo que enseñamos a los estudiantes de finanzas


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Me temo que, en el sector financiero, el fraude se ha convertido en un rasgo intrínseco y no en un fallo o defecto corregible. En el ámbito de la Medicina, los médicos utilizan excesivamente procedimientos muy caros pero, con toda seguridad, no se pavonean de ello delante de sus colegas. El juramento hipocrático hace que sea inaceptable socialmente que un medico maximice sus ingresos a costa de sus pacientes.
Lamentablemente, no puede decirse lo mismo del sector financiero. Los profesores de finanzas enseñamos a nuestros alumnos cómo maximizar las ventajas fiscales de la deuda y cómo aprovechar cualquier oportunidad de arbitraje. Los clientes no se consideran como personas que merecen respeto, sino como contrapartes a las que hay que desplumar. No debería sorprendernos que, según un soplón, los banqueros de inversión se refiriesen a los clientes como “marionetas”. Si el único objetivo es enriquecerse, es probable que los abusos y los fraudes no sean una simple distorsión, sino la continuación de la misma estrategia por otros medios
Nota: desde esta perspectiva, es probablemente útil que los que estudian finanzas estudien, a la vez, Derecho (dobles licenciaturas). La mentalidad de la academia jurídica es mucho más proclive a encontrar fallos de mercado y a justificar la regulación.


Igualdad/desigualdad en la distribución de la riqueza (no de los ingresos)


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Fuente

Si la escuela debiera perseguir un solo objetivo, sería el de reducir la tasa de descuento de los niños


Gracias María Naranjo @Maria1Naranjo 

El conferenciante es el famosísimo Philip Zimbardo, el autor del experimento de la prisión de Standford sobre la “maldad” de la que somos capaces. Explica por qué los “buenos alumnos” no necesitan de buenos profesores. Los que los necesitan son los que tienen una tasa de descuento muy elevada (en la jerga de la conferencia, son “present oriented”). Si queremos reducir las adicciones de los niños y convertirlos en adultos felices y productivos, hay que hacer “más orientados al futuro” a los estudiantes en la escuela primaria. No en vano tenemos tantos Ni-Nis, se corresponde con el fracaso escolar.

domingo, 18 de enero de 2015

El manifiesto de Podemos - Andalucía

Teresa Rodríguez-Rubio Vázquez

Si juzgamos por su programa, hay que querer ser engañado para votar a Podemos en Andalucía


Se encuentra en esta dirección web. Empieza analizando las causas de la postración andaluza y de que todos los parámetros indican que no se ha reducido el retraso andaluz respecto del resto de España a pesar de transferencias masivas de recursos desde el Gobierno central y los impuestos de todos los españoles. La situación requiere (¿a que suena igual que Susana Díaz) una “ofensiva, valiente, audaz y de clara confrontación con la casta económica y política que ha gobernado nuestra tierra hasta ahora”. Dado que el PSOE ha gobernado siempre en Andalucía, supongo que Podemos va a por el PSOE.

Por qué Europa se expandió territorialmente hacia Asia y no al revés




Fuente

En otras entradas hemos explicado la transformación que sufrieron las Compañias de las Indias Orientales holandesa e inglesa que sustituyeron a portugueses y españoles en el control del comercio entre Asia y Europa. Lo que no habíamos explicado es por qué fueron los europeos a Asia y no al revés. El eurocentrismo lleva, inconscientemente, a buscar explicaciones tecnológicas: la superioridad marítima de los países atlánticos de Europa frente a los imperios asiáticos (fundamentalmente China). Pero lo que nos cuentan los historiadores no cuadra con esa explicación. China no estaba menos desarrollada económicamente que Europa en el siglo XIV o XV. Es más, desde el punto de vista de las capacidades estatales, el imperio Chino no tenía comparable en Europa y Portugal era un pequeño país europeo en el siglo XV. Una explicación en términos de incentivos parece más creíble.

viernes, 16 de enero de 2015

“En mi hambre mando yo”


Portada del disco “En mi hambre mando yo” del grupo Marea.

Las indemnizaciones simbólicas no son aceptables

Es el caso decidido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2014. Se trata de un asunto más de inclusión indebida en un registro de morosos. En la instancia, se condena a Asnef-Equifax por lesionar el honor – la reputación del particular incluido en el registro pero fija la indemnización de los daños morales en 300 €. El Supremo casa la sentencia de instancia

Canción del viernes: East - Sleeping at Last

Los ricos, asesorados, también lloran cuando compran productos estructurados

Consecuencias del incumplimiento del deber de recabar el test de adecuación .

Una señora, debidamente asesorada, contrató un producto “estructurado” con un banco, ya saben esas inversiones que parecen depósitos pero que son inversiones en acciones cotizadas, de modo que la evolución de la cotización de las acciones compradas con el dinero influye total o parcialmente en lo que recibirá, al final del contrato, el inversor. Hemos dicho en alguna ocasión que estos son productos que no deberían venderse porque son “malos”, es decir, no tienen nada bueno para el que los compra que no pueda conseguirse comprando, directamente, las acciones de cuya cotización dependen los rendimientos de la inversión y comprando un derivado que nos asegure frente al riesgo de que la cotización baje.

