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lunes, 30 de noviembre de 2015

¿Qué le sugiere a un jurista esta diapositiva?

share economy

Quizá no es tan relevante. La titularidad sobre los activos físicos no tiene por qué estar en las mismas manos que la titularidad del derecho a utilizar esos activos. Eso lo sabemos desde que se inventó el contrato de arrendamiento. Y, por supuesto, no tienen por qué estar ambos en un mismo patrimonio – el de la persona jurídica titular de la empresa –.

La usura, en serio

the early fathers of the Christian Church condemned the charging of interest on a money loan. It was unjust, they maintained, when the borrower was a poor person seeking ways to survive, while the lender was a wealthy person who had resources to help the poor man if he chose to do so.Usury was thus defined as a loan for subsistence, as opposed to a loan of capital
Hemos dicho en alguna ocasión que el crédito al consumo está sobrevalorado. Que a los consumidores no hay que financiarlos para que adelanten sus decisiones de consumo en demasía porque nuestro cerebro de cazadores-recolectores nos lleva indefectiblemente al sobreendeudamiento. Y que está más justificado el préstamo hipotecario para la adquisición de la primera vivienda, pero no, por ejemplo, para la adquisición de segundas viviendas. La única forma de evitar el sobreendeudamiento de los consumidores pasa por imponer a los bancos consecuencias negativas por conceder “alegremente” crédito y controlar exhaustivamente a los prestamistas que no son bancos, porque suele ser en este ámbito donde se concentran las conductas usureras dado el menor control público que soportan.

En los buenos tiempos, en España, los consumidores no se sobreendeudaban porque los bancos daban crédito al consumo sólo tras una valoración exhaustiva del riesgo. Las empresas comerciales están, en general, mejor posicionadas para dar crédito a sus clientes porque cuentan con la garantía real sobre la cosa comprada, lo que facilita, igualmente, que no se produzcan situaciones de sobreendeudamiento.
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Pero cuando el prestamista da dinero a un consumidor para que este lo destine a lo que le plazca, es probable que el dinero no se destine a alguna adquisición de un bien, sino a cubrir los “gastos corrientes” del consumidor, aquellos que nunca deberían cubrirse con deuda. En la Sentencia del Tribunal Supremo publicada por el portal del CGPJ el 30 de noviembre, (la sentencia ha sido ya publicada por Cendoj, es de 25 de noviembre de 2015) el tribunal de casación revoca las dos sentencias conformes de instancia que habían condenado al prestatario a devolver un crédito al 24 % de interés. Y lo hace aplicando el art. 1 de la Ley de Usura, la ley Azcárate. El Supremo no se ocupa de si el prestatario pasaba por una situación angustiosa o si tenía limitadas sus capacidades, es decir, parece seguir una interpretación objetiva del precepto. Como dijimos en otra entrada, aunque han de darse los requisitos objetivos – interés desproporcionadamente elevado – y subjetivos – circunstancias angustiosas – puede presumirse el carácter usurario una vez comprobado que el interés pactado es notablemente superior al normal del dinero.


Nos gusta mucho la referencia al art. 315 C d c

El interés remuneratorio estipulado fue del 24,6% TAE. Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , « se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor », el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia. 
Y nos gusta también que el Supremo ponga el acento, no tanto en lo adecuado del tipo de interés dado el riesgo asumido por el prestamista como en si era o no "notablemente superior" al "normal":

En el supuesto objeto del recurso, la sentencia recurrida fijó como hecho acreditado que el interés del 24,6% TAE apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo. La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es « notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso », y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como « notablemente superior al normal del dinero» .
Y nos gusta, además de por lo que se dirá a continuación, porque, como nos han enseñado los economistas, no hay un interés posible para cualquier nivel de riesgo asumido por el prestamista. A partir de un cierto nivel de riesgo, lo que se produce es "rationing" del crédito, es decir, no se presta el dinero. Y ese es el objetivo del legislador de la ley de usura: que no se conceda crédito si el tipo de interés que cubre el riesgo es "notablemente superior" al del normal del dinero.

Lo mejor de la sentencia es cómo desmonta el argumento del usurero según el cual, el interés del 24 % estaba justificado porque el préstamo se concedía sin ninguna revisión de la solvencia del deudor y de su capacidad para devolver el crédito. El Supremo, con buen criterio, señala que no puede premiarse al banquero que actúa así. Que quien presta dinero a un consumidor ha de asegurarse de que lo podrá devolver y, si no lo hace, corre con el riesgo correspondiente. Pero que lo que no puede hacer es cargar con los que pueden devolver el crédito unos intereses desproporcionados.
no puede justificarse un interés tan excesivo “sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario,
por cuanto que
la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico”.
No queremos que a los consumidores les den crédito “de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario”. Las externalidades que este tipo de actividad generan son muy elevadas: a esos consumidores hay que rescatarlos en cualquier caso, porque caen en la pobreza o en concurso.
La pregunta del millón, es la de siempre: cómo pudo aceptarse un interés semejante cuando en el mercado existía la posibilidad de obtener crédito a intereses mucho más bajos. Y la respuesta es la de siempre: o bien nos encontramos ante un problema de transparencia (era un crédito revolving) o bien ante un ludópata o cualquier otra persona con necesidades urgentes de dinero cuyo destino no podía revelar. No queremos que los bancos contribuyan a reforzar las adicciones o los problemas psicológicos de los consumidores.






jueves, 26 de noviembre de 2015

¿Por qué el Rey ha sido elegido democráticamente por los españoles? Y una coda sobre la legitimidad democrática de la meritocracia

Los dirigentes de Podemos llevan una temporada poniendo en cuestión la legitimidad democrática de Felipe VI. En una alocución de las más serenas que ha pronunciado, Pablo Iglesias (no cito a otros dirigentes de Podemos que han dicho absolutos disparates) dijo, por ejemplo,

"Sería bueno para la democracia que sea jefe de Estado no por razones hereditarias, sino porque los españoles le han votado y creo que tendría muchas posibilidades de ganar",

¿Dónde está el error de Podemos en relación con la monarquía parlamentaria como forma de gobierno? En creer que sólo son democráticas las instituciones u órganos cuyos titulares son elegidos directamente por los ciudadanos en elecciones ad hoc. Claro, si la elección directa del titular del órgano fuera conditio sine qua non para poder calificar de democrática a la institución, acabaríamos por afirmar que no ya los alcaldes (que son elegidos por los concejales) sino que ni siquiera el gobierno (cuyos ministros son elegidos por el presidente del gobierno que es designado por el Parlamento) podría calificarse como democrático.

Cuando los españoles aprobamos en referéndum la Constitución de 1978, “elegimos” a los Borbones de la familia de Juan Carlos de Borbón como Jefes del Estado y elegimos también que su hijo varón fuera el que le sucediera y elegimos también que a Felipe de Borbón le suceda en el trono su hija mayor, Leonor de Borbón y así hasta el fin de los tiempos. Es decir, elegimos democráticamente al Jefe del Estado y acordamos democráticamente la forma de ir cubriendo sucesivamente el órgano de la jefatura del Estado. Obviamente, como en cualquier elección, el cuerpo electoral es soberano para decidir, posteriormente, otra cosa. Pero elegir y recoger la elección en la Constitución significa que – como Ulises – el cuerpo electoral quiere contraer un compromiso creíble (consigo mismo) de que no cambiará de opinión a la ligera. Que si quiere cambiar las reglas de designación del Jefe del Estado, tendrá que reformar la Constitución a través del procedimiento previsto en la propia Constitución. De manera que Felipe VI es un rey elegido democráticamente. Porque es la persona que dijimos, en el art. 57 de la Constitución, que debía ocupar ese puesto.

¿Y qué tiene que ver esto con la meritocracia?

Mucho. Cuando decidimos que a los miembros del Consejo General del Poder Judicial los elegiría el Parlamento (asombrosamente el TC dijo que a los 20 miembros, cuando el art. 122.3 CE dice claramente que el congreso elegiría a cuatro y el senado a otros cuatro) limitamos el poder de los parlamentarios – los únicos “elegidos democráticamente” – para designar a los miembros del CGPJ tanto en número como en cualificación, exigiendo que se tratase de juristas de “reconocida competencia” con más de 15 años de experiencia profesional. ¿Deja de ser un órgano democrático el CGPJ porque los parlamentarios tengan limitada su capacidad para designar a quienes quieran para ocupar ese cargo?

