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viernes, 29 de enero de 2016

La familia y la crisis

 

Ver también, aquí (pp 14 ss)

analizamos la naturaleza y magnitud de las ayudas que reciben los hijos de sus padres en España desde una perspectiva comparada… Identificar las características y magnitud de esos recursos entre generaciones permite calibrar la “fortaleza” del modelo familista de bienestar en un contexto de crisis económica.

España se encuadra en el grupo de países mediterráneos donde se supone que, en comparación con los del norte de Europa, los lazos familiares son más intensos y, en consecuencia, cabría esperar que las transferencias intergeneracionales son más importantes.

El énfasis en el papel de la familia no ha ido acompañado de políticas sociales de apoyo material a las familias. La centralidad de las familias en el sur de Europa ha servido para legitimar la inacción política y el escaso desarrollo de los sistemas de protección social públicos.

Pero…

España destaca por ser el país en que las transferencias a generaciones más jóvenes de tiempo de cuidado y de recursos económicos son menos frecuentes.De todos los países europeos incluidos en la encuesta SHARE de 2013, España es aquel en el que una menor proporción de personas de 50 o más años afirman haber cuidado de sus nietos: un 36,8 por ciento, frente a máximos en Dinamarca con un 55,9 por ciento, Suecia 53,7 por ciento y Holanda 52,9 por ciento. Aunque con valores ligeramente diferentes, los resultados de la misma encuesta realizada en 2006 evidencian que el porcentaje en España era ya de los más bajos de Europa, con un 30,6 por ciento (frente a los más elevados en Holanda con un 49,4 por ciento o Dinamarca 48,6 por ciento)… Un aspecto característico de nuestro país es que, cuando los padres ayudan a sus descendientes, tienden a hacerlo con más intensidad que en los países nórdicos, pero con menor frecuencia que en otros países mediterráneos… Según datos de SHARE 2006, las ayudas económicas a los hijos van desde un mínimo del 7 por ciento en España hasta el máximo del 31,3 por ciento en Suecia

A lo que hay que añadir que los hijos que se emancipan, en España, acaban viviendo próximos a sus padres.

cabe destacar que el modelo familista de los países del sur de Europa se caracteriza por la centralidad de la convivencia en el mismo hogar como estrategia de sostén económico. En comparación con otros países europeos, en Italia, Grecia y España un porcentaje muy elevado de jóvenes adultos y padres conviven en el mismo hogar. Al mismo tiempo, una proporción baja de hijos que no viven con sus padres reciben apoyo económico y de cuidado de sus padres. Ahora bien, cuando reciben ayuda, se benefician de transferencias de recursos de tiempo y dinero mucho más intensas que los jóvenes de Europa central o del norte

Frente al discurso efectista e insistente de los medios de comunicación que sugiere que los padres se están volcando en ayudar a sus hijos jóvenes, la evidencia cuantitativa obliga a la cautela. De acuerdo con los resultados de la encuesta SHARE, el familismo español (y tampoco el de otros países del sur de Europa) no se distingue precisamente por el apoyo económico que los hijos emancipados reciben de sus padres mediante trasferencias inter vivos… La ayuda económica de padres a hijos emancipados en España parece estar altamente condicionada por situaciones de exclusión laboral de los jóvenes sobrevenida por la crisis… los padres que están jubilados y cobran una pensión tienen una probabilidad más alta de ser donantes que los que no cumplen esa condición…

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Paradójicamente, uno de los programas con mayor peso específico en la reducción de la pobreza infantil son las pensiones de jubilación. El efecto reductor que tienen las pensiones sobre la pobreza infantil es mayor que el de programas de asistencia social o, lo que es más significativo todavía, que el de los programas de transferencias para familias y niños.

Los autores subrayan la relevancia de la convivencia entre mayores y jóvenes adultos en un mismo domicilio como vía a través de la cual se producen las  transferencias intergeneracionales.

Marga Marí-Klose y Sandra Escapa Solanas

Solidaridad intergeneracional en época de crisis: ¿mito o realidad? Panorama Social, Un balance social de la crisis (2015), nº 22, enero 2016

Y este es el caladero de los votos de Podemos

En el trabajo que resumimos a continuación, los autores exploran la percepción subjetiva sobre su situación económica que tienen los españoles tras la crisis. Esta perspectiva es muy interesante porque, desde el punto de vista de la satisfacción personal, tan importante como la reducción objetiva de la capacidad de consumo es la percepción personal de haber pasado a ser “más pobre”, de haber quedado “desclasado”.

A mi juicio, da muchas pistas para explicar el enorme número de votos que ha conseguido Podemos. Este es el caladero de Podemos: los insatisfechos. Los que creen que los españoles no les reconocemos su identidad (“plurinacionalidad”); los que creen que merecen estar en la clase media alta y no lo están por culpa de los de “arriba” y los que han visto sus ingresos de clase media reducidos porque se dedicaron a “cosas” que, en una economía de mercado, tienen poco valor de intercambio. No es de extrañar que haya tanto universitario que apoya a Podemos y que haya tanto “intelectual” dedicado a las Humanidades y a los ámbitos menos rentables de las Ciencias Sociales que apoyen a Podemos. Pero esto es cosa mía. El trabajo puede resumirse como sigue:

En una crisis económica como la que ha atravesado nuestro país entre 2008 y 2014, no todo el mundo ha visto reducirse en la misma medida sus capacidades económicas. Como señalan diversos trabajos (OCDE, 2014; Marí-Klose y Marí- Klose, 2014; Martínez García, 2013), la crisis económica se ha cebado particularmente con los grupos más desfavorecidos, que han visto cómo su situación se deterioraba de forma dramática. Pero también bastante evidencia sugiere que, aunque buena parte de las clases medias y altas han permanecido relativamente blindadas frente a la crisis, se han producido situaciones de deterioro de condiciones de vida y movilidad descendente.