Una sentencia Metrovacesa del Tribunal Supremo

Fuente, EL PAIS
Grupo Pra, (PRA) demanda a Mag-Import, S.L. e Inmobiliaria Lasho S.A (MAG) pidiendo que se le condene a adquirir unas acciones en virtud de la opción de venta que MAG había concedido a PRA. Las acciones lo eran de la sociedad GECINA, que le habían correspondido a PRA cuando PRA se “divorció” de su socio en Metrovacesa (titular de un paquete muy importante de las acciones de GECINA). Los socios de control de Metrovacesa acordaron que uno se quedaría con las acciones de GECINA y el otro con las acciones de Metrovacesa. PRA se quedó con las acciones de GECINA.

Elogio de los maestros

 elon musk

"Soy maestro y siempre me preocupa cómo ayudar a mis alumnos a conseguir grandes resultados. ¿Hay algo que sus profesores hicieran por Vd., cuando usted era un estudiante, que le ayudaran a avanzar y a pensar?
El mejor profesor que he tenido en mi vida era el Director de la escuela de primaria. Nuestro profesor de matemáticas había pedido la baja por alguna razón que desconozco y él decidió hacer de suplente y acelerar el programa en un año. Nos hacía trabajar como negros durante la primera mitad de la clase y luego, hacer deberes extra en casa. Pero, en la segunda parte de la hora de clase, nos contaba historias de cuando era soldado durante la Segunda Guerra Mundial. Naturalmente,, si no acabábamos el trabajo del día, no había hazañas bélicas, pero todos hacíamos las tareas
Elon Musk, traducido de Farmstreetblog  
Relacionado, esto.

jueves, 15 de enero de 2015

El último número de la Revista de Sociedades

Lo mejor que se puede decir es que tiene muy poco interés. La selección de los temas tratados es francamente mejorable. Se abre con un excelente y cuidado repaso de la jurisprudencia recaída sobre el complemento de convocatoria de la Junta a cargo del Prof. Rodríguez Artigas. Es uno de esos trabajos útiles  a los que nos hemos referido en otro lugar. El resto es prácticamente prescindible.

Trimarchi sobre las publicaciones académicas y pseudoacadémicas en Derecho

En la entrevista a Pietro Trimarchi de la que saqué las fotos de la anterior entrada, el profesor napolitano dice un par de cosas sobre las publicaciones universitarias (traducción libre) que son perfectamente aplicables al caso español
“En nuestro país, la producción de comentarios y estudios jurídicos es muy abundante y en ella pueden distinguirse, grosso modo, dos sectores: de un lado, el sector “pegado” a la práctica judicial, a la que trata de auxiliar, por otro la de carácter académico, con mayores pretensiones constructivas.

miércoles, 14 de enero de 2015

Conclusiones del Abogado General respecto de las Outright Monetary Transactions del BCE (II)


La primera parte, aquí.

Respecto al fondo de la cuestión prejudicial, 


el Abogado General comienza por describir el mandato del BCE: la lucha contra la inflación; lograr la estabilidad de los precios. Esa es la misión exclusiva del BCE, para cuyo éxito se le dota de la máxima independencia. De lo que se sigue que el BCE tiene que tener un
“amplio margen de apreciación a la hora de diseñar y ejecutar la política monetaria de la Unión. Los tribunales, al realizar un control sobre la actividad del BCE, deben por tanto evitar el riesgo de suplantar a dicha Institución, adentrándose en un terreno altamente técnico en el que es necesario contar con una especialización y experiencia que, según los Tratados, recae singularmente sobre el BCE. Por tanto, la intensidad del control judicial sobre la actividad del BCE, más allá de su carácter imperativo, debe caracterizarse por un considerable grado de contención.

Conclusiones del Abogado General respecto de las Outright Monetary Transactions del BCE (I)



La segunda parte aquí


Una lección de Derecho Constitucional europeo y nacional


En el blog nos habíamos ocupado de la cuestión aquí. Las Conclusiones del Abogado General Cruz Villalón se inician con un análisis de la propia cuestión prejudicial. Dice Cruz Villalón que el TC alemán no parece considerar definitiva la decisión del Tribunal de Justicia, porque, como explicamos en la entrada anterior, se “reserva” el derecho a resolver el pleito planteado en Alemania de acuerdo, exclusivamente, con la Constitución alemana y afirmar, eventualmente, que el Derecho Europeo – interpretado en exclusiva por el Tribunal de Justicia – es inconstitucional y que los órganos constitucionales alemanes han infringido la Constitución alemana al atribuir tales poderes a los órganos “constitucionales” europeos (Parlamento, Comisión y BCE) por lo que deben “retirárselos”.

lunes, 12 de enero de 2015

Ihering, El espíritu del Derecho Romano


1. Dice Richard Posner que los juristas no hemos tenido un Mozart y considera a Oliver W. Holmes lo más próximo. Con el debido respeto, la elección de Posner es producto de que mira sólo a su alrededor y no mucho más atrás. El Derecho y el estudio del Derecho es, desde todos los puntos de vista, mucho más importante que la Música y sería extrañísimo que los cerebros más dotados de la Humanidad se hubieran dedicado a la música y ninguno al estudio del Derecho. Y, efectivamente, lo hicieron. Todos los grandes pensadores desde la caída del imperio romano hasta, prácticamente, el siglo XIX, son, parcialmente, juristas. Por supuesto, todos los filósofos, todos los economistas y todos los teólogos desde los pensadores medievales a Adam Smith o Max Weber pasando por la Escuela de Salamanca. Pero, si hubiera que buscar entre los juristas “de profesión” a un genio comparable al de Mozart, no creo que Ihering quede, en ningún caso, por debajo de Holmes.