En fin, cuando se diseña cualquier institución pública, la Ley que regula la institución, puede – y debe – decidir “democráticamente” que los que ocupan los puestos directivos de esa institución – sea el Tribunal de Cuentas o la CNMV, el CNI o el Consejo de Seguridad Nuclear, el Banco de España o la CNMC – sean seleccionados mediante un concurso público designando al que demuestre estar más capacitado, por formación y experiencia, para ocupar el puesto.

El Gobernador del Banco de España carece de legitimidad democrática, precisamente, cuando es designado, simplemente, porque se sentaba en el mismo pupitre que el presidente del Gobierno o porque es hermano de la vicepresidenta del Gobierno. La exigencia de que los puestos públicos se cubran de acuerdo con criterios “de mérito y capacidad” es una exigencia democrática plasmada, como la Corona, en la Constitución (art. 23.2 CE): salvo que, en la propia Constitución, se prevea una regla distinta (p. ej., para la designación de ministros en el art. 100 CE), la regla para la designación de cualquier cargo público es la del mérito y capacidad. Esa es la única regla democrática.

Sociedades mutualistas e impuestos

Esto cuenta Matt Levine en su columna de Bloomberg

The Vanguard Group is a mutual fund company whose adviser is owned by the funds, rather than being an independent profit-seeking corporation, so it can charge its funds lower advisory fees than its competitors do. (Disclosure: I am a Vanguard investor.) But the adviser is a taxable corporation, while the funds themselves are not taxable (they just pass through taxes to investors). There is a theory that the adviser should be charging Vanguard higher management fees, to reflect the "arm's length" prices that an independent adviser would charge, rather than the "at-cost" prices that it does in fact charge. Or rather, there is a theory that Vanguard owes taxes on the fees that the adviser should have charged, which would have been profit to the taxable corporation. Crazily, this theory is advocated by a former Vanguard tax lawyer in a purported whistleblower lawsuit seeking billions of dollars in back taxes, of which he wants a cut. Also crazily, there is no obvious flaw in this theory. Like, it seems right? But no one can quite believe it. Anyway here are a blog post and article called "Too Big to Tax? Vanguard and the Arm’s Length Standard," arguing "that the Vanguard 'at cost' pricing is unsustainable under the arm’s length standard, and that the IRS will win in court if it challenges Vanguard’s transfer pricing." It concedes that the IRS and New York attorney general have not gotten involved in the whistleblower case, presumably because no one actually wants to go after Vanguard for undercharging index-fund investors.

¿Tiene obligación la gestora de los fondos (cuyas acciones son de titularidad de los propios fondos) de cobrar por sus servicios a los fondos una comisión “de mercado”? ¿o es legítimo que le cobre a precio de coste?

miércoles, 25 de noviembre de 2015

Más disparates made in la DGRN

Una cláusula estatutaria de una sociedad limitada inscrita en el Registro Mercantil que prevea la posibilidad de cooptación para cubrir vacantes en el Consejo es nula

Es la RDGRN 30 de septiembre de 2015, que consideró que, en una sociedad limitada, los estatutos no pueden prever la cobertura de vacantes por cooptación. La resolución es disparatada porque es doctrina jurisprudencial que, en la sociedad limitada, las normas legales son, en principio, dispositivas, de manera que no se ve por qué no pueden utilizar los socios de una limitada esta institución prevista por el legislador para la anónima. La argumentación de la DGRN es directamente de locos. Los estatutos de la sociedad preveían la posibilidad de cubrir vacantes por cooptación y la cláusula correspondiente había tenido acceso al registro. La DGRN empieza recordando su doctrina acerca de que, en tales casos, hay que acudir a los tribunales para dejar de aplicar una cláusula estatutaria inscrita. Pero distingue y añade que, aunque

ha de estarse a lo que resulte de los estatutos, norma orgánica de la sociedad, siempre y cuando no hayan éstos quedado sin efecto como consecuencia de una ulterior modificación legal que, con carácter imperativo, deba prevalecer (Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de octubre de 2012; 11 de febrero de 2013; 23 de mayo de 2014, y 13 de enero de 2015). Como recientemente se ha afirmado (vid. Resolución de 15 de junio de 2015): «…si existe cambio normativo que afecte en todo o en parte a los estatutos sociales es forzoso entender que la nueva norma, cuando sea imperativa, se impone sobre su contenido por la simple fuerza de la Ley (artículos 1255 Código Civil y 28 de la Ley de Sociedades de Capital)».

4. El vigente artículo 214 de la Ley de Sociedades de Capital, Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio establece, como regla general, que «la competencia para el nombramiento de los administradores corresponde a la junta de socios sin más excepciones que las establecidas en la Ley». La excepción es únicamente la prevista en la Ley en sede de Sociedades Anónimas, sin que en sociedades limitadas se contemple excepción alguna. Así se desprende del artículo 244 de la Ley de Sociedades de Capital, cuando determina que «en la sociedad anónima si durante el plazo para el que fueron nombrados los Administradores se produjesen vacantes sin que existieran suplentes, el Consejo podrá designar entre los accionistas las personas que hayan de ocuparlas hasta que se reúna la primera Junta general».

La contradicción lógica en la que incurre la DGRN es palmaria. Porque da por supuesto que (i) cuando el artículo 214 dice que el nombramiento de los administradores corresponde a la junta de socios sin más excepciones qque las establecidas en la ley quiere decir el legislador que los socios no pueden establecer una regla distinta, lo cual es muy discutible ¿Por qué habría de querer el legislador prohibir a los socios el recurso a la cooptación en una limitada? y (ii) que el legislador haya previsto una institución para un tipo societario no significa que haya querido limitar la autonomía privada en otros tipos societarios.

A lo que hay que añadir lo que acabamos de contar en la anterior entrada.

Canción del viernes en miércoles y nuevas entradas en el Almacén de Derecho

Pactos parasociales entre accionistas que se suceden

nov 25, 2015 | Derecho Mercantil, Derecho Procesal, Miguel Iribarren, Sentencias

Por Miguel Iribarren El compromiso del comprador de no promover ni apoyar el ejercicio de acciones societarias de responsabilidad contra el vendedor La práctica de los pactos parasociales es tan rica como lo es la variedad de los fines perseguidos por sus firmantes,...leer más

 

Sobre causalidad y otros mitos doctrinales en la responsabilidad por daño extracontractual

nov 24, 2015 | Derecho Civil, Juan Antonio García Amado, Teoría del derecho

Por Juan Antonio García Amado A mi modo de ver, en tema de Derecho de daños va siendo hora de abandonar las doctrinas naturalistas y de asumir una teoría normativista. ¿Eso qué quiere decir? Pues que la relación entre el daño, la víctima del daño y la persona a la que...leer más

 

Restricciones públicas a la competencia

nov 24, 2015 | Competencia, Derecho Administrativo, Jesús Alfaro, Julia Ortega

Por Julia Ortega Bernardo Exitosa operación para corregir la miopía en la aplicación de las restricciones jurídico-públicas a las normas de defensa de la competencia. En un contexto jurídico y económico de reforzamiento de las libertades económicas, como en el que nos...leer más

 

Casos: cláusula estatutaria que somete a la junta los conflictos internos

nov 23, 2015 | Casos, Derecho Mercantil, Jesús Alfaro

Fuente Por Jesús Alfaro Águila-Real En los estatutos inscritos de una sociedad llamada Chip Card, se incluía la siguiente cláusula: «No podrán los accionistas incoar demanda alguna contra la Sociedad sin antes haber sometido la cuestión a la Junta General...leer más

 

La licitud del anuncio de la Lotería de Navidad

nov 20, 2015 | Aurea Suñol, Casos, Competencia, Derecho Mercantil

Por Aurea Suñol La publicidad se define en nuestro Derecho, en términos muy amplios, como Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el...leer más

Más doctrina registral de “meterse en todos los charcos”

Superman en los charcos. Foto de José Luis Nocito. Fiestas de Bilbao Agosto1988

Se debate en este expediente sobre si pueden o no inscribirse determinados acuerdos de cese de los miembros de un consejo de administración, cambio de órgano de administración y subsiguiente nombramiento de administradores mancomunados cuando en el acta notarial en la que constan los acuerdos se expresa que los mismos fueron adoptados por mayoría, constando a continuación una relación nominal de los socios que votaron en contra.

Parece claro que el registrador debería limitarse a inscribir a los nuevos administradores. Si los socios que participaron en la junta creen que el acuerdo de destitución y nombramiento subsiguiente no era válido, que lo impugnen. Fin de la historia.