En situaciones de desigualdad creciente aparecen amenazas a la identidad social y miedos a ser infravalorado, que pueden desembocar en estrés e irritabilidad, e incluso dar lugar a respuestas destructivas y violentas (Scheff, 2003; Gilligan, 1996). Es más, diversos estudios han acreditado que estas amenazas socioevaluativas provocan alteraciones fisiológicas que pueden afectar a la salud de las personas (Dickerson y Kemeny, 2004).

Una de las mediciones más conocidas es la llamada línea de Deeleck, que utiliza la información proporcionada por la pregunta acerca de las dificultades de los hogares para llegar a fin de mes.

… El porcentaje de personas que llegan con dificultad o mucha dificultad a fin de mes ha pasado del 28 al 39,1 por ciento entre 2007 y 2014 (con mucha dificultad, del 11,1 por ciento al 17,5 por ciento). Este incremento (40 por ciento) es mucho más notable que el incremento de la tasa de riesgo de pobreza, que pasó del 19,7 al 23,5 por ciento (apenas un 19,7 por ciento).

El cambio más significativo es el de españoles que se sitúan en la antesala de la pobreza (valores 3-4 en la escala subjetiva): su proporción pasa de menos de un cuarto (22,5 por ciento) en 2007 a más de un tercio (36,9 por ciento) en 2013 (gráfico 2). En la serie, tampoco prácticamente nadie se identifica como “muy rico”. Ubicarse allí posiblemente contravenga predisposiciones normativas contra la ostentación. Lo cierto es que solo el 0,1-0,3 por ciento se sitúa en estas posiciones4. La mayoría de la población se sitúa en las posiciones intermedias (5-6). Durante los años de crisis, ese porcentaje ha disminuido algo más de diez puntos, coincidiendo con el aumento de las personas que se autoubican en los puntos más bajos de la escala.

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Obsérvese como ha aumentado la proporción de los que se pasan a considerar clase media baja y clase baja y ha disminuido los que se consideran como de clase media o media alta.

Pau Marí-Klose, Laura Fernández Martínez-Losa y Albert Julià Cano,

La percepción subjetiva de la crisis: una aproximación alternativa a procesos de empobrecimiento y amenaza de desclasamiento

Panorama Social, Un balance social de la crisis (2015), nº 22, enero 2016

Nuestros pobres no son nuestros y, por tanto, tampoco de los partidos políticos

1. Vivir en un país rico te salva de la pobreza en términos de consumo. Cualquier persona en un país rico puede alimentarse, alojarse y vestirse sin grandes dificultades. Cuando se habla de pobreza en sociedades ricas, en realidad, se habla de falta de inclusión, o sea, de las personas que no pueden llevar una vida más o menos “plena” en el sentido de disfrutar de la “cesta” de bienes y servicios que están disponibles para la mayoría de los miembros de esa sociedad. No tener teléfono cuando casi nadie tiene teléfono no te impide participar en la vida social, realizarte como persona etc. No tenerlo cuando todo el mundo lo tiene te impide estar conectado a través de las vías de conexión social generalizadas. Por esta razón, son útiles los indicadores que miden la pobreza relativa.

2. En España, la crisis ha reforzado la pobreza infantil y juvenil. Y el Estado del bienestar no lo ha corregido, fundamentalmente, por el escaso volumen de las ayudas a las familias. Las mujeres han mejorado su posición relativa respecto de los varones como consecuencia del “colchón” de las pensiones que ha reducido la pobreza entre ancianos. Como hay muchas más mujeres ancianas que hombres ancianos (longevidad) y ha aumentado la pobreza entre jóvenes y niños, las proporciones relativas han cambiado. Como las clases acomodadas (cuatro décilas más altas) tienen mucho servicio doméstico en España, es posible que, entre los más pobres, los varones hayan perdido cualquier ingreso en mayor medida que las mujeres.

3. Los nacionales españoles no han visto empeorada su situación en términos de pobreza, lo que explicaría que los españoles seamos los menos xenófobos de Europa y los que menos consideramos a la inmigración como un grave problema.

“En cambio, entre las personas de nacionalidad extranjera (especialmente entre los ciudadanos de fuera de la Unión Europea), la crisis ha provocado un incremento extraordinario del riesgo de pobreza. Detrás de estos datos se adivina la frágil posición de la población inmigrante en el mercado de trabajo y su extremada vulnerabilidad cuando el desempleo ha hecho estragos, y estas poblaciones han carecido de suficiente protección pública frente a las situaciones de adversidad económica sobrevenida… La elevada concentración de la pobreza en ciertos colectivos sociodemográficos obedece al perfil peculiar de las políticas públicas, que protege poco y mal a ciertos colectivos ante situaciones de adversidad social.

En otro trabajo publicado en el mismo número de la Revista, se analiza en detalle el empobrecimiento de los inmigrantes y se puede leer que

Desde 2007 la tasa de riesgo de pobreza en la población extracomunitaria se ha incrementado en más de 25 puntos, mientras que entre la población autóctona ha aumentado en poco más de un punto porcentual.

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4. El problema no es (aunque es el principal factor) sólo de desempleo. Es, también, de políticas públicas. Muchos pobres trabajan pero pocas horas y con salarios más bajos. Las ayudas públicas a los que no tienen trabajo son exiguas.

Nos hallamos ante una crisis que ha afectado desproporcionadamente a colectivos vulnerables sin que el Estado social acudiera a su rescate (o, al menos, lo hiciera de manera efectiva) mediante las grandes políticas de protección social diseñadas a tal efecto (principalmente las prestaciones y subsidios de desempleo) o políticas asistenciales de “última red” adecuadas.