domingo, 11 de enero de 2015

Del Derecho y el Islam: no son los musulmanes, son los gobiernos de los países musulmanes

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Los horrorosos acontecimientos de la semana pasada en Francia han fortalecido a los que piensan que la “islamofobia” está justificada y que el mundo sería un lugar mejor si desapareciese la religión mahometana e, incluso, para muchos europeos, si desapareciesen todas las religiones. Nos han servido bien en el pasado pero, tras el Siglo de la Luces, sólo los individuos irracionales pueden seguir albergando sentimientos religiosos o seguir siendo creyentes. Europa, como casi siempre, está en la vanguardia de estas concepciones ateístas. Asia, en buena medida, no tiene ningún camino que desandar porque los asiáticos no han sido nunca religiosos. El problema es el de las tres religiones monoteístas y, básicamente, de cristianos y musulmanes.

¿Tiene algún mérito la islamofobia o es una fobia más que debemos controlar y reducir? Si se entiende como incitación al odio hacia otros grupos con los que se comparten muy pocas cosas, la respuesta es obvia. Me refiero a distinguir la religión como cuestión individual o social de la religión como cuestión política. Una macroencuesta realizada a musulmanes de todo el mundo ofrece unas respuestas muy preocupantes: muchos musulmanes, la mayoría en muchos países, considera que religión y política han de ir unidas, que no pueden separarse las normas jurídicas de las normas religiosas o, dicho de otro modo, que el Estado debe hacer el enforcement de las normas religiosas.Por normas religiosas entiendo aquí a aquellas que tienen como contenido el propio de las normas jurídicas: regulación de los poderes del Estado y organización de la Administración, Derecho Penal – conductas prohibidas y sancionadas con prisión o pena de muerte en el extremo – y Derecho Privado – relaciones económico-sociales y relaciones familiares – .

Responsabilidad aquiliana por lesión del derecho de crédito

image Corriere della Sera

Pietro Trimarchi es uno de los grandes civilistas del siglo XX. Y lo hubiera sido más si hubiera escrito en inglés en lugar de hacerlo en italiano. Su libro Rischio e responsabilità oggetiva, escrito en 1961 se adelanta al de Guido Calabresi, El coste de los accidentes. Dice Trimarchi en su libro que la erosión del principio de “ninguna responsabilidad indemnizatoria sin culpa” se debe a su ineficiencia económica, esto es, a que no es una regla que maximiza el bienestar social. El principio de culpa es insuficiente para resolver el problema de los daños causados por el ejercicio de una industria o de una actividad económica organizada porque éstas producen daños inevitables, de manera que, si queremos garantizar el resarcimiento, habremos de considerar responsable al empresario porque el empresario debe asumir los riesgos que la actividad genera si la mantiene para obtener un provecho: ubi commodum, ibi et incommodum y – más moderno – porque el empresario es el que está en mejor situación para asegurar el riesgo (es el cheapest risk insurer en la terminología más moderna) ya que puede distribuir el coste de los accidentes entre todos los objetos producidos.

viernes, 9 de enero de 2015

Cuando los abogados se parecen a los bancos de inversión

 
En The American Lawyer se cuenta una historia del despacho de abogados más famoso del mundo: Wachtell, Lipton, Rosen & Katz. Se dice que se sabía que Wachtell no factura por horas cuando asesora en relación con operaciones de M&A. Factura un porcentaje (0,1 al 1 %) del volumen económico de la transacción. El diario jurídico ha conseguido un acuerdo entre Wachtell y CVR Energy Co., una compañía que sufrió una OPA hostil por parte del famoso Cahn de la que Cahn salió victorioso. Una vez en el control, parece que Cahn ha hecho que CVR demande a Goldman Sachs y a Wachtell por la minuta que ambos presentaron por su labor en la defensa de CVR frente a dicha OPA hostil que, al parecer era de 6 millones de dólares en el caso de Wachtell (el fondo de la demanda parece ser que Wachtell no informó a CVR de que tendría que pagar 36 millones de dólares a los bancos de inversión aunque la OPA triunfara. CVR dice que creía que sólo pagaría esa cantidad si los bancos encontraban un tercero comprador distinto de Cahn y Wachtell ha puesto una acción de jactancia para que se declare que lo hizo todo bien).

El seminario de profesores de la Facultad de Derecho de la UAM - 2015


Biblioteca de Derecho de la UAM
Una de las mejores iniciativas de los últimos tiempos en la Facultad de Derecho de la UAM. Es un “seminario de mediodía” (entre las 2 y las 4) y la asistencia, durante el curso pasado, ha sido bastante concurrida y las discusiones, vivaces. Este año se internacionaliza notablemente como puede apreciarse. Y hay algunos temas de los que nos hemos ocupado en el blog

jueves, 8 de enero de 2015

La mala hija

¿De qué circunstancias deduce el Tribunal Supremo que la hija había empleado dolo para inducir a sus padres a modificar el testamento a su favor?