Pero no. La DGRN, una vez más, interpreta extra legem las funciones del registro y autoriza a los registradores a verificar si el acuerdo se adoptó válidamente, en el caso concreto, si la mayoría a través de la cual se adoptó era suficiente. Se apoya en un precepto reglamentario que dice que en el acta deben constar las mayorías con las que se adoptó el acuerdo (¡como si eso condicionara la “sanción”!)

La exigencia de la indicación del resultado de las votaciones con expresión de las mayorías con que se hubiere adoptado cada uno de los acuerdos, así como la constancia a la oposición a los acuerdos adoptados, siempre que lo solicite quien haya votado en contra, se contiene claramente en el artículo 97.1.7.ª del Reglamento del Registro Mercantil. Como también resulta, respecto de las actas notariales de junta, del artículo 102.4.ª y.5.ª del mismo Reglamento: el notario dará fe de la declaración del presidente de la junta sobre los resultados de las votaciones y de las manifestaciones de oposición a los acuerdos y otras intervenciones cuando así se solicite. Correlativamente a ello, su artículo 112.2 exige que si los acuerdos hubieren de inscribirse en el Registro Mercantil la certificación consigne todas las circunstancias del acta que sean necesarias para calificar la validez de los acuerdos, reiterando tal exigencia su artículo 107.2 respecto de la escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Afortunadamente,

En el caso objeto del presente recurso resulta de la documentación la expresión de que los acuerdos cuya inscripción se pretende fueron adoptados por «mayoría», aunque sin especificar, en concreto, cuál sea ésta, y con el voto en contra de una serie de socios, que se citan por sus nombres. En cuanto a los votos en contra tiene plena razón el recurrente respecto de que se trata de mera cuestión aritmética: constando en la lista de asistentes –tal y como recoge el propio acta– qué porcentaje de capital ostenta cada uno de los socios –nominalmente señalados– cuyo voto fue contrario a los acuerdos, una simple suma permite conocer el total de votos y tanto por ciento de capital contrario a su adopción. En el caso, un 33,48 por ciento.

Pero no era bastante, porque no sabemos cuántos votaron a favor

lo cierto es que en el acta sólo consta la escueta expresión de que los acuerdos se adoptaron por «mayoría», sin ninguna otra especificación ni concreción. Teniendo en cuenta que no pueden computarse los votos en blanco, la simple expresión por «mayoría» no permite ni suponer razonablemente, ni calcular de modo aritmético, que los votos a favor fueran los de todos los demás socios inicialmente reseñados en la lista de asistentes, como alega el recurrente. Si a ello se añade que los votos afirmativos han de ser, como mínimo, los señalados por el artículo 198 de la Ley de Sociedades de Capital: votos válidamente emitidos que representen al menos un tercio de los totales votos posibles y que dicha circunstancia que ha de ser calificada por el registrador como modo de comprobar si se alcanzó el quórum necesario para una válida adopción del acuerdo, la especificación de las concretas mayorías, bien sea de modo numérico, bien porcentual, o bien por referencia –expresa y no supuesta– a los socios votantes cuyo porcentaje resulte especificado en la lista de asistentes, resulta insoslayable.

¿Puede explicarme alguien qué perjuicio hay para el tráfico jurídico porque se inscriba a unos administradores cuyo nombramiento resulta, después, y por decisión judicial, anulado? Si los que están legitimados para impugnar el acuerdo se limitan a votar en contra pero no impugnan – porque comprenden que son minoritarios o porque, simplemente, no les molesta el nombramiento pero no querían votar a favor, ¿cómo “auxilia” al tráfico el Registro Mercantil obligando a la sociedad a volver a celebrar una junta o a rehacer la documentación de la misma?

Sobre la extensión del control registral de la validez de los acuerdos sociales v., aquí.

Es la RDGRN 13 de octubre de 2015

Listas negras, derechos fundamentales y carga de la prueba

Fuente

Es una gran sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2015

Los hechos en los que basaba su demanda eran, sintéticamente, que en noviembre de 2009 fue despedido por Cotronic, empresa subcontratista de "Telefónica, S.A." (en lo sucesivo, Telefónica), acusado de haber cobrado cien euros a un cliente por una actuación que debía ser gratuita.

Formuló demanda contra dicho despido, que fue declarado improcedente por no estar probados los hechos imputados al trabajador, y la empresa optó por indemnizarle y extinguir el vínculo laboral.

Tras realizar varias entrevistas de trabajo en el sector de las telecomunicaciones, sin lograr ser contratado, fue entrevistado en la empresa "Instalaciones de Tendidos Telefónicos (Itete), S.A". (en lo sucesivo, Itete) y pasó incluso el reconocimiento médico, pero dicha empresa le manifestó que no podía contratarlo porque estaba vetado por Telefónica, al haber sido incorporado a un fichero de personal calificado como trabajador conflictivo, por los hechos motivadores del despido que la sentencia del Juzgado de lo Social consideró que no estaban probados. Seguía manifestando el demandante que, a través del comité de empresa de Telefónica, supo que estaba vetado a petición de Cotronic, lo que imposibilitaba su contratación por cualquier empresa que trabajara para Telefónica.

El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda. Pese a que en su declaración testifical un miembro del comité de empresa de Telefónica mostró su convencimiento, derivado de su experiencia, de que existía ese fichero de trabajadores vetados, la sentencia consideraba que no había prueba de la existencia de ese fichero o de que el demandante estuviera incorporado al mismo. Declaraba también la sentencia que el director de recursos humanos de Itete, en su declaración testifical, manifestó no tener conocimiento de que Telefónica hubiera vetado al demandante, ni tenía constancia de que Telefónica tuviera un fichero de personas conflictivas, si bien no pudo concretar por qué no se contrató al demandante, por lo que, consideraba la sentencia, la existencia del veto alegado por el demandante no era más que una hipótesis.

Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial desestimaron la demanda por aplicación de las reglas de la carga de la prueba, al considerar que el demandante no había probado suficientemente que Cotronic hubiera comunicado a Telefónica las causas del despido, de modo que Telefónica pudiera "vetar" al demandante mediante su inclusión en un fichero de trabajadores conflictivos. Por ello, consideraron que correspondía al demandante la prueba de estos extremos, y que la falta de una prueba suficiente sobre los mismos debía perjudicarle, lo que se traduciría en la desestimación de su demanda…

para que se produzca este desplazamiento de la carga de la prueba (que se ponga a cargo de la empresa) no basta simplemente con que el demandante tache la medida de lesiva a sus derechos fundamentales, sino que, además, ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de su alegato ( SSTC 136/1996, de 23 de julio , 48/2002, de 25 de junio , y 98/2003, de 2 de junio ). Solo cuando esto último sucede, la parte demandada asume la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para considerar que su actuación no ha sido lesiva de los derechos fundamentales del demandante ( STC 21/1992, de 14 de febrero , y 98/2003, de 2 de junio ), y destruir así la sospecha o presunción de lesión constitucional generada por los indicios ( STC 74/1998, de 31 de marzo , y 98/2003, de 2 de junio )…

En el presente caso, puede considerarse que el demandante había aportado al proceso indicios de que una conducta lesiva para sus derechos fundamentales podía haberse producido, en concreto, la cesión por parte de Cotronic de los datos personales del demandante asociados con una conducta lesiva para su honor (haber incurrido en una conducta contraria a la buena fe contractual por haber intentado cobrar a un cliente por una actuación por la que no tenía derecho a realizar tal cobro).

Tales indicios son

  • la declaración del miembro del comité de empresa de Telefónica que afirmó su convicción sobre la existencia de un fichero de trabajadores conflictivos formado no solo con los datos de Telefónica, sino también con las comunicaciones de empresas subcontratistas;
  • el hecho de que el demandante, tras ser despedido de Cotronic, llevaba varios meses sin encontrar empleo; y
  • el hecho de que tras pasar la entrevista de trabajo y ser sometido incluso a reconocimiento médico, no fuera finalmente contratado por Itete, sin que el director de recursos humanos de esta empresa, al declarar en el juicio, supiera precisar por qué no se le había contratado.