5. La desigualdad en España se ha incrementado porque los pobres son mucho más pobres. No porque los ricos sean mucho más ricos. Los más pobres han perdido la mitad de sus ingresos en términos relativos. Como ya dijimos hace tiempo, el reproche más fuerte que puede dirigirse contra el PP es que se ha ocupado exclusivamente de cuidar de sus votantes (y, mucho más, de sus cuadros directivos permitiéndoles robar a mansalva) y no ha formulado y aplicado una política de lucha contra la pobreza. Ha preferido mantener contentos a los jubilados, donde se concentra la mayor parte de su voto. Pero la izquierda, que pesca en caladeros adyacentes, también se ha olvidado de los pobres. Si estos son, en buena parte, extranjeros, no votan, de manera que los partidos de izquierda tampoco tienen incentivos para reducir los servicios públicos generalizados (educación y sanidad) o las pensiones para destinar más fondos a proteger a los más vulnerables. La obsesión del PSOE con derogar la reforma laboral, que reduce la dualidad entre trabajadores fijos y temporales es buena muestra de ello. Y, lo que es peor, los fondos para asistencia social son los más fáciles de recortar cuando hay que reducir el gasto público. Los juristas sabemos por qué: en la medida en que no son derechos subjetivos, el Estado no tiene que incluirlos en sus presupuestos de forma obligatoria. Y eso es lo que ha hecho el gobierno.

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Estos tres gráficos muestran quién ha perdido más durante la crisis. Obsérvese cómo las clases medias han mantenido su participación en los ingresos totales mientras que los más pobres han visto espantosamente reducida ésta. Y, dentro de los pobres, los más pobres son los que han visto reducida su participación en mayor proporción. Es más, dicen los autores, que los que están en las cuatro décilas superiores (clase claramente media y alta) no han caído en la pobreza. Han sido los de las décilas inferiores los que han visto empeorada su situación durante la crisis.

Es decir, podría afirmarse que la crisis ha provocado el “desclasamiento” de aproximadamente una cuarta parte de la clase media baja, pero apenas ha afectado a segmentos más acomodados. En consonancia con las evidencias presentadas en secciones anteriores, los datos sugieren que este “desclasamiento” ha sido más habitual en hogares con menores (el 22,5 por ciento) que en hogares en los que no están presentes (18,8 por ciento)

Estos gráficos justifican, por sí solos, la dimisión de Rajoy.

Pau Marí-Klose y Álvaro Martínez Pérez,

Empobrecimiento en tiempos de crisis: vulnerabilidad y (des)protección social en un contexto de adversidad,

Panorama Social, Un balance social de la crisis (2015), nº 22, enero 2016

jueves, 28 de enero de 2016

Los peligros de los Management Buy Out

En la práctica, a menudo, el management de la compañía tiene un gran protagonismo en estas compras. Como su gestión aporta valor, cualquier interesado en adquirir el control tiene incentivos para asegurarse la permanencia del management tras la adquisición y está dispuesto a financiar la aquisición por parte de los ejecutivos de una parte significativa de las acciones, de manera que la compañía acaba controlada conjuntamente por los ejecutivos y por el financiador, a menudo un private equity. Los managers no disponen de los fondos necesarios para hacerse con el control, de manera que los MBO se realizan siempre con financiación ajena, normalmente, un inversor con forma de private equity que se asocia a los managers en la toma de control y queda como accionista de control junto a los gestores.

Esta estructura genera graves riesgos de expropiación para los accionistas que venden al management[1].

El riesgo principal es que el management acabe pagando un precio por las acciones inferior a su valor de mercado. Este riesgo existe porque el management se encuentra en un conflicto de intereses. En contra de la posición informativa normal en cualquier compraventa (el vendedor conoce mejor el bien que se vende que el comprador), cuando se “vende” una empresa de capital disperso a través de un MBO, los compradores conocen la empresa mejor que los vendedores (los accionistas dispersos) y esa información es, en buena medida, información privada, esto es, no conocida por el mercado y, por tanto, no incorporada al precio de cotización, de manera que los managers pueden hacer una oferta a los accionistas dispersos por encima del precio de cotización pero inferior al valor de mercado de las acciones, es decir, están en una posición conflictuada y obtienen beneficios a través de la formulación de la OPA[2].

En la práctica norteamericana, este riesgo de expropiación de los accionistas dispersos se conjura, normalmente, a través de la cláusula “go-shop” que se incluye en el contrato que la compañía target firma con los oferentes a través de una comisión especial que se constituye en el seno del consejo de administración y de la que no forman parte los administradores ejecutivos, es decir, los que van a hacerse con el control. En pocas palabras, la cláusula obliga a los administradores a realizar un “test de mercado” o a sacar a subasta la empresa para asegurarse de que la oferta realizada por los managers es la mejor disponible en el mercado. La simple “amenaza” de que aparezca un tercero que pague más inducirá a los insiders a realizar una oferta justa.

Pero Subramanian ha explicado que estas precauciones no resuelven el conflicto de interés y no protegen efectivamente a los accionistas. Por cuatro razones. La primera es que los managers y su financiador juegan con ventaja respecto de cualquier tercero potencialmente interesado en realizar una oferta por la compañía. Este tercero es un tercero informativamente “normal”, es decir, no dispone de la información privada de la que disponen los managers. Corren, además, el riesgo de sufrir la maldición del ganador. Si gana es porque nadie ha pagado más y si el que mejor conoce la empresa no ha ofrecido más, pudiendo hacerlo – porque tienen el derecho a igualar la oferta – lo más probable es que haya pagado demasiado[3]. El management conoce además los proyectos futuros de inversión de valor positivo y pueden ajustar la presentación de su oferta al momento en el que la cotización de la compañía esté más baja retrasando la implementación de esos proyectos hasta que se hayan hecho con el control[4]. La segunda – y esta es clave - es que hay que suponer que el éxito de la compañía (que despierta el interés del private equity en financiar la adquisición por los managers) se debe en parte al talento gestor, que no tiene por qué permanecer en la compañía si el que se hace con el control es un tercero, con lo que – en palabras de los economistas – lo que era una subasta con valor común (todos los postores tratan de hacerse con una compañía cuyo valor es igual para cualquiera de ellos) se convierte en una subasta con valores particulares (la compañía vale más para el oferente que sabe que se podrá hacer con los gestores). En tercer lugar, estos terceros no pueden “sobornar” al equipo gestor si éste va a comprar las acciones en la oferta, ya que lógicamente, el management querrá pagar el precio más bajo posible y no se comportarán con el mismo nivel de cooperación por su parte en relación con todos los oferentes. En cuarto lugar, “todos estos problemas se exacerban cuando el test de mercado se realiza tras la firma del acuerdo con el consejo de administración porque, en tales casos, los terceros tienen un plazo de tiempo muy limitado para realizar sus ofertas, lo que los hará especialmente aversos al riesgo de formular una oferta y perder (o ganar y sobrepagar). Descontando la peor situación de los terceros en la subasta, los insiders no tienen incentivos para realizar una oferta justa.