Ya se sabe que, cuando nos hacemos mayores – y más cuando nos hacemos muy mayores – nos volvemos más incautos. Y algunos hijos utilizan a sus padres en sus peleas por el patrimonio familiar con sus hermanos. Es raro que unos padres quieran tratar de manera muy diferente a sus hijos sin una muy grave razón, como nos enseña la parábola del hijo pródigo. La historia que se narra en la sentencia (de la Audiencia) que reseñamos a continuación les sonará a muchos.

Responsabilidad del liquidador

Se trata del ejercicio de una acción de responsabilidad por parte de un acreedor social (un trabajador de la empresa) contra el liquidador de la sociedad limitada que destinó el patrimonio social a pagar a los acreedores y “pretirió” al demandante en beneficio de los socios ya que “abonó a los titulares de las participaciones en que se dividía el capital de la sociedad disuelta, la cuota de liquidación, con la consecuencia de que aquel viera su derecho finalmente insatisfecho por la deudora”. La cosa es un poco más complicada porque se constituyó una sociedad para liquidar otra y porque el procedimiento civil se inicia tras el procedimiento laboral en el que se condenó a la sociedad y al administrador (aunque el TSJ mantuvo la condena solo de la sociedad).

Deber de declaración del riesgo en el contrato de seguro

O de cómo también los Magistrados de la Sala 1ª tienen sentido del humor, aunque sea un poco macabro

Espero que nadie se ofenda. Como las sentencias publicadas por CENDOJ no contienen los nombres de los individuos, no hay ninguna forma de saber a quién se refiere la sentencia. No hemos podido dejar de pensar que los hechos de los que se ocupa la sentencia muestran cómo los abogados que se ocupan de ellos, a menudo por la distancia desde la que preparan los escritos procesales, pierden la sensibilidad. No así la Audiencia y el Supremo en este caso. Como se deduce de los pasos que se reproducen a continuación, ninguno de ambos tribunales hace chiste alguno, pero los hechos son, realmente, grotescos.

Meterte indebidamente en un registro de morosos puede atentar contra tu honor, presentar en un juicio el documento de cancelación de los datos, no infringe la legislación de protección de datos

Asnef -equifax

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2014. Como se deduce de la simple lectura de la Sentencia, debe de tratarse de un abogado que llevaba su propio pleito porque no se entiende en absoluto que se llegara hasta la Casación con los argumentos que reproduce el Supremo, sobre todo, tras haber sido condenado en costas en las dos instancias previas:

La recurrente no identifica adecuadamente qué derechos fundamentales considera que han sido vulnerados, porque en ocasiones habla del derecho al honor, en otras, el derecho a la intimidad, y también del derecho a la propia imagen. Ha de concretarse que la publicación de datos que atribuyen a una persona la condición de morosos puede vulnerar el derecho fundamental al honor, según la jurisprudencia de esta Sala. La vulneración de su derecho fundamental se habría producido, según la demandante, no por la indebida inclusión de sus datos en un registro de morosos (lo que fue objeto de un anterior proceso) sino por la aportación a ese proceso de un documento en el que constaba la cancelación de tales datos en el fichero de morosos.

La demandante considera que dicha actuación de Asnef Equifax constituyó una cesión de sus datos personales vulneradora de sus derechos fundamentales.

Asnef Equifax, demandada en aquel proceso, aportó dicho documento en el ejercicio de su derecho de defensa. Se le demandó por inclusión indebida de datos personales en un registro de morosos, y con tal documento pretendía probar que tales datos habían sido cancelados. Su actuación estaba justificada por el art. 24.2 de la Constitución , que otorga el derecho « a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa ». Si la demandante inició un proceso contra Asnef Equifax que tenía como objeto la vulneración de sus derechos fundamentales producida por la inclusión de sus datos en un fichero de morosos, estaba justificado que Asnef Equifax, como responsable del fichero, aportara al proceso los documentos en que constaran tales datos (en este caso, la cancelación de los mismos) para defenderse de la acción que se había ejercitado contra ella.

La demandante no puede pretender iniciar un proceso sobre dicho objeto e impedir a la demandada que pueda defenderse mediante los medios de prueba pertinentes. El modo de proponer la prueba documental por parte de un demandado es aportándola con su contestación a la demanda. Es lo que hizo Asnef Equifax.

Carece de sentido la pretensión (de la demandante según la cual, la) demandada debió pedir al Juez que le requiriese para aportar tal documento y solo en tal caso podía haberlo aportado, porque las partes deben aportar con su demanda o contestación los documentos que estén en su poder. Esa es la forma de practicar la prueba documental relativa a los documentos en poder de las partes, y por tanto, esa es la forma de ejercitar su derecho constitucional a practicar prueba en un proceso.

No existe vulneración del art. 4.3 LOPD. No se está juzgando la inclusión de los datos de la demandante en un registro de morosos (eso fue objeto de un anterior proceso) sino la aportación a ese proceso de un documento acreditativo de la cancelación de tales datos. No puede alegarse que se infringe la LOPD porque los datos estaban ya dados de baja, porque justamente lo que acreditaba ese documento era esa cancelación de los datos.

Como es todo tan disparatado, sólo se nos ocurre una atenuante para explicar el comportamiento de la demandante: la legislación de protección de datos es tan irracional (casi tanto como la legislación de propiedad intelectual) que es posible que, efectivamente, Asnef-Equifax no pudiera presentar sua sponte ante un juzgado los datos que contenga su base de datos sobre un particular si no es porque se los pida un juez o con el consentimiento del titular de los datos. Otra cosa, no se nos ocurre.