Ciertamente, como afirma la sentencia de la Audiencia Provincial, se trata de elementos probatorios insuficientes por sí solos para acreditar la vulneración de los derechos fundamentales del demandante. Pero delimitan un escenario en el que existen indicios serios de que pudo haber una cesión de datos personales susceptible de obstaculizar su acceso al empleo, en el que al demandante le es muy difícil, cuando no imposible, acceder a una prueba más completa de los hechos fundamentadores de su pretensión, mientras que

la parte demandada tiene una absoluta cercanía con la fuente de la prueba que le permitiría practicar prueba con la que rebatir de un modo claro esos indicios, como es, por ejemplo, la prueba relativa al contenido de la comunicación que reconoce hizo llegar a Telefónica, en la que el demandante alega que se hizo una comunicación ilícita de datos personales (los relativos a las causas de su despido, desvirtuadas en el juicio seguido ante el Juzgado de lo Social) y la demandada alega que se limitó a comunicar nombre, apellidos, DNI y fechas de alta y baja, para que se cancelara la tarjeta facilitada por Telefónica. Al no haber aportado la prueba del contenido de la comunicación que reconoce realizó a Telefónica cuando terminó la relación laboral con el demandante, el carácter dudoso de los hechos litigiosos no debe perjudicar al demandante, sino a la demandada, que tenía la disponibilidad y facilidad de la prueba, conforme prevé el art. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que ha de ser la regla aplicable, y no la del art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como ha aplicado la sentencia recurrida. Así lo exige la protección efectiva de los derechos fundamentales en una situación como la que es objeto del litigio, en línea con la jurisprudencia constitucional y con las previsiones legales a que se ha hecho referencia.

Cotronic comunicó a Telefónica datos personales del demandante, relativos a las causas por las que había resultado despedido, ha de considerarse que tal cesión de datos fue ilícita, porque no contó con el consentimiento del afectado, no resultaba amparada en ninguno de los supuestos en los que el art. 11.2 LOPD exime de la exigencia de consentimiento del afectado para que la cesión sea lícita…

Esta infracción de la normativa sobre protección de datos produjo, a su vez, una vulneración del derecho al honor del demandante, pues los datos comunicados no cumplían el requisito de la veracidad y afectaban negativamente a su reputación.

Mira, mejor no comercializamos estos productos

Fuente

Se trata de un swap de tipos de interés (el cliente paga al banco si los tipos de interés bajan y el banco paga al cliente si los tipos de interés suben). Estos contratos son una pura y simple apuesta (art. 1798 ss CC) si son “puramente especulativos”, es decir, si el cliente que contrata el swap no está sometido al riesgo de subida o bajada de los tipos de interés (art. 4 LCS). Lo divertido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2015 es que, en un tono de maestro de escuela, el ponente explica a los bancos (y a los jueces que decidieron en instancia, que desestimaron, ambos, la demanda del cliente) lo que tienen que hacer si no quieren que el contrato sea anulado por error en el consentimiento

En primer lugar, debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.

Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente.

Como hemos dicho anteriormente, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.

También debe suministrar al cliente una información clara y correcta sobre la forma de calcular el coste de cancelación anticipada de los productos. Esta información tiene carácter esencial por cuanto que la cancelación anticipada no es una eventualidad anormal en el contrato de swap, desde el momento en que en el mismo se prevén una serie de "ventanas" en las cuales el cliente puede cancelarlo anticipadamente. Esa información no se suministraba en el presente caso, y pese a haberse puesto de manifiesto por la demandante, la sentencia recurrida no ha otorgado ninguna trascendencia a esta grave omisión.

Asimismo, la entidad bancaria, a la vista de la complejidad del producto, debe informar en términos claros de los posibles desequilibrios entre las cargas que para el cliente supone que el tipo de interés de referencia baje y las que para el banco supone que este tipo suba, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio, y en el caso objeto del recurso se plantea que mientras que las cantidades que el cliente recibió cuando el tipo de interés de referencia subió eran de escasa cuantía, las que debía pagar cuando el tipo de interés bajó eran muy superiores.

El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional.

(¡6 millones de euros! ¡una PYME! y 330.000 € para cancelarlo)

El error sufrido por el cliente – aunque fuera un empresario y contratara el swap acompañado de su contable – es sustancial y excusable y, por lo tanto, provoca la anulación (arts. 1265, 1266 y 1303 CC)

cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico…

Lo expuesto determina que la sentencia deba ser casada, el recurso de apelación estimado, y la demanda, estimada, declarándose la nulidad del contrato y la obligación de las partes de restituirse lo recíprocamente recibido de la otra, con sus intereses, devengados al tipo del interés legal, desde la fecha de los diversos cargos y abonos, por aplicación del art. 1303 del Código Civil… Las costas de primera instancia deben ser impuestas a Banco Santander

No cabe duda de que los clientes de los bancos hemos vivido unos cuantos años peligrosamente por contratar con nuestros bancos

Sobre si el hecho de que el cliente hubiera cobrado cantidades del banco supone – que no – una confirmación del negocio, v., la STS 10 de noviembre de 2015 y la de 10 de noviembre de 2015

Se confirma: no hay que regular en los estatutos la remuneración de los consejeros ejecutivos

Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible determinada cláusula de los estatutos por la que se previene que, aun cuando el cargo de administrador será gratuito, el cargo de consejero delegado será retribuido por los conceptos que se detallan…

En relación con esta cuestión, de la literalidad del artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital se deduce que es necesario que se celebre un contrato entre el administrador ejecutivo y la sociedad, que debe ser aprobado previamente por el consejo de administración con los requisitos que establece dicho precepto. Es en este contrato en el que se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. Y, dicho contrato, de acuerdo con el último inciso del artículo 249.4 «…deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general». Consecuentemente, el recurso ha de ser estimado, pues es en este específico contrato en el que deberá detallarse la retribución del administrador ejecutivo, y el artículo 249.4 exige que la política de retribuciones sea aprobada, en su caso, por la junta general, pero la referencia a ese contrato y esa política de retribuciones no necesariamente deben constar en los estatutos. Son cuestiones sobre las que no existe reserva estatutaria alguna.

V., las entradas anteriores aquí, aquí, aquí, aquí, aquí, aquí y, sobre esto específicamente, aquí

Es Resolución de 5 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, dictada contra la calificación de Don José María Méndez-Castrillón Fontanilla

Oposición de un acreedor a la escisión

En otras entradas nos hemos ocupado de la cuestión. La DGRN confirma la interpretación del art. 44.3 LME que proponíamos en aquella entrada y que ya había expuesto en resoluciones anteriores

Una sociedad se escinde parcialmente traspasando un conjunto de activos a una sociedad limitada de nueva creación y acordando reducir su capital (porque las participaciones de la sociedad beneficiaria de la escisión no se entregan a la escindida – sería una segregación – sino a los socios de la escindida). Un acreedor de la escindida – un banco – se opone. Los administradores de la escindida, no obstante, siguen adelante con la escisión, hacen constar la oposición del acreedor pero añaden que el crédito está suficientemente garantizado.

El registrador deniega la inscripción de la escritura de escisión en el Registro Mercantil porque, a su juicio,

  • no es bastante con que se haya acordado reducir el capital de la escindida, sino que se ha de acreditar el cumplimiento de los requisitos de validez de la reducción de capital voluntaria (publicación de la reducción y derecho de oposición de los acreedores a la reducción).
  • Además, – dice el registrador – no basta con que los administradores digan que el crédito del acreedor que se ha opuesto a la escisión está suficientemente garantizado. Eso lo debe decir el propio acreedor o la sociedad viene obligada a dar un aval bancario(arts. 319, 336, 337 LSC para la reducción de capital y arts. 44.3 y 73.1 LME para la escisión).