Para minimizar este riesgo de expropiación, hay que insistir – dice Subramanian – en las salvaguardas procedimentales. Las más importantes consisten en obligar a los managers a plantear su oferta al Consejo de Administración antes de haber hablado con el financiador de su oferta (o a los financiadores, antes de hablar con los managers), de manera que el Consejo pueda buscar posibles compradores para la empresa en un marco en el que todos los potenciales interesados estén en igualdad de condiciones, por ejemplo, de acceso a la información interna de la empresa de la que disponen los managers. Esto puede lograrse incluyendo la cláusula correspondiente en el contrato de administración con los ejecutivos, mucho antes de que se plantee ni siquiera la posibilidad de un MBO[5]. El Consejo puede incentivar la aparición de ofertas comprometiéndose con los terceros que las realicen a sufragar los gastos que origine la presentación de la oferta si, finalmente, es rechazada; negando al financiador del management cualquier derecho a igualar la oferta de un tercero y, sobre todo, realizando el test de mercado antes de firmar con el oferente preferido por el management[6]. Finalmente, la aprobación del acuerdo del consejo de administración con el oferente “ganador” por la junta de accionistas (con mayoría de los accionistas no conflictuados) es una salvaguardia potente.


[1] Para los que sigue v., Subramanian, Guhan, Deal Process Design in Management Buyouts (December 2, 2015). Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=2698352

[2] “You are actually in a position to know in detail what Dell is worth, as a whole and segment by segment. You know how changes will move earnings and how much a breakup and sale will yield, compared with the stock valuation at any given time. You can buy the whole company” tomado de Subramanian que cita un artículo de Barron http://www.barrons.com/articles/SB50001424052748704852604578298250396496498 y añade “Just as Person B would not want to bid against Person A for the contents of Person A’s wallet, no financial buyer would want to bid against a financial buyer working with management.” J. Russel Denton, Note, Stacked Deck: Go-Shops and Auction Theory, 60 STAN. L. REV. 1529, 1546 (2008).

[3] Por esta razón, las cláusulas que otorgan derechos de adquisición preferente de los activos de una empresa en caso de cambio de control son, en principio, contrarias al interés social. Y por esta misma razón, limitar la transmisibilidad de las acciones reconociendo a los antiguos accionistas un derecho de adquisición preferente reduce el valor de mercado de la compañía, aunque sean eficientes al proteger el valor idiosincrático de la empresa para sus actuales accionistas.

[4] Subramanian (Deal Process) cita el caso In Re Dole Food & Co., v., http://www.debevoise.com/~/media/files/insights/publications/2015/08/08282015_in_re_dole_foo_%20co_%20when_stockholders_deserve_a_fairer_price.pdf

[5]On one hand, the special committee must keep management from partnering too closely with its favored partner, in order to leave the process open for full and robust competition. On the other hand, the special committee must allow PE sponsors to understand (and pay for) the value that management brings to the table”... “A better way to operationalize the principle that the board runs the process is through contractual provisions with management well before any MBO process begins. Top managers should agree, as part of their employment agreement, to gain permission from the board before initiating any discussions with PE firms about possible MBO transactions, and to promptly bring any inbound indications of interest from PE firms promptly to the board.In addition, top management should contractually agree not to give confidential information to any PE firms until and unless the PE firm signs a confidentiality agreement with the board. This would create incentives for management to go to the board early because only then will their PE partner receive confidential information”. Subramanian, Deal Process, texto sobre notas 157 y 153-154.

[6] Sobre los incentivos perversos del banco de inversión que asesora en este tipo de operaciones, v., Subramanian, Deal Process, texto sobre nota 170 y Alfaro, Jesús, Los conflictos de interés de los bancos de inversión y los deberes de los administradores, http://almacendederecho.org/los-conflictos-de-interes-de-los-bancos-de-inversion-y-los-deberes-de-los-administradores/

Innovaciones tóxicas

Si el mecanismo contractual funciona correctamente, ambas partes del contrato han de estar mejor celebrando el contrato que absteniéndose de hacerlo. Caso de que la ganancia de uno sea a costa del otro – que el contrato sea un juego de suma cero o resultado negativo – el contrato no se celebraría. El que va a salir perdiendo, simplemente, rechazaría la oferta.

El mecanismo contractual falla cuando existe una importante asimetría informativa (una de las partes conoce el valor de lo intercambiado mucho mejor que la otra) y el que dispone de menor información no-sabe-que-dispone-de-menos-información. Si lo supiera, simplemente, descontaría que la otra parte está intentando engañarle y se negaría a contratar u ofrecería un precio mucho más bajo que el demandado por el que sabe más, de modo que éste tendría incentivos para revelar toda la información relevante. En otro caso, tenemos un “mercado de limones” y el mercado colapsa.

En el sector financiero, los costes de información respecto de las características de los productos que se ofrecen son más elevados que en los intercambios de productos de consumo. La asimetría informativa es muy intensa porque, a menudo, el producto ha sido diseñado por una de las partes, se difunde en los mercados muy rápidamente y los que los adquieren confían en exceso en que sus asesores actúan como fiduciarios y, por tanto, velan por su interés. La extensión en los mercados de un producto dota al mismo de un áurea de inocuidad (si lo “vende” Goldman Sachs y el Santander, no puede ser un producto tóxico).