Documentos confidenciales en expedientes administrativos

Una asociación impugna una resolución de la CNMV por la que se autoriza a una sociedad de valores a suspender el reembolso de las participaciones en un fondo de inversión. Pide que se le den todos los documentos incluidos en el expediente que sirvió de base de la resolución y algunos no se los dan. La Audiencia Nacional dice que la CNMV hizo bien. El Supremo, en la Sentencia de 9 de diciembre de 2014 dice algunas cosas interesantes – en tiempos de transparencia – sobre la legitimidad de las decisiones de denegar documentación en manos de la Administración Pública. Tras unas mesuradas afirmaciones sobre la necesidad de ponderar el interés de los reclamantes de la información y la tutela de sus derechos por un lado, y la protección de los intereses comerciales de la empresa a cuya actividad se refieren los documentos, el Supremo pega un nuevo sopapo a la Audiencia Nacional y señala lo siguiente:
Un mayor "esfuerzo analítico" (por parte de la Audiencia Nacional) hubiera permitido preservar la parte de aquellos documentos que efectivamente contenía información propiamente confidencial y, además, resultaba ajena al objeto del litigio, diferenciándola de la que carecía de ambas cualidades y hubiera podido ser entregada a la asociación recurrente. A falta de otras medidas - innominadas en el artículo 90.5 de la Ley 24/1988 y de no fácil encaje en nuestros textos procesales generales, como pudieran ser el examen in camera de los documentos por los letrados defensores de las partes, con la absoluta obligación de reserva- esta Sala del Tribunal Supremo ha optado en ocasiones por que se confeccione una versión restringida de los documentos a los que la Administración ha dotado de carácter reservado, excluyendo de ellos sólo algunas -y no necesariamente todas- menciones, datos o elementos singulares de naturaleza sensible. El análisis que hacemos, tras su lectura, de aquellos tres documentos declarados confidenciales (en realidad se resumen en uno, pues los dos primeros no son sino antecedentes de la solicitud finalmente atendida, que sustituye a las precedentes) permite distinguir una primera parte en la que las entidades gestora y depositaria del Fondo exponen las circunstancias determinantes de la petición y sus intenciones sobre la atención a las solicitudes de reembolso; y otra parte en que aquellas entidades anuncian a la Comisión Nacional del Mercado de Valores su propósito de llevar a cabo la venta ordenada de los activos del Fondo, describiendo los criterios de selectividad de los inmuebles elegibles así como el ritmo o calendario de enajenaciones y concretando los porcentajes de patrimonio que saldrían a la venta durante los años sucesivos.
Pues bien, la "primera parte" de los documentos 1 a 3 se corresponde con el contenido del documento 2, esto es, del que contiene el "hecho relevante" que la Comisión Nacional del Mercado de Valores hizo público, documento que fue puesto a disposición de la recurrente pues figuraba en el expediente administrativo "abierto" a su conocimiento. Bien pudo, pues, el tribunal de instancia haber desglosado esta parte de los referidos documentos 1 a 3 para que la demandante la conociese. Pero dado que, repetimos, su contenido coincide en lo sustancial con el del documento 2 que sí fue puesto a disposición de "Activa", ninguna indefensión, material o formal, se le causó pues tuvo acceso sin restricciones a este último.
No sucede igual con la "segunda parte" del documento confidencial (ya hemos dicho que en realidad se trata de un solo documento relevante, del que los dos anteriores son versiones no finales), respecto de la cual era necesario preservar su carácter reservado pues, de un lado, no se refería a las circunstancias determinantes de la suspensión de los reembolsos sino a actos ulteriores de enajenación de activos; de otro lado, y sobre todo, era lógico y razonable mantener la confidencialidad (esto es, no poner en conocimiento de terceros ni dotarle del carácter público inherente a las actuaciones procesales) de un programa detallado de desinversiones cuya mera publicidad puede alterar o afectar a los precios de venta de los inmuebles que van a salir al mercado. Aunque la Sala de instancia pudo y debió hacer saber a la recurrente por qué mantenía la reserva del correlativo documento, ninguna indefensión se ha causado a aquélla por el hecho de sustraer a su conocimiento extremos de las solicitudes de suspensión de reembolsos con este contenido, ajeno en sí mismo a las razones determinantes de la medida instada y revelador de datos económicamente sensibles cuya confidencialidad o reserva debía mantenerse.
A continuación, le da un buen rapapolvo a la Asociación porque pretendía que se le contestaran preguntas que no eran tales o eran capciosas y, en todo caso, su falta de contestación no afectaba al objeto del litigio que era declarar la nulidad del acto administrativo, y rechaza los demás motivos de casación que son a cual más disparatado. Pero en el pecado lleva Activa la penitencia y la Sentencia le impone las costas que, en un gesto de piedad, el ponente limita a 10.000 € a “cada una de las partes” demandadas.