La DGRN estima el recurso de la sociedad

En cuanto a la primera cuestión, la DGRN recuerda al registrador que el régimen jurídico ha cambiado

a pesar de la oposición del acreedor, las sociedades (pueden llevar)… a cabo la fusión sin prestar garantía a su satisfacción o sin presentar fianza solidaria de entidad de crédito («se hubiera llevado a efecto» dice el precepto),

en tal caso

se reconoce al acreedor el derecho a dirigirse al Juzgado de lo Mercantil en reclamación de la prestación de garantía de pago de su crédito e incluso a hacer constar con anterioridad en el folio correspondiente del Registro Mercantil el hecho del ejercicio de su derecho de oposición pero sin que en ningún caso se impida la eficacia del negocio de fusión…

No puede ser impedimento a las afirmaciones anteriores la dicción del artículo 227 del Reglamento del Registro Mercantil pues como ha afirmado recientemente esta Dirección General (Resolución de 9 de mayo de 2014), la interpretación de dicho artículo, por ser adjetivo, debe acomodarse a la dicción actual de la Ley 3/2009 por lo que resultando ahora que el derecho de oposición no satisfecho no es impedimento a la inscripción, esta debe llevarse a cabo sin perjuicio de que el registrador practique la nota marginal a que se refiere el párrafo cuarto del artículo 44 si así lo solicita el acreedor. Como afirmara la Resolución citada: «…el procedimiento de fusión y la inscripción en el Registro Mercantil no se detienen por el hecho de que los acreedores hayan ejercitado su derecho y sin perjuicio de las acciones que les reconoce el propio artículo 44.4 de la Ley 3/2009»…

… considera el registrador que no es suficiente la declaración del órgano de administración sobre el carácter suficientemente garantizado del crédito hipotecario que ostenta el acreedor que ha manifestado su oposición a la escisión, … tampoco puede confirmarse tal objeción porque, a falta de un acuerdo entre los interesados sobre la concurrencia de las circunstancias que hacen nacer el derecho de oposición, la reforma estructural es plenamente eficaz de concurrir los requisitos previstos en la Ley y debe procederse a la inscripción, sin perjuicio del derecho del acreedor a hacer constar en el Registro Mercantil el ejercicio unilateral de su derecho de oposición y a hacer valer su posición jurídica ante el juez competente en los términos previstos en el inciso final del artículo 44 de la Ley 3/2009.

Y, en relación con la cuestión de si la sociedad que se escinde debe cumplir, además, con los requisitos de la reducción de capital voluntaria porque la escisión va acompañada de una reducción del capital de la escindida, la DGRN dice algo que debería ser obvio: que las normas sobre la reducción de capital quedan “absorbidas” por las normas sobre la escisión, de manera que no hay que duplicar la protección de los acreedores, protección que es idéntica en la escisión y en la reducción de capital voluntaria: derecho de oposición de los acreedores.

Ciertamente, es comúnmente admitido que la reducción del capital social de la sociedad escindida no es imprescindible si el traspaso se realiza con cargo a reservas. Pero ello no implica que la reducción del capital, como elemento si no esencial sí al menos natural de la escisión parcial, tenga en el negocio de modificación estructural la suficiente sustantividad propia que haga necesario el adicional cumplimiento de los requisitos establecidos por la Ley de Sociedades de Capital Social para la reducción de la cifra del capital social como modificación estatutaria autónoma. Y es que debe entenderse que esa reducción del capital social que se inserta como medio o instrumento natural en el fenómeno más amplio de la modificación estructural, con unos requisitos específicos atendiendo a la finalidad de ésta y a los intereses afectados, debe regirse por estos requisitos si no se quiere desvirtuar el régimen propio de la escisión. Con la publicidad prevenida en este régimen en garantía de los derechos de socios y terceros deben entenderse satisfechos los intereses de los mismos respecto de esa natural reducción del capital social. La misma conclusión debe predicarse respecto de los requisitos del derecho de oposición de acreedores…

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el derecho de oposición de los acreedores en supuestos de reducción de capital social con restitución de aportaciones no tiene el mismo sentido que en los casos de escisión parcial, toda vez que en éstos la sociedad escindida y las beneficiarias responderán solidariamente de las obligaciones que habiendo sido objeto del traspaso vía sucesión universal inherente a la escisión sean incumplidas (vid. artículo 80 de la Ley 3/2009).

Es la Resolución de 4 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado (recurso contra calificación de Don José Antonio Calvo González de Lara)

Denominación social cuasi idéntica a una preexistente

Se solicita la reserva del nombre “EDP España” para una sociedad (o sea, la reserva de esa denominación social). Se deniega porque ya había sociedades inscritas con el nombre EDP y “España” se considera genérico.

Comienza la DGRN explicando la función del nombre o denominación social de las personas jurídicas: identificar a la persona jurídica

Como ha recordado la reciente Resolución de 5 de mayo de 2015, la atribución de personalidad jurídica a las sociedades mercantiles –u otras entidades a las que también se les reconoce aquélla–, hace necesario asignarles un nombre o denominación que las identifique en el tráfico jurídico como sujetos de Derecho. Tal función de identificación impone una asignación única y de carácter exclusivo, de modo que ninguna sociedad ostente una denominación idéntica a la de una sociedad preexistente (artículo 7 de la Ley de Sociedades de Capital). Nuestro sistema, que concibe la denominación como un atributo de la personalidad jurídica, sigue en materia societaria el principio de libertad de elección, siempre que (además de que no contraríe la Ley, las buenas costumbres o el orden público) sea única y novedosa, sin inducir a error, tanto en la identidad misma, como en la clase o naturaleza de la sociedad (cfr. artículo 406 del Reglamento del Registro Mercantil), o generar confusión en el tráfico respecto de las actividades sociales que desarrolle o se proponga desarrollar (cfr. artículo 402 del Reglamento del Registro Mercantil).

Luego, se lía un poco porque parece mezclar la función identificadora (¿cómo se llama esa persona jurídica? con la función distintitiva, función que corresponde, a las marcas o rótulos o nombres comerciales, es decir, la que permite distinguir a una persona de otra (es sutil la diferencia entre identificar a alguien y distinguirlo de otra persona). La función identificadora exige que no haya dos personas jurídicas que se llamen “sustancialmente igual” (¡por el lío que supondría en los registros!)

En definitiva, cada denominación social ha de permitir la identificación e individualización de una sola sociedad, que tendrá derecho a usarla con carácter exclusivo y excluyente, y que no pueda llevar a error o confusión en las personas (ya sean otros empresarios, o consumidores o usuarios) a las que su actividad vaya dirigida, ni en el tráfico mercantil en general. La identidad de denominaciones no se constriñe al caso de coincidencia total y absoluta entre ellas, sino también a lo que se conoce como «identidad sustancial» o «cuasi identidad», cuando -aun en ausencia de coincidencia absoluta o textual-, una fuerte aproximación objetiva, fonética, conceptual, o semántica, o bien la integración de una denominación preexistente con términos o variantes de escasa entidad, mermen la virtualidad diferenciadora de un nombre social respecto de otro ya existente, no desvirtuando la impresión de tratarse de la misma denominación. Así, el artículo 407.1 del Reglamento del Registro Mercantil prohíbe la inscripción de sociedades o entidades cuya denominación sea idéntica a alguna de las que figuren incluidas en la Sección de Denominaciones del Registro Mercantil Central. Y el artículo siguiente, en su primer punto, precisando lo que ha de entenderse por identidad, determina –en lo que aquí interesa– que se entiende que existe identidad no sólo en caso de coincidencia total y absoluta entre denominaciones, sino también cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: «2.ª La utilización de las mismas palabras con la adición o supresión de términos o expresiones genéricas o accesorias (…)».

Y concluye que añadir a EDP la palabra “España” no es suficiente para que la denominación permita identificar inequívocamente a la sociedad que se pretende inscribir en relación con la EDP preexistente

Con mayor concreción, al regular la calificación del registrador Mercantil Central, el artículo 10.3 de la Orden de 30 de diciembre de 1991, sobre el Registro Mercantil Central, dice al respecto que los términos o expresiones genéricos o accesorios a que se refiere el Reglamento serán apreciados por el registrador teniendo en cuenta su efecto diferenciador y su uso generalizado. … toda vez que el término «España» -que se contiene en la denominación solicitada- está incluido en la precitada relación de términos y expresiones genéricas, y por ende, vacíos de contenido por carecer de suficiente efecto distintivo.

España, no, Energía, sí

«EDP Energía, S.A.»,… no todo término genérico carece de efecto diferenciador. Como resulta del propio tenor del artículo 408 del Reglamento del Registro Mercantil, del artículo 10.3 de la Orden de 30 de diciembre de 1991, y de la doctrina de este Centro Directivo, la utilización de palabras y términos que suponen una indudable variación objetiva, permiten la distinción, de un modo razonable, entre las distintas sociedades como sujetos de derecho. Así ocurre en el ejemplo que plantea el recurrente pues la expresión «Energía», en cuanto término añadido a la denominación «EDP», implica el ejercicio de una actividad específica, no genérica, de contenido suficientemente diferenciador (término que, por dicho motivo, no se encuentra en la relación de los genéricos de continua referencia).

Y, parece, que todo era cuestión de que la persona jurídica EDP hubiera dado su consentimiento – era una filial –.