Las innovaciones financieras pueden ser, sin embargo, altamente tóxicas. Para que se extiendan en el mercado, sin embargo, los que las producen han de poder ocultar que su venta al que adquiere el producto no mejora la asignación de los recursos (no aumenta la riqueza de la Sociedad) porque no hay ninguna razón que justifique que el que adquiere el producto deba valorarlo más que el que lo vende. Ni el producto vale más en manos del que lo adquiere, ni el producto asigna los riesgos (diversifica) de manera que los asuma el que está en mejores condiciones de controlarlo o de prevenir el siniestro, ni la adquisición del producto genera sinergias de ningún tipo. La mayoría de los derivados – los que son puramente especulativos – no aumentan el bienestar social, son meras apuestas por lo que deberían prohibirse o considerar a los que los ponen en circulación como casas de apuestas sometidas a la regulación correspondiente.

¿Cómo engañan a los adquirentes los que ponen en circulación estos productos? Ocultando las características del producto “negativas”, esto es, aparentando que el coste-precio del producto es inferior al verdadero. ¿Por qué el “verdadero” es mayor? Porque estos productos asignan el riesgo a la contraparte pero ocultan tal asignación. Transfieren up front las ventajas (por ejemplo, permiten al cliente disponer libremente de una cantidad de dinero o generan ingresos para el cliente desde el momento de celebrar el contrato) y mantienen embalsados los riesgos hasta el final del contrato de modo que, si se convierten en siniestros, el cliente acaba sufriendo pérdidas que superan en mucho los beneficios que se le transfirieron al celebrar el contrato. Es claro, pues, que los que diseñan estos productos se aprovechan de los sesgos cognitivos de los humanos, singularmente, el descuento hiperbólico y se dirigen a los que tienen esos sesgos más marcados: los “superoptimistas” o a los que “disfrutan” de mayor discrecionalidad en el manejo del dinero de otros y cuyos contratos con sus principales no consiguen reducir los costes de agencia correspondientes (gestores de private equity o de fondos de inversión que adquieren estos productos porque los beneficios inmediatos son los determinantes de su remuneración).

En el caso de las innovaciones financieras tóxicas, el mercado competitivo no expulsa a los que ocultan el verdadero coste del producto. Al contrario, dado que el producto es fácilmente replicable (son créditos al fin y al cabo y, por lo tanto, puras cláusulas contractuales) su extensión en el mercado se produce inmediatamente porque todos los competidores tienen incentivos para imitar al pionero rápidamente, antes de que las pérdidas se revelen y los compradores puedan rechazarlos. Basta con que haya un número limitado de compradores superoptimistas que desprecien el riesgo para que el producto se extienda ante la consideración de que es una “oportunidad” que desaparecerá una vez que los mercados precien adecuadamente el producto.

Y lo que es peor, los competidores del innovador tóxico no tienen forma de revelar a los consumidores los verdaderos costes del producto, porque, si ofrecen el mismo producto sin el componente tóxico (el riesgo de pérdidas a la terminación del contrato), el precio “aparente” de su producto es mayor y, por tanto, los costes de informar a los consumidores también lo es, lo que conduce a los competidores a imitar al innovador.

Pongamos un ejemplo. Un banco ofrece a los consumidores un producto financiero denominado hipoteca inversa y consistente en un préstamo con garantía hipotecaria (un inmueble del cliente libre de cargas porque su precio ha sido completamente pagado) estructurado como sigue: el consumidor recibe el 25 % de la cantidad prestada en el momento de la celebración del contrato. El 75 % restante es invertido por el banco en productos financieros de terceros (bonos, acciones o derivados). Durante la vida del préstamo, el consumidor no paga ni intereses ni capital (Pik). Al vencimiento del préstamo, el consumidor ha de devolver el capital y los intereses. En términos efectivos, el consumidor no tendrá que devolver nada si los productos financieros adquiridos por el banco con el 75 % que no entregó al consumidor han ofrecido una rentabilidad suficiente como para cubrir el 25 % del capital que se entregó a la celebración del contrato y los intereses. En otro caso, el consumidor ha de pagar la diferencia entre la suma del capital y los intereses y el valor de la inversión realizada por el banco con el 75 % que retuvo. El producto financiero proporciona al consumidor una ventaja fiscal en relación con el impuesto de sucesiones.

¿Por qué este producto constituye una innovación tóxica? Porque transfiere el riesgo al que está en peor situación para valorarlo y diversificarlo. De manera que reduce el bienestar social.

En efecto, cuando alguien pide un préstamo con garantía hipotecaria, el bienestar social aumenta porque – si se destina a la compra de una vivienda – el comprador disfruta desde el primer día de la vivienda y el precio que paga – los intereses del préstamo – es inferior a la utilidad que extrae de poder utilizar la vivienda determinado por el coste de oportunidad de alquilar una vivienda. El consumidor, al determinar la cantidad que solicita a préstamo, realiza un cálculo del riesgo de no poder devolver el crédito porque sus ingresos futuros disminuyan. Es obvio que el consumidor puede calcular estos riesgos mejor que el banco ya que tiene los incentivos y la información más completa al respecto. Tiene incentivos para trabajar y obtener ingresos y tiene información sobre su capital humano y su capacidad para generar tales ingresos. El préstamo hipotecario permite al consumidor adelantar el consumo – como cualquier préstamo – y hacerlo respecto de una decisión de consumo que, en general, es racional porque se trata de un “consumo” – la adquisición de una vivienda que satisface una necesidad vital generalmente sentida y que contribuye a una “vida buena”. No tengo que explicar que el crédito hipotecario se vuelve ponzoñoso para el bienestar social en medio de una burbuja de los precios de la vivienda.

En el caso de la hipoteca inversa, sin embargo, la decisión de inversión del préstamo (el 75 %) no la adopta el consumidor, sino el banco que, fija, igualmente, el nivel de riesgo de la misma sin asumir, por el contrario, las consecuencias. Las consecuencias las soportará el consumidor. Para hacer más atractivo su producto, el banco tiene incentivos para maximizar el riesgo de la inversión ya que, a más riesgo, más rentabilidad, un mayor nivel de riesgo le permitirá aumentar la cantidad (el 25 %) que ofrece entregar inmediatamente al consumidor.