Las órdenes de investigación de las autoridades de competencia y la protección del domicilio empresarial

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2014 (Sala 3ª) se anula una Orden de Investigación y se aborda la cuestión de los límites que los derechos fundamentales de las empresas imponen a las autoridades de competencia cuando proceden a realizar una investigación que implica acceder a la sede de una empresa. En este caso, de UNESA, la patronal del sector eléctrico.
Dice, en primer lugar, el Supremo, que la orden de investigación de la CNMC es un acto recurrible y que la Audiencia Nacional (¡!) debió estimar el recurso de UNESA en ese punto:
la Orden de Investigación, en cuanto disponía la entrada y registro en la sede de la demandante, era un acto de trámite cualificado, en cuanto afectaba al derecho fundamental de inviolabilidad de domicilio, por lo que era impugnable (en este sentido se expresa el fundamento tercero de la sentencia en sus cuatro primeros párrafos). Ahora bien, de acuerdo con esa apreciación, que compartimos plenamente, el recurso contencioso administrativo debió ser estimado al menos en ese punto, con la consiguiente anulación del acuerdo de la Comisión Nacional de la Competencia que había inadmitido el recurso formulado en vía administrativa; y sin embargo no lo hizo así, pues el fallo de la sentencia es íntegramente desestimatorio. Pero no abundaremos en este punto pues no se ha formulado un motivo de casación para denunciar la incongruencia de la sentencia en este aspecto.
Analiza, a continuación, la cuestión de si la propia Orden de Investigación era válida o infringió los derechos de UNESA
la Orden de Investigación incumple con las exigencias normativas contenidas en los artículos 40 de la Ley y 13 del Reglamento, dada la ausencia de acreditación de indicios de una posible infracción, la falta de justificación  de la necesidad de investigación, la desproporción de la medida adoptada y la ausencia de concreción de la supuesta infracción… En lo que se refiere al auto de 4 de noviembre de 2009 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Madrid , debe notarse que en su parte dispositiva autoriza a los funcionarios de la Comisión Nacional de la Competencia para que "... a partir del día 5 de noviembre puedan entrar en la sede de la Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA) a fin de verificar la existencia, en su caso, de actuaciones de esa entidad que puedan constituir prácticas anticompetitivas prohibidas por el artículo 1 de aquella LDC ". Y la fundamentación del referido auto ninguna concreción añade acerca del objeto y la finalidad de la inspección que allí se autoriza, pues únicamente alude a "posibles prácticas anticompetitivas en el seno de UNESA".
y, tras citar abundantemente a la jurisprudencia nacional y europea sobre el particular, concluye el TS que
no resulta exigible que la Orden de Investigación contuviese una información pormenorizada sobre los hechos y datos que eran objeto de investigación; pero sí debía contener especificaciones que indicasen de manera suficiente el objetivo y finalidad de la investigación. Pues bien, fácilmente se constata que la Orden de Investigación de 2 de noviembre de 2009, que era objeto de impugnación en el proceso de instancia, no contiene las especificaciones mínimamente exigibles. La Orden de Investigación se limita en realidad a citar la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de la misma fecha -2 de noviembre de 2009- de la que reproduce un párrafo en el que se advierte acerca de "... la necesidad de extremar la vigilancia sobre la posible coordinación de comportamientos competitivos que en el seno de UNESA pudiera darse entre sus asociados por si pudieran ser en su caso constitutivos de infracción de la normativa de competencia"; y se indica que, teniendo en cuenta la naturaleza y las características de la Asociación UNESA y sus asociadas, así como los hechos referidos en la mencionada Resolución (del Consejo), la Dirección de Investigación "...considera que las empresas asociadas en UNESA podrían haber coordinado sus estrategias y comportamientos competitivos a través del vínculo que les otorga su pertenencia a dicha asociación, y que dicha coordinación podría abarcar, en general, todos los ámbitos de actividad de estas empresas en el sector eléctrico en España". Vemos así que, salvo la genérica referencia a una posible coordinación de estrategias empresariales aptas para producir efectos restrictivos sobre la competencia, nada se especifica en la Orden de Investigación sobre el objeto y la finalidad de la inspección que allí se acuerda, o, por utilizar la expresión de la STJUE de 25 de junio de 2014 (asunto C-37/13 P) antes citada, nada se concreta en la Orden acerca de qué es lo que se busca y los elementos sobre los que debe versar la verificación.
En otra resolución de la CNC se obtenía más información al respecto. Podría tratarse de averiguar si las eléctricas se habían concertado para “impedir de forma individual pero previamente concertada el acceso de CENTRICA y otros comercializadores al Sistema de Información de Puntos de Suministro en un momento crítico del proceso liberalizado>>, pero
esos datos contenidos en la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 2 de noviembre de 2009 no aparecen reproducidos en la Orden de Investigación siendo así que es ésta la que, por exigencia de los preceptos y de la jurisprudencia que ya hemos examinado, debe contener las especificaciones que indiquen el objeto y la finalidad de la inspección. Y no cabe considerar que la fundamentación de la Orden de Investigación pueda integrarse o completarse con los datos que figuran en la resolución del Consejo, pues tal modalidad de motivación aliunde no tiene cabida cuando, como sucede con la Orden de Investigación que nos ocupa, se trata de un acto que debe contener en sí mismo las indicaciones necesarias para que pueda cumplir el cometido que se le asigna como garantía fundamental del derecho de defensa de las empresas afectadas. Difícilmente podrá la Orden cumplir ese cometido de garantía si la motivación que se le exige no se encuentra en el propio acto sino en una resolución diferente que no consta que se hubiese comunicado a la interesada al mismo tiempo que la propia Orden de Investigación.
La consecuencia es brutal:
Alcanzada esa conclusión, resulta ya innecesario el examen del motivo de casación tercero, pues una vez anulada la Orden de Investigación quedan privadas de validez las actuaciones inspectoras que a su amparo se llevaron a cabo en la sede de UNESA los días 5 y 6 de noviembre de 2009, sin que proceda entonces que entremos a dilucidar si en el desarrollo de tales actuaciones se incurrió, en alguna otra vulneración.
La Sentencia contiene un voto particular, firmado por dos magistrados, que no he leído porque el magistrado firmante no ha tenido la cortesía de hacer un voto particular, sino de hacer otra sentencia (no sé si era el ponente original) y colgarla bajo la forma de voto particular. Es una falta de cortesía hacia la mayoría de la Sala porque un voto particular tiene que adoptar la forma de una “contestación” a la sentencia limitándose a exponer la discrepancia con la mayoría. Como el votante particular no hace tal cosa, no perderé el tiempo buscando (son un montón de páginas) en qué consiste la discrepancia.