Por último, tiene razón el recurrente cuando afirma que existen numerosos ejemplos de grupos societarios en los que la denominación de las sociedades filiales se compone de la denominación de la sociedad matriz y de otro término diferenciador. Ahora bien, es preciso reiterar que o bien son denominaciones que contienen términos añadidos que implican una suficiente diferenciación, como en el caso anteriormente expuesto, o bien son supuestos en lo que, pese a carecer de dicho carácter diferenciador, la solicitud de reserva se ha llevado a cabo «a instancia o con autorización de la sociedad afectada por la nueva denominación que pretende utilizarse», (artículo 408.2 del Reglamento del Registro Mercantil), circunstancia que no resulta en el expediente objeto de la presente.

Es la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 27 de octubre de 2015

Denominación social y signos distintivos, en Almacén de Derecho

martes, 24 de noviembre de 2015

Juntas universales fingidas

Mi amigo y colega el profesor Lascuraín, Catedrático de Derecho Penal, me ha invitado a participar en una de sus clases de Derecho Penal Económico que dedicó a los delitos societarios. Es realmente sorprendente que los profesores de Derecho no demos más clases conjuntas con colegas de otras disciplinas dado que es prácticamente imposible que, en el análisis de un problema jurídico, no haya que adentrarse en aspectos tratados por disciplinas distintas de la propia. Me contaron que, en la Facultad de Medicina de la UAM, es frecuente que las clases las den varios profesores a la vez. Creo que los alumnos lo agradecen porque las clases se vuelven dialogadas y más “naturales” en el sentido de que queda clara la expertise del profesor y su inexperiencia, también. Y al plantear las propias dudas, los alumnos abordan las cuestiones analizadas como problemáticas.

En la clase, examinamos el art. 292 del Código Penal que sanciona la conducta consistente en adoptar acuerdos con mayorías ficticias en un órgano de una sociedad. Reproduzco el precepto e invito a que se compare con el art. 204 LSC

La misma pena del artículo anterior se impondrá a los que impusieren o se aprovecharen para sí o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, y sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito.

El 204 LSC dice

1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

Pues bien, ¿en qué casos está pensando el legislador penal? Se me ocurre que, sobre todo, está pensando en las llamadas “falsas juntas universales” o juntas universales fingidas, es decir, en los casos en los que se omite la convocatoria formal de la junta porque están presentes todos los socios y todos están de acuerdo en celebrar la junta conforme a un orden del día, también, acordado. Si, efectivamente, no estaban presentes todos los socios o no estaban de acuerdo en celebrar la junta o no aceptaron todos el orden del día, la junta universal no es tal y, por tanto, los acuerdos son nulos porque se han incumplido las normas sobre convocatoria de la junta. Dado que esos no son requisitos irrelevantes en el sentido del art. 204.3 a) LSC y, por tanto, a esta omisión no se aplica la regla de la relevancia, hay que calificar los acuerdos como impugnables.

Lo interesante es si hay que calificarlos como nulos de pleno derecho o, en los términos legales, como contrarios al orden público con las consecuencias correspondientes (imprescriptibilidad, no caducidad, legitimación universal para su impugnación).

Pues bien, a la vista del precepto penal, creo que podemos avanzar en la discusión correspondiente si distinguimos entre juntas universales fingidas en función del contenido de los acuerdos. Y reservar la calificación de acuerdos contrarios al orden público y, por tanto, imprescriptibles y no caducables, para los adoptados en una junta falsamente universal que sean “lesivos” y adoptados “en perjuicio de la sociedad o de alguno de los socios” en los términos del Código Penal. De esta manera, las juntas falsamente universales que se limitan a aprobar las cuentas o a adoptar acuerdos neutrales, es decir, que no modifican la posición del socio en la sociedad ni implican “expropiación” o “apropiación indebida” por parte de los administradores o de los socios mayoritarios ni constituyen una maniobra torticera por parte de los socios mayoritarios (ocultar la celebración de la junta al socio minoritario para impedir que éste ejercite un derecho, por ejemplo, porque se requieran mayorías reforzadas para la adopción de un acuerdo y el minoritario pueda vetar su adopción) deben considerarse como meramente impugnables y no como contrarias al orden público.

Por el contrario, cuando la falsa junta universal adopta acuerdos que perjudican a un socio o que son contrarios al interés social (porque incluyen transacciones vinculadas, por ejemplo, entre la sociedad y el socio mayoritario o una parte allegada a éste), habrá que considerar que los acuerdos correspondientes son nulos de pleno derecho y contrarios al orden público y aplicarse las consecuencias correspondientes.

En otros términos: la regulación penal nos proporciona los criterios para determinar cuándo la nulidad debe considerarse de pleno derecho y de orden público.

viernes, 20 de noviembre de 2015

No necesitamos responsabilidad social corporativa. Necesitamos que se cumplan las normas






El otro día participé en unas jornadas en la UAM sobre Desigualdad y Riqueza. En la mesa sobre Responsabilidad Social Corporativa. Y un colega lanzó una pregunta muy interesante. 

En mi opinión, eso de la Responsabilidad Social Corporativa es una marca que encierra mucha mercancía de segunda. Entendida estrictamente, es filantropía delegada (Tirole/Benabou). Si VW amaña sus motores para ocultar que incumple las normas sobre emisiones, eso no es un fallo de la responsabilidad social corporativa. Es un incumplimiento de las normas que regulan la actividad de la empresa como la copa de un pino (por cierto, seguimos sin enterarnos si, en Europa, los coches de VW incumplen también la normativa sobre emisiones de dióxido de nitrógeno y, si las cumplen, cómo es que nuestros queridos legisladores europeos, los que establecen los estándares más altos en todo el mundo para proteger nuestra salud, han establecido límites tan permisivos que nos han lanzado a todos a comprarnos coches diesel como locos). Si Starbucks elude el pago de impuestos, está infringiendo normas, no está comportándose "irresponsablemente" como corporación. Y si Endesa sobrecobra a sus clientes, lo propio.  Pero, igualmente, si una empresa aprovecha "los sesgos cognitivos de los consumidores" para venderles productos tóxicos, tampoco se está portando como un "mal ciudadano" está incumpliendo sus contratos y los jueces, más tarde que pronto, así lo han declarado. 

De manera que, a mi juicio, el espacio que queda para la llamada RSC es muy estrecho. Y, en consecuencia, los problemas jurídicos y económicos que plantea, se limitan a determinar si esa filantropía delegada contribuye a maximizar el valor de la empresa - en cuyo caso, los administradores de la sociedad no incumplen sus deberes de diligencia y lealtad si destinan fondos sociales a tales fines - o si contribuyen a maximizar el ego, los contactos y la gloria del consejero-delegado o de alguno de los consejeros a costa del dinero de los accionistas.(Enron hacía grandes donaciones a las charities preferidas por los consejeros presuntamente independientes. En España, somos menos hipócritas: Blesa daba créditos a sus amigos en el consejo, o tarjetas black para rebajar sus "ansias" de controlar a los administradores ejecutivos)  

Cabe esperar que una empresa que cumple con las normas valga más que una empresa incumplidora. Es obvio por qué: es una empresa menos arriesgada para invertir (no se esperan sorpresas en forma de multas multimillonarias o de litigios) y es una empresa a la que sus contrapartes contractuales (proveedores, clientes, trabajadores) estarán dispuestos a exigir menos (interés, salario, precio) porque estarán seguros de que cumplirán los contratos correspondientes. 

Del mismo modo, cabe esperar que si Iberdrola se gasta dinero en promover la iluminación de los monumentos históricos españoles, los clientes de Iberdrola mejoren la imagen (no solo de los monumentos sino también) que tienen de Iberdrola. En comparación, no estoy tan seguro de que las grandes utilities deban gastar lo que gastan en patrocinio y en publicidad. 

La pregunta que lanzó mi colega era la siguiente:
- "Bueno, eso está muy bien en países desarrollados donde la regulación es suficientemente completa, de manera que las empresas pueden predecir a un coste relativamente bajo si están o no cumpliendo con las normas (no tan bajo, al parecer, los abogados in house soportan niveles de ansiedad mayores que los que trabajan en despachos debido, precisamente, a los problemas de compliance) pero ¿y en Ruritania donde no hay normas? ¿No tendría en esos países mucho más sentido la RSC de las empresas de países desarrollados que producen en esos países?
 No tuve reflejos suficientes para contestar lo que quería:
No es cierto que en Ruritania no existan las normas que prohíben, por ejemplo, usar trabajo esclavo, no pagar a los empleados, tenerlos con horarios interminables o trabajando en edificios que se derrumban a la primera de cambio. 
Mi colega, experto en estos temas, negaba categóricamente que tales regulaciones existieran. Pero existen. Mi colega olvida la primera regla de cualquier sistema jurídico: que hay una respuesta jurídica para cada conflicto. El juez no puede desestimar una demanda diciendo que no encuentra en el ordenamiento una norma aplicable al caso. Es el famoso non liquet prohibido por el art.1.7 del Código Civil: "los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan...