Y, además, el banco tiene incentivos para ocultar al consumidor el nivel de riesgo asumido en las inversiones del 75 %, ya que ese alto nivel de riesgo es una “mala cualidad” del producto y ya sabemos – desde Rubin al menos – que los productores nunca publicitan los rasgos de sus productos “negativos”. Así como Lotería Nacional no publicita la ínfima probabilidad de ganar un premio y los productores de huevos no hacen referencia al colesterol que contienen éstos, tampoco los que venden productos de inversión hacen referencia a que los activos adquiridos para su cliente son de un elevadísimo riesgo.

Para empeorar las cosas, el que recibe un préstamo con garantía hipotecaria sabe que, si no paga puntualmente las cuotas, perderá la casa y demás bienes (art. 1911 CC) que pasarán a manos del banco, de manera que tiene los incentivos adecuados para tomar decisiones económicas personales correctas. Por ejemplo, no ir de vacaciones al extranjero durante esos años o trabajar más horas o amortizar anticipadamente una parte del préstamo con ingresos inesperados para reducir el capital y los intereses futuros

Así pues, el producto financiero es una innovación tóxica porque provoca una asignación ineficiente de los riesgos sin mejorar sustancialmente la asignación del capital. Dado que la vivienda que sirve de garantía hipotecaria está libre de cargas, hay que suponer que el 25 % que se entrega al consumidor no se destina a pagar el precio de la vivienda, de manera que no podemos estar ni medianamente seguros de que “valga más” en manos del consumidor.

Y la competencia en el mercado no resuelve el problema. Los competidores del banco pionero no tienen incentivos para revelar el carácter tóxico del producto ni para ofrecer un producto similar pero sin sus peores rasgos – el alto grado de riesgo de la inversión del 75 % – porque si lo hicieran, su producto sería menos atractivo en su “precio inicial”, es decir, no podrían ofrecer un 25 %.

Si añadimos el atractivo fiscal (los herederos del prestatario heredan un inmueble con cargas y, por tanto, de menor valor) se comprende inmediatamente que estos productos deben prohibirse.

“Desde una consideración de sus efectos sobre el bienestar social, todos estos gastos son, naturalmente, un puro desperdicio. Y lo que es peor, las innovaciones tóxicas pueden permitir la extensión de estos engaños rentables en todo el sector en detrimento e los consumidores y, como son imprescindibles los costes adicionales elevados para inducir a los consumidores a comprar un producto tóxico, pueden facilitar la aparición de todo un sector en la Economía dedicado a la producción de bienes que despilfarran la riqueza… En el equilibrio inicial, el sector no realiza prácticas engañosas y una empresa inventa y empieza a ofrecer un producto con características ocultas. Como ni los consumidores ni los competidores conocen estas características ocultas (una cara protección frente a los descubiertos bancarios por ejemplo), la empresa innovadora empieza a ofrecer el producto. En este punto, los competidores deben decidir si desvelan los rasgos ocultos del producto o imitan al innovador. Nuestra teoría sugiere que la preferencia de los competidores es la de imitar el producto engañoso”

Heidhues, Paul, Botond Kőszegi, and Takeshi Murooka. 2016. "Exploitative Innovation." American Economic Journal: Microeconomics, 8(1): 1-23.

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho. Florence & the Machine Shake it Out




Lecciones: Enriquecimiento injusto



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El socio casado ejercita sus derechos

Por Luis Fernández del Pozo Legitimación para el ejercicio de los derechos de socio en caso de acciones o participaciones gananciales. La nueva doctrina de la DGRN Introducción: la doctrina tradicional de la DGRN El artículo 126 LSC disciplina la “copropiedad de...leer más
“La Universidad cose para afuera de casa”Ene 24, 2016 | CompetenciaDerecho AdministrativoJulia OrtegaPor Julia Ortega ¿Puede infringir la actividad profesional desarrollada por profesores universitarios las normas de defensa de la competencia? La realización de una actividad profesional remunerada de carácter científico, técnico o cultural por parte de los profesores...leer más

Consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado abusivaEne 22, 2016 | Derecho CivilJesús AlfaroFuente de la fotografía Por Jesús Alfaro Águila-Real Es la Sentencia de 23 de diciembre de 2015 Sobre las cláusulas-suelo La Sentencia resume la doctrina precedente del Tribunal Supremo sobre las cláusulas-suelo y remacha que también en el ámbito del control...leer más
Incumplimiento de la prohibición de competencia y competencia deslealEne 22, 2016 | Aurea SuñolDerecho MercantilPor Aurea Suñol Los hechos Controlsa es licenciataria en exclusiva de la patente titularidad de Cecilio y relativa a un cerramiento perfeccionado. Los cerramientos los fabrica Amiserru S.L. Controlsa fue una sociedad constituida en el año 2006 conjuntamente por...leer más

martes, 26 de enero de 2016

Moral social

Pensando sobre responsabilidad social corporativa y sobre los deberes de los que controlan las compañías, se me ocurrió que los costes de transacción en las relaciones entre la compañía y los stakeholders (los que participan en la producción de la empresa y no son los accionistas sino trabajadores, proveedores, clientes o la Sociedad en su conjunto) permiten que los que controlan “incumplan” sus contratos con estos stakeholders. Por ejemplo, paguen salarios inferiores a los que merecen los trabajadores dada su aportación marginal al producto de la empresa o paguen a los proveedores menos de lo que éstos merecen por sus productos etc.

En otros términos, todos los contratos entre todos los factores de la producción son incompletos y hay “hueco” para la explotación recíproca entre las partes de esos contratos. La ley debería rellenar esos huecos dictando reglas y poniendo al servicio de los particulares la coacción estatal para garantizar el cumplimiento de esos contratos.

En un mercado perfectamente competitivo, los contratos serían perfectamente completos y autoejecutables. No necesitaríamos de la Ley ni de la coacción estatal. En un mundo en el que los mercados de los factores de la producción no funcionan ni siquiera tan eficientemente como los mercados donde se intercambian los productos de consumo, necesitamos de la Ley y de la coacción estatal.