La CNMC no puede modificar los compromisos en el plan de actuaciones

Cuando la CNMC autoriza una operación de concentración sometiendo la autorización a condiciones o compromisos, se prevé la existencia de un “plan de actuaciones” para ejecutar los compromisos cuando éstos son complejos o se extienden en el tiempo y requieren de la realización de negocios jurídicos (venta de activos, cesiones de uso, separación de actividades…). En el caso de la concentración Tele5/Cuatro, la empresa se quejó de que la CNC le había “cambiado” los compromisos aceptados en la Resolución de autorización cuando preparó el Plan de Actuaciones. Obviamente, el Plan de Actuaciones es un acto de ejecución de los compromisos. De los compromisos, nos hemos ocupado en este trabajo. Y el Tribunal Supremo, en contra de la Sección 6ª de la Audiencia Nacional, estima el recurso de casación en parte. Dice el Tribunal Supremo (Sala 3ª secc 3) que la resolución del Consejo de la CNC autorizando con compromisos la concentración e

de ningún modo se contemplaba -y, menos aun, se autorizaba- que por la vía de modificar el plan de actuaciones resultase alterado el contenido de los compromisos ya aprobados por el Consejo.

A continuación, le da un sopapo a la Audiencia Nacional

En un inciso de su fundamento sexto la sentencia recurrida desliza la apreciación de que los compromisos que en su día presentó Telecinco "se caracterizan por su indefinición". Pues bien, si la Comisión Nacional de la Competencia apreciaba tal impresión o indefinición en los compromisos -en concreto, en el compromiso VI- el cauce para subsanarlo habría sido el previsto en el artículo 69.4 del Reglamento de Defensa de la Competencia , que, como hemos visto, faculta a la Dirección de Investigación para, una vez examinados los compromisos presentados, y siempre antes de ser éstos aprobados, solicitar al proponente su modificación cuando considere que son insuficientes para eliminar los posibles obstáculos a la competencia que puedan derivarse de la operación. No habiéndose instado la subsanación en esa fase del procedimiento, lo que no cabe es que, estando ya aceptados los compromisos por la mencionada resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 28 de octubre de 2010, se pretenda su revisión o reformulación en un momento posterior por la vía -o, si se prefiere, so pretexto- de unas modificaciones en el plan de actuaciones.

A continuación, rechaza que las modificaciones introducidas vía Plan de Actuaciones no fueran de calado suficiente como para concluir que, efectivamente, suponían una modificación de la Resolución que había autorizado la concentración (duración de los contratos de adquisición de contenidos audiovisuales: “que se tome como referencia para el cómputo una u otra fecha -la de la firma del contrato o la del momento en que el contenido quede efectivamente a disposición de Telecinco- es cuestión de indudable trascendencia”

A continuación, el Supremo anula “ tanto el acuerdo de la Dirección de Investigación de 23 de febrero de 2011, que modificaba el Plan de Actuaciones, como la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 25 de abril de 2011, que desestimó el recurso interpuesto por Gestevisión Telecinco S.A. contra aquel acuerdo”, pero no accede a la pretensión de Telecinco de que se sustituyese ese acuerdo por otro que previese tal fecha como dies a quo para computar el plazo ni a las pretensiones de Telecinco en relación con otros compromisos porque no se había suscitado el debate sobre los mismos en casación.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2014