Lo que - creo - que mi colega olvidaba es que las normas jurídicas aplicables a la actividad de las empresas no son solo las que establecen una regulación ex ante, como, por ejemplo, las medidas de seguridad en el trabajo, las que permiten o prohíben el empleo de sustancias químicas en la elaboración de un producto; las que obligan a documentar en determinada forma las transacciones; las que impiden a las empresas contratar con determinados individuos etc. También forman parte del ordenamiento jurídico las normas - de Derecho Privado - que establecen responsabilidad, es decir, que "regulan ex post". Fundamentalmente, en lo que a las relaciones entre particulares se refiere, la que obliga a indemnizar los daños causados extracontractualmente o con ocasión de la celebración y ejecución de un contrato.

Por tanto, los pobres trabajadores bengalíes que resultaron sepultados mientras fabricaban prendas de vestir para empresas europeas o norteamericanas, tienen - estoy seguro - bajo Derecho de Bangla-Desh una acción para reclamar que les indemnicen los daños (parece que en Bangla Desh apenas hay casos de responsabilidad por daños pero, en cualquier caso, el argumento no varía). Lo discutible (interesante, aunque yo respondería afirmativamente) es si podrían dirigir su reclamación directamente contra las empresas europeas o americanas ex 1902 CC. Nadie duda de que los que sufrieron la tragedia de Bophal podían reclamar a Union Carbide y no solo a la filial india sino también, a la matriz. Lo más dudoso es si responderían personalmente los administradores, pero ¿la compañía?. En el caso de la tragedia de Bangla Desh, lo que deberíamos preguntarnos es si las empresas europeas y americanas ejercieron la vigilancia suficiente sobre el empresario al que habían encargado la producción de la ropa.

De modo que si hay una norma que dice que neminem laedere, las empresas están obligadas ¡por la Ley y el Derecho!, no por que deban ser ciudadanos responsables ni benefactores de la humanidad a organizar su actividad de manera que se garantice, razonablemente, que no se producirán daños a terceros como consecuencia de la misma. 

Como, en la inmensa mayoría de los casos, los daños al medioambiente causan daños directos a terceros y los delitos de corrupción están, cada vez más, regulados en convenios internacionales, creo que puedo confirmar mi afirmación inicial: la RSC es una cuestión menor que debe preocuparnos por tres razones: (i) porque suponga despilfarrar el patrimonio de los accionistas; (ii) porque se use por los ejecutivos para sobornar a los consejeros que han de controlar su conducta y (iii) porque esconda transacciones vinculadas entre los insiders y la compañía o conductas ilegales respecto de funcionarios públicos para lograr ventajas para la empresa por parte de la Administración. 

Un libro necesario

Fuente

El retorno de los chamanes de Victor Lapuente

Lo es – necesario – porque se avecinan cambios políticos muy importantes en España y entre los nuevos partidos hay alguno que parece lleno de chamanes y otro que tiene alguna oportunidad de constituir un grupo de “exploradores”. Chamanes y Exploradores son los dos tipos ideales que utiliza el autor para explicarnos de qué modo se pueden llevar a cabo las reformas necesarias en un país para construir sociedades más libres, productivas, dinámicas e igualitarias. Frente a los planteamientos populistas – de los chamanes – Lapuente nos propone “convertirnos” a la nueva gestión pública, al incrementalismo y a una mezcla de conservadurismo, individualismo, experimentación y delegación.

Los chamanes son los populistas, los que creen necesario cambiarlo todo y los que creen en la urgencia de cambios radicales. Sus propuestas no son tales. Son objetivos vagos. Y sus medios para lograrlos son “mágicos” (de ahí lo adecuado de su designación como chamanes). Basta cambiar a los que gobiernan y “escuchar a la gente” para que las soluciones a los problemas se nos revelen con claridad meridiana. Su obsesión es aumentar la redistribución aunque no siempre a favor de los más pobres. Sus grandes carencias son dos:

1. No perciben el coste de oportunidad de las medidas que quieren implementar es decir, no sólo cuánto cuestan en términos de presupuesto público y de dejar de hacer otras cosas, sino también qué efectos tienen las medidas sobre los más pobres.

En el primer sentido, consideran una traición al pueblo que se asegure a los acreedores del Estado, mediante una norma constitucional, que la deuda pública se pagará pero, al mismo tiempo, son firmes partidarios de recurrir al endeudamiento para financiar, no ya inversiones, sino el gasto corriente del Estado. En su cabeza, nunca falta dinero.

En el segundo sentido, no aprecian que medidas de cobertura pública de servicios tienen efectos redistributivos hacia los grupos que están mejor. Así, por ejemplo, hacer gratuita la universidad redistribuye renta a favor de los que están mejor, no a favor de los más pobres. Aplicar un IVA superreducido al cine y al teatro tampoco favorece a los más pobres), televisiones públicas generan grupos de presión y posibilidades de manipulación por parte de los políticos etc.

Son profundamente anticonservadores en el sentido de que no valoran “el saber acumulado”. Y

2. Desprecian a los técnicos y a los expertos. Dado que la democracia (estrictamente entendida como regla de la mayoría) es el valor supremo, ha de hacerse lo que quiera “el pueblo” (representando por los políticos) y la Administración Pública (engordada con las correspondientes nacionalizaciones) ha de ponerse al servicio de las directrices políticas. La supremacía de la democracia así entendida facilita la polarización de la sociedad (“los de arriba”, “los de abajo”; “el miedo ha cambiado de bando”…)

La gestión de las expectativas y la responsabilidad de los clérigos

Tras describirnos a los “chamanes” y a las “exploradoras”, Lapuente aborda dos cuestiones: la gestión de las expectativas del público por parte de los políticos y la responsabilidad de los intelectuales. Para mi gusto, los capítulos correspondientes son lo mejor del libro.

La primera cuestión puede resumirse diciendo que si un político promete el paraíso en la tierra ¿cómo podrá cumplir tal promesa? Se dirá que ningún político lo hace, pero algunos se aproximan. Y este tipo de promesas – todo es posible – incrementan las expectativas de la gente y generan, lógicamente, frustración. Y, lo que es peor, atrincheran a los elegidos sobre la base de tales expectativas (mantenella y no enmendalla) lo que, unido a que estos líderes llaman a la gente a “participar” directamente en la discusión política, conduce a la polarización social y, en casos extremos, a la guerra civil. Ningún resultado será suficiente y todos los proyectos se consideran fracasados, a menudo, no porque se queden “cortos en los resultados” sino porque eran “largos en las expectativas” generadas. Generar expectativas incolmables convierte a los políticos en demagogos.

Así, comparando un campesino – pobre – sueco y un campesino – pobre – español en las primeras décadas del pasado siglo, nos dice

“La diferencia entre ambos campesinos eran sus expectativas políticas. El español tenía grandes expectativas, esperaba que la política, de un día para otro, solucionase todo tipo de problemas: hambre, desigualdad, opresión moral por parte de la Iglesia y un largo etcétera. El sueco tenía menos expectativas: la responsabilidad última de proveer para su familia recaía en él”. No esperaba que la política resolviera su día a día”

¿Y qué hicieron los intelectuales? Ante una política que se estructuraba

“como una contienda entre grandes chamanes: caudillos salvadores, por un lado, y proyectos colectivistas, por el otro… pocos intelectuales han apelado al consenso, a la moderación”

Los intelectuales españoles avivaron el enfrentamiento apelando a que había que hacer una España “de faz completamente nueva”, justo en una época en que por primera vez en siglos, España crecía económicamente y se recuperaba del atraso histórico que padecía. Acabamos en una guerra civil y una dictadura de cuarenta años.

“La involucración, oportunista en ocasiones y alocada casi siempre de las gentes de letras en la política es toda una tradición en los países de habla hispana”.