Pero no son bastante. Porque la ley no es perfecta, su enforcement tampoco. De manera que si queremos obtener el máximo posible de las ganancias de la cooperación entre los individuos, necesitamos imponer comportamientos morales. Pues bien, dice Turchin que

Por muy bien que estén diseñadas las reglas jurídicas y por bueno que sea el sistema de sanciones para obligar a la gente a cumplirlas, si todo el mundo es racional en sentido estricto, es decir, trata de maximizar sus beneficios personales, el sistema no funcionará. Los sinvergüenzas sobornarán a los policías para que miren para otro lado y los jueces decidirán a favor del que les pague más.

Las instituciones buenas sólo funcionan cuando están reforzadas por los valores y las preferencias adecuadas. Se consiguen altos niveles de cooperación social y que se produzcan en volumen elevado bienes públicos sólo cuando hay suficientes miembros de esa sociedad que tienen valores prosociales, además de valorar sus propios intereses. En otras palabras, cuando tienen internalizadas las virtudes de la honradez y el tratamiento justo a los demás y cuando prefieren los resultados que benefician a todos, de forma que desean que se produzcan los bienes colectivos aún a costa de algún sacrificio propio.

Así es como funcionan nuestras enormes Sociedades. Una mayoría de sus miembros tienen valores y preferencias prosociales (además de defender sus propios intereses, naturalmente) y esta es la razón por la que somos capaces de cooperar a grandísimas escalas. Hay gente que es absolutamente egoista, pero son una minoría. Lo que hacen las buenas instituciones es reducir los costes de los comportamientos prosociales, en particular, de los que practican el castigo altruista o moral. Pero no eliminan la necesidad de que la gente tenga valores prosociales… No hay Sociedades que funcionen bien si sus miembros, o una mayoría de ellos son individuos que persiguen exclusivamente su propio interés.

lunes, 25 de enero de 2016

Quino, el filósofo

barca

¿Qué debería hacer el hombrecillo que ahora es el único que rema?

Y este otro que refleja cómo deberían reaccionar los que están en la parte alta de la barca

barca2

Uber y el Derecho del Trabajo

Adrián Todolí ha publicado un útil trabajo en SSRN sobre la incardinación de las relaciones entre Uber y sus conductores en el Derecho del Trabajo. Su paper recoge la literatura norteamericana sobre el particular y trata de adaptar esta peculiar relación a las categorías de nuestro Derecho.

Tras describir la relación entre Uber y sus conductores (aunque no hemos visto citado este trabajo empírico que ilumina algunos aspectos de la misma), el autor examina las doctrinas elaboradas por los juristas para distinguir la relación laboral de relaciones sometidas al Derecho privado general. Con acierto, descarta que sirva, para tal fin, atender a la “condición social” del trabajador,

“su subordinación económica y social y la "trasposición jurídica" de esta condición en un sistema de reglas de tutela del contratante débil. De esta forma, se defiende que el contrato de trabajo debe aplicarse a todo prestador de servicios sometido a una desigualdad en el poder negociador con independencia de la forma en la que se ejecute la prestación –sujeta a dependencia o independencia”.

En efecto, amén de no corresponderse con la definición legal de relación laboral, esta doctrina peca de borrosa e inútil y sorprende que sea resucitada en el ámbito de las relaciones laborales cuando ha sido abandonada hace tiempo en el ámbito del Derecho Privado general. Contratante débil es cualquiera que se enfrenta a otro contratante con poder de mercado. Y, si abandonamos cualquier rigor, cualquier consumidor es un contratante débil cuando se enfrenta a una gran empresa. La tentación de utilizar categorías tan poco definidas debe resistirse. En efecto, los consumidores no son contratantes débiles cuando la empresa con la que contratan está sometida a una intensa competencia; el consumidor está más protegido frente a una gran empresa – que tiene una reputación que perder – que frente a un pequeño comerciante que no tiene forma de garantizar la calidad de sus productos etc.

Con más acierto, el autor explora el criterio de la dependencia y concluye que su aplicación a las empresas tipo Uber

“deja pocas dudas de que la plataforma es la que dicta las normas organizativas de obligado cumplimiento que considera necesarias, mientras que el trabajador solo puede aceptarlas o no trabajar. No nos encontramos ante el paradigma de la "coordinación de actividades" entre empresarios, sino ante una serie de normas impuestas por la empresa propietaria de la plataforma virtual que el trabajador que quiera sumarse ha de cumplir”

También nos parece interesante, para argumentar el carácter dependiente, examinar si el conductor tiene o no “oportunidades de desarrollo empresarial” o si se limita a aportar “puro trabajo o mano de obra”. Esta aportación de algo más que fuerza de trabajo es lo que distinguiría al trabajador autónomo del dependiente. No hay know how en la aportación del conductor. Este pertenece a Uber, lo que, unido a las “recomendaciones” o instrucciones, conducen a concluir que

“la única ventaja comparativa con los trabajadores tradicionales es la menor protección social y, derivado de ello, los menores costes a los que puede la empresa ofrecer el servicio: no parece que esta sea el objetivo principal de la existencia de la figura del autónomo. Por el contrario, un autónomo para considerarlo empresario debe prestar servicios en una actividad donde pueda existir un desarrollo profesional, obteniendo sus propios clientes, a través de una buena prestación del servicio, que le permitan desarrollarse como empresa. No sería muy coherente calificar como empresario independiente a aquél que solamente ofrece su trabajo y no tiene posibilidades –ni siquiera potenciales– de obtener los beneficios inherentes a un emprendedor.

Tampoco hablaría a favor de calificar como autónomo al conductor la fungibilidad de los medios de capital aportados. Si los medios de producción son tecnológicos – el software – y son propiedad y gestionados por Uber, la integración del conductor en la empresa de Uber se refuerza.