Una teoría económica de la accesión

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Una regla alternativa a la ocupación en la adquisición originaria de la propiedad es la accesión, es decir, atribuir la propiedad de una cosa al propietario de otra que es la que está más próxima a la primera (“most prominently associated with the new resource”). Se explica así la propiedad de lo hallado en el subsuelo a favor del dueño del fundo o todas las reglas sobre las riberas de los rios y la insula in flumine nata o sobre lo construido en un terreno (arts. 354 ss CC). La accesión, como regla de asignación de la propiedad, tiende a prevalecer sobre la ocupación (o la conquista) conforme una Sociedad se va estructurando sobre la base de derechos de propiedad de manera que la red de derechos de propiedad privada deviene más densa. En tal caso, la accesión, o más exactamente, el principio según el cual pertenecen al dueño de una cosa todos los derechos que están relacionados más estrechamente con esa cosa que con otra cualquiera, deviene ampliamente aplicable porque no tiene los inconvenientes que presenta la ocupación. El propietario de una cosa se convierte en “titular residual” de todas las relacionadas estrechamente con la suya y, por tanto, tiene los incentivos adecuados para usar estos activos, explotarlos o transferirlos del mismo modo que cualquier propietario individual. Si se observa con cuidado, las mismas razones que justifican la eficiencia de la propiedad privada justifican la accesión como modo de adquisición de la propiedad. Como dice Merrill, la ocupación decide la propiedad en términos temporales y la accesión en términos espaciales… O, visto de otra forma, la apropiación que implica la ocupación presupone que, hasta la ocupación, la cosa pertenecía “al común”, o sea a nadie. La accesión presupone que hay titulares de derechos por todas partes de manera que antes de aplicar la ocupación como regla de adquisición de la propiedad hay que comprobar que no hay un propietario que tiene título para reclamar el activo sobre cuya propiedad hay que decidir y solo cuando no hay ningún propietario cuyo activo esté estrechamente relacionado con el nuevo activo, dejamos que funcione la regla de la ocupación.

La accesión elimina la carrera por ocupar-crear-inventar por lo que su utilización es especialmente eficiente cuando esta carrera produzca un despilfarro de los recursos o eleve los costes de transacción para una asignación eficiente de los mismos pero no lo será cuando la competencia sea la mejor forma de acelerar el descubrimiento o la invención o la ocupación. Habrá despilfarro cuando el volumen de los bienes o derechos por asignar sea más o menos fijo. Por ejemplo, asignar al propietario del terreno el derecho a colocar antenas de telefonía móvil es eficiente. Pero la accesión no es eficiente cuando se trata de activos cuyo stock no es fijo sino que su volumen depende, precisamente, del esfuerzo creativo, de búsqueda o de investigación. Atribuir la propiedad sobre una información al que la descubre o la produce es eficiente y no lo sería atribuírsela al dueño del local donde se sienta el escritor a escribir. Siempre se podría decir que la “el activo más estrechamente relacionada con la novela es el propio autor”. Es decir, no hay incoherencia entre ocupación y accesión. Hay, “especialización” eficiente en sus ámbitos de aplicación. Cuando no había escasez de tierra (en el Nuevo Mundo), la carrera por ocuparla no generaba despilfarro y la ocupación (física) del terreno era una regla eficiente para asignar la propiedad

TH. MERRILL, “Establishing Ownership: First Possession versus Accession”, 2007

(1) Contestants who play this game nearly always select as the point of coordination the white dot just above and to the right of the black dot, which is closest in terms of physical proximity to the black dot.

miércoles, 7 de enero de 2015

Libertad y sanciones por incumplimiento



Dice Ihering (el más grande jurista alemán de todos los tiempos, a decir de Kantorowitz) que el sistema jurídico romano antiguo se basaba en la más absoluta libertad: libertad del pater familias para hacer lo que quisiera con el patrimonio y con los hijos; libertad absoluta para adquirir; libertad absoluta para testar… dentro de la esfera de acción del ciudadano,
“la voluntad subjetiva… es el fundamento y la fuente de su derecho; dentro de su esfera de acción sus actos son leyes, leges privatae… El jefe de familia goza de un poder casi ilimitado sobre los familiares, y lo mismo ocurre con el acreedor respecto al deudor y el propietario respecto a la propiedad”.

Canción del viernes en miércoles: Armonías de América, Agustín Barrios por Carlos Martínez

 

lunes, 5 de enero de 2015

Dudas (vii) de Derecho de Sociedades

Los pactos parasociales contrarios a normas imperativas del Derecho de sociedades.


“Si, como hemos explicado, los pactos parasociales son sociedades civiles internas,las normas imperativas–las pocas–que son aplicables a todo tipo de sociedades limitarán la libertad de pacto en el seno del pacto parasocial. Es decir, las normas que limitan la libertad contractual, cualquiera que sea el tipo societario de que se trate (por ejemplo, la prohibición de la usura –pactos leoninos–, la causalidad de las atribuciones patrimoniales, la revocabilidad de los poderes; la inexcluibilidad de la responsabilidad por dolo, o la prohibición de dejar la validez o el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes)"

Las corporaciones, el Derecho Canónico y el Derecho Constitucional

 “Alle prägnanten Begriffe der modernen Staatslehre sind säkularisierte theologische Begriffe" 

Carl Schmitt 


Los Decretalistas no solo explicaron la doctrina de la supremacía papal en términos de soberanía según el Derecho Romano: también explicaron la estructura colegiada de la Iglesia en términos del Derecho Romano de las corporaciones. De nuevo, nos encontramos con que se cruzan el pensamiento secular y el eclesiástico. Jurídicamente, una corporación (universitas) se concebía como un grupo que poseía personalidad jurídica, personalidad distinta de la de sus miembros. Una deuda de una corporación no era una deuda de sus miembros considerados como individuos; la expresión de la voluntad de la corporación no requería del asentimiento individual de cada uno de los miembros, sólo de la mayoría. Una corporación no “moría”. Una corporación no cambiaba aunque cambiaran las personas que eran miembros de ella. En una famosa frase de los canonistas del siglo XIII, la corporación se describía como una “persona ficta”. Este concepto se utilizó para definir muchos tipos de comunidades eclesiásticas y políticas.

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