Dado que carecen de cualquier conocimiento empírico sobre la bondad o maldad de las políticas, plantean los debates en términos de “metáforas rimbombantes como <<penetrar en el fondo del alma colectiva>> o <<romper los candados con los que las burocracias políticas han sellado nuestra capacidad de atrevernos>>”. Hablan de que hay que ir a la “raíz” de los problemas y no quedarse en las ramas. Los problemas nunca son problemas concretos. Son grandes problemas, tan grandes como el país: “España es el problema”".

En el peor de los casos, muchos de nuestros intelectuales han pecado por acción “por arrojar combustible al fuego” y, en el mejor “por omisión, por quedarse callados en un rincón en lugar de echar agua al fuego”. “Ir a la raíz de los problemas políticos es intelectualmente loable pero, en términos prácticos, resulta nefasto”. Y lo es porque convierte el problema en intratable, tanto desde el punto de vista técnico como ¡político! Las transformaciones “globales” nunca logran consensos suficientes. Mucho mejor – nos dice Lapuente - “el método-rama, donde se compara la situación actual con alternativas factibles, no con escenarios abstractos”. Y para tener alternativas factibles, hay que mirar al extranjero y, sobre todo, experimentar en la propia casa. Ensayo y error lo que, para limitar los riesgos, exige hacer cambios incrementales, no revolucionarios.

No hay que recordar que, encuesta tras encuesta, los españoles aparecen como los ciudadanos de países desarrollados más de acuerdo con la idea de que el Estado tiene que resolver los problemas particulares. Que tiene que proveer al sostén y al desarrollo personal de cada individuo. Que cada uno de nosotros tenemos un derecho de crédito contra el “común” a que nos mantengan, es decir, mucho más allá de los servicios (seguridad física y jurídica) que proporciona un Estado liberal.

La democracia –nos dice – no es hacer lo que quiera el pueblo (recuerden aquello de Henry Ford sobre que si él hubiera preguntado a los potenciales clientes qué es lo que querían, le habrían contestado: “coches de caballo más rápidos”). La “gente”, el “pueblo” no tiene ni incentivos ni información para seleccionar las políticas públicas ni las formas en que éstas han de ejecutarse. El pueblo decide, a posteriori, manteniendo en el gobierno al que ha acertado y expulsando del mismo al que se ha equivocado, no diciéndole a los políticos y los administradores de la cosa pública qué tienen que hacer y cómo hacerlo:

La grandeza de la democracia no es la existencia de ese gran poder para el pueblo, sino la inexistencia de gran poder alguno”.

No es que se pongan las farolas donde quiera la mayoría (aunque nada alumbren) ni que se nombre juez del Tribunal supremo a quien quiera la mayoría. Es que nadie pueda imponerse sobre nadie:

“la grandeza democrática es que nadie tiene todo el poder, ningún individuo o grupo tiene un cien por cien del poder”.

Los chamanes, pues, ignoran que los problemas políticos nunca se resuelven definitivamente y que los consensos solo se pueden crear ex post respecto de las políticas concretas que han funcionado, de manera que el deber moral de los políticos es el de orientar la actuación de los administradores públicos en torno a unos objetivos, no gestionar ellos mismos la prestación de los servicios públicos ni dar órdenes concretas para el logro de los objetivos. Deben ser los directores de los colegios los que decidan, con conocimiento local y expertise de qué modo se ofrecen los mejores resultados escolares para sus alumnos o los gerentes y el personal directivo de los hospitales los que, dentro de los límites de la legislación general, tomen las decisiones que puedan conducir a la mejor prestación del servicio al público. Deben ser los expertos en planificación del transporte los que decidan sobre el plan de carreteras, no el lugar de nacimiento del político. Y, para que los técnicos-expertos nos sirvan bien hay que elegirlos meritocráticamente, incentivarlos adecuadamente y dotarles de autonomía y capacidad de resistencia a la intervención ad hoc del político.

Qué podemos aprender de los nórdicos

Lapuente está de acuerdo en que las sociedades nórdicas tienen mucho que envidiar. En pocas palabras, si se me permite, son envidiables porque han logrado una “sabia combinación de respeto a la libertad individual en las relaciones económicas y sociales (trabajo y empresa) con elevada protección socialDe las páginas que dedica Lapuente a explicar por qué son sociedades igualitarias y libres, destacaría tres reflexiones. La primera, y más breve, es que el “Estado sueco es reactivo, más que activo”.

“Suecia (no) aspira a transformar la sociedad de forma activa; no pretende resolver el número máximo de problemas sociales, sino el mínimo. La retórica dominante es que los ciudadanos deben tratar de solucionar sus problemas, en primera instancia, por su cuenta… en Gotenburgo… la iluminación urbana es escasa… hay un tráfico denso en las horas punta… y los conductores tienen dificultades para ver a los peatones… especialmente… en invierno, cuando las calles permanecen en una constante semioscuridad. Los residentes responden a la visibilidad deficiente usando chalecos y objetos reflectantes, no piden al gobierno local que ponga más farolas”

La moraleja de esta historia es que hay que elegir entre farolas (AVE) y educación y sanidad. Y si los políticos creen que ganan más votos con lo primero, atenderán a esas demandas ciudadanas en lugar de mejorar la educación y la sanidad. En sentido contrario, los ciudadanos debemos resistir las ganas de pedir farolas y ponernos más a menudo el chaleco reflectante (apúntenselo los que piden que se supriman las tasas judiciales).

La segunda reflexión se refiere a la importancia de que las clases medias y altas utilicen los servicios públicos

“más importante que la bolsa de los ricos es su vida. la pregunta clave no es cuántos impuestos pagan, sino si, en su vida cotidiana, usan las escuelas y hospitales de la red pública y se benefician de otros programas sociales. Por muchos impuestos que les exijamos, si no los involucramos como usuarios de los servicios públicos, no vamos a sacar lo mejor de ellos, que no es su dinero… (sino su) sentimiento de pertenencia a un proyecto común”

En efecto, las clases medias-altas y altas son los verdaderos “clientes exigentes” que hacen de cualquier proveedor un magnífico proveedor. No cualquier madre se enfrenta a la “comunidad escolar” porque cree que su hijo está aprendiendo muy poco. Si los hijos de los ricos van a sus colegios y los ricos son atendidos en hospitales privados, acabaremos como en los países subdesarrollados, donde a nadie que “cuente” le importa un bledo la calidad de las escuelas públicas y de los hospitales públicos porque no es ahí donde envían a sus hijos ni donde van cuando están enfermos.

En el mercado, los clientes votan con los pies (en la terminología de Hirschman, practican la “salida”) y, en relación con los servicios públicos, los ciudadanos que se lo puedan permitir harán lo propio ante la degradación de los servicios públicos. Si queremos mantener la calidad y mejorarla, hay que inducir a los clientes más exigentes (a los que están dispuestos a invertir más en la salud y educación de sus hijos que son, naturalmente, los que más dinero ganan) para que actúen como controladores de la calidad en beneficio de todos, para que ejerciten su “voz” y muestren “lealtad”. Si permitimos que se encierren en urbanizaciones privadas, que vayan a colegios privados y a hospitales privados, convertiremos a España en la sociedad dual que se observa en países como Argentina y, en menor medida, EE.UU. Pero, naturalmente, poca “lealtad” generaremos en aquellos que sienten que, no solo sufren impuestos comparables a los que pagan los daneses, sino que son percibidos por los chamanes y clérigos como “casta” o explotadores de la mayoría de los de abajo. Dijo Elster que el acto de altruismo más puro que se le ocurría era mandar a sus hijos (los hijos de un catedrático y escritor que gana bastante más que la media y tiene los mejores contactos sociales posibles) a una escuela pública. Si los padres eligen la escuela para sus hijos en función de quién se sentará en el pupitre a su lado, deberíamos asegurarnos de que nuestros hijos están suficientemente mezclados.

Si los impuestos se destinan a financiar los servicios públicos, su captura por parte de grupos de interés será menos probable. Dice Lapuente que las políticas impositivas de los países nórdicos son “relativamente regresivas porque dependen mucho de los impuestos al consumo”, pero “benefician a todos los ciudadanos” con independencia de su situación económica porque se destinan a pagar esos servicios que se consumen igualitariamente por todos ellos.

La última, se refiere a la importancia de gravar el consumo en lugar de gravar la generación de riqueza. Por qué, se lo dejo para los que disfruten de la lectura del libro (“spaguetti welfare”). Esperemos que Pablo Iglesias y Errejón lo lean. Que lo lea Ada Colau, ni siquiera lo espero.

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