El autor concluye examinando qué regulación sería deseable. Y aterriza en la relación laboral especial. Los abogados gozan de una libertad relativa de organización de su trabajo (en horario y directrices consecuencia del tipo de trabajo que realizan) y, desde hace algunos años, se consideran trabajadores por cuenta ajena aunque sometidos a una regulación especial. Como hemos desarrollado en otro lugar, algunos de los problemas que el autor expone para incorporar a los conductores de Uber al contrato de trabajo (negociación colectiva, aportación por el trabajador de los medios de trabajo, libertad de horarios, exclusividad, seguro de responsabilidad civil, salario mínimo…) pueden resolverse adecuadamente si los conductores se organizan en forma de cooperativa. La titularidad de la empresa es también una de las herramientas utilizables. Uber SA podría celebrar un contrato de gestión y de prestación de servicios con la cooperativa de conductores. De esta forma, se equilibraría la relación contractual (ambas partes estarían en monopolio bilateral) y se podría articular una negociación entre dos partes definidas.

El autor descarta, con buen criterio, la figura del “autónomo dependiente” que, a su juicio, ha sido un relativo fracaso en España:

A este respecto, el legislador optó por mantener(lo)… fuera del ordenamiento laboral otorgándole, en tal caso, escasas protecciones –en comparación a un trabajador común– frente a posibles abusos cometidos por el principal. Sumado a ello, se debe tener en cuenta que siete años después de la aprobación de la normativa… del millón y medio de trabajadores autónomos sin trabajadores a su cargo –potenciales sujetos a proteger– menos de diez mil se han inscrito como (autónomos dependientes); datos que viene a suponer el fracaso de dicha normativa

Todolí-Signes, Adrian, El impacto de la 'Uber Economy' en las relaciones laborales: los efectos de las plataformas virtuales en el contrato de trabajo, 2015

sábado, 23 de enero de 2016

La garantía



En otra ocasión nos hemos referido a El Mercader de Venecia como una obra muy “jurídica” que se presta a discutir importantes problemas del Derecho Privado. En nuestra interpretación, los jueces – siguiendo el dictamen del doctor boloñés – tutelan el derecho de Shylock a ejecutar su garantía – una libra de la carne de Antonio – pero le advierten de que cualquier exceso en el acto de apoderarse de ella significará su ruina y su muerte. Como es imposible apoderarse de una libra de carne de un cuerpo humano vivo sin derramar sangre, Shylock ve, en la práctica, frustrada su petición y no puede ejecutar la garantía.

Una interpretación moderna de la decisión judicial pasaría por decir que esa garantía es nula – contraria al orden público – porque, del mismo modo que nadie puede convertirse en un esclavo, ni siquiera voluntariamente, tampoco nadie puede dar en garantía una parte de su cuerpo. El cuerpo es una cosa extracommercium y no puede venderse o comprarse ni darse en garantía.

Cuando el Derecho evoluciona mediante precedentes, como sucede con el common law, razonamientos formales permiten tomar las decisiones que se consideran deseables sin separarse de los precedentes.

John Geanakoplos, en su trabajo sobre el ciclo del endeudamiento, dedica un par de páginas a la centralidad de las garantías para entenderlo, sobre todo, cuando, en la práctica, el bien mueble o inmueble que sirve como garantía (prenda o hipoteca) es lo único de lo que puede apoderarse el acreedor insatisfecho porque la ley otorga responsabilidad limitada al deudor (como ocurre en el Derecho de muchos Estados norteamericanos) o porque la responsabilidad ilimitada del deudor (art. 1911 CC) no tiene mucho valor ya que éste puede acudir a un procedimiento de insolvencia y liberarse de las deudas que hubiera contraído con anterioridad. Esta concepción de las garantías es interesante porque no es semejante a la que tenemos los juristas. Parecería que Geanakoplos concibe un préstamo como un acuerdo por el que el prestatario puede optar entre devolver el capital y los intereses o entregar la garantía al prestamista. Y, en efecto, con responsabilidad limitada del prestatario legal o contractualmente pactada, el prestatario tiene esa opción, de manera que puede decidir, después de haber celebrado el contrato, y a la vista de la evolución del valor de la garantía, si le conviene más entregar la garantía al prestamista. De ahí la importancia de la responsabilidad ilimitada del deudor con todos sus bienes presentes y futuros para que el riesgo de la pérdida de valor de la garantía quede en la cabeza del prestatario.

Frente a una crisis de sobreendeudamiento como la que se desató en 2007, dice Geanakoplos, hay que revertir sus tres causas: reducir la incertidumbre de los que prestan dinero, lo que – si lo único que importa es la garantía – significa poner un límite a la caída de los precios de esas garantías (de las casas) para lo cual hay que reducir las deudas, es decir, aplicar quitas a los principales debidos por los compradores de vivienda. La segunda – continúa – es reducir el grado de sobreendeudamiento lo que puede lograrse, paradójicamente, haciendo que el banco central sustituya a los acreedores asustados y llenos de incertidumbre prestando dinero y exigiendo menos garantías que las que exigen los acreedores privados. Y, en fin, hay que “restaurar la capacidad de compra de los optimistas que se endeudaron y ahora están quebrados”.
“Mi teoría no es, por supuesto, completamente original. Hace cuatrocientos años, en El Mercader de Venecia, Shakespeare explicó que para conseguir un préstamos, hay que negociar tanto la cuantía del interés como la cuantía de las garantías. Y resulta evidente cuál de los dos consideraba Shakespeare más importante ¿Alguien se acuerda del tipo de interés que Shylock cargó a Antonio? Era 0. Pero todo el mundo recuerda la libra de carne que Shylock y antonio acordaron como garantía. El resultado final es, sin embargo, que el regulador (el tribunal) decide que la garantía que Shylock y Antonio acordaron libremente era socialmente subóptima y la sustituye por otra diferente: una libra de carne pero ni una gota de sangre”
¿Qué análisis es preferible? Probablemente los dos son útiles y reflejan bien la distinta forma de razonar de juristas y economistas. Porque, para un jurista, lo relevante es la inejecutabilidad de la garantía. Para el economista, su eficiencia.

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