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miércoles, 15 de febrero de 2017

Los deberes del trustee y los deberes de los administradores sociales

ocre

Dibujo: OCRE @lecheconhiel

Nos cuenta Lionel Smith en este trabajo que el cumplimiento de las obligaciones del trustee (al que se ha confiado un patrimonio para que lo gestione en interés del beneficiario) puede exigirse específicamente, es decir, si el que ha constituido el trust dice que el trustee solo puede entregar los bienes a los hijos matrimoniales y los entrega a hijos extramatrimoniales porque confió en un certificado de matrimonio que estaba falsificado y adelantaba la fecha de la boda al nacimiento de los hijos, el trustee está obligado a devolver los fondos entregados erróneamente. Es una obligación absoluta, no de medios y el “remedio” es el cumplimiento específico, no la indemnización de daños.

Esta es una regla extraordinaria para el common law que, como es sabido, para el incumplimiento contractual prevé como remedio general la indemnización de daños y no el cumplimiento específico, el cual es, sin embargo, el remedio general en el Derecho civil o continental. Y, recordemos que el trust no es un fenómeno real sino obligacional.

¿Por qué? Porque, como titular de los bienes, el trustee responde personalmente de dar el destino a los bienes fijado en la constitución del trust. Obsérvese, nos cuenta Lionel Smith que decir – en el caso Evans v. Hickson que hemos contado más arriba – que cumplimiento específico y responsabilidad personal del trustee son equivalentes si la obligación es de entregar dinero o una cosa fungible. Pero decir que el trustee está obligado a cumplir y no solo a indemnizar (como, sin embargo, ocurre con el socio colectivo en relación con las deudas de la sociedad colectiva) quiere decir que el riesgo es para el trustee. Smith pone el siguiente ejemplo: el constituyente había ordenado que los bienes se invirtieran sólo en deuda pública. El trustee invierte en acciones. Las acciones pierden la mitad de su valor porque cae todo el mercado. El trustee no está obligado a indemnizar la pérdida. Está obligado a reponer en el fondo del trust la cantidad invertida (cumplimiento específico y cumplimiento por equivalente que en nuestro Derecho se considera indemnización aunque “medida por el valor de la obligación original a la vista de la distribución de la propiedad del trust”.

Es decir, el trust tiene una suerte de acción restitutoria porque es equivalente a que hubiera comprado las acciones con su propio dinero y ha de dejar al fondo como si ese acto de disposición no se hubiera producido. La lógica del cumplimiento específico en estos casos se entiende – incluso en el common law – si decimos que, en realidad, el trustee se ha entrometido en un patrimonio ajeno, de forma que el titular – o el beneficiario – de ese patrimonio tiene las acciones que protegen la propiedad o los derechos de exclusiva, incluida, en su caso, el enriquecimiento injusto. Porque la conducta infractora consiste, precisamente, en la enajenación de bienes que forman parte del trust.

También nos recuerda la importancia de la separación contable como mecanismos para asegurar la protección de los intereses del beneficiario.

El deber del trustee de actuar diligentemente (con la diligencia de un profesional) se corresponde con el carácter de mandatario profesional que tiene el trustee, cuando lo tiene, naturalmente. Y, como deber “contractual”, el trustee puede ser eximido.

En cuanto al deber de lealtad, su infracción es equivalente a la infracción de las obligaciones a las que nos referíamos más arriba. Recuérdese que la prohibición primaria que resulta de un deber de lealtad es “no profit”, porque todos los rendimientos que produzca el trust “son” del beneficiario de manera que el trustee debe restituir cualquier beneficio que haya obtenido en su condición de tal, fuera de su retribución, incluidas, naturalmente, las ganancias. No es excusa para retener tal beneficio que haya sido obtenido lícitamente. Lo único relevante es si ese beneficio corresponde – primariamente – al trust.

El deber de lealtad se formula, como siempre, como la obligación de no anteponer ningún otro interés al interés del beneficiario del trust.

Tiene interés la forma en que Smith ejemplifica los dos tipos de conflictos de interés (que Paz-Ares entre nosotros ha denominado transaccionales por oposición a “posicionales” y – estos últimos – que no deben preocuparnos). Los conflictos transaccionales pueden ser por cuenta propia o por cuenta ajena

“El más común es un conflicto entre el propio interés y el deber, donde el interés propio del fiduciario se opone a su deber de actuar en el mejor interés de los beneficiarios del trust. Por ejemplo, el trustee ha de vender una propiedad que pertenece al fondo patrimonial del trust. Estará en un conflicto entre su interés y su deber si vende el inmueble a sí mismo o a una sociedad de la que sea socio o a un tercero con el que tenga una relación significativa, por ejemplo, un miembro de su familia. Menos frecuente es un conflicto de deberes o entre un deber y otro deber. Por ejemplo, el trustee propone vender esa propiedad a otro trust en el que él también es co-trustee. En este caso, los intereses personales del fiduciario no entran en juego, pero la Ley es igualmente restrictiva ya que el conflicto de deberes compromete la capacidad del fiduciario para actuar en el mejor interés del beneficiario. Su juicio puede verse comprometido tanto por un deber hacia otro beneficiario como por su propio interés”.

Esta taxonomía de los conflictos de interés transaccionales es la que explica, por ejemplo, por qué está en conflicto de interés el administrador dominical  en las transacciones entre el accionista que le ha designado administrador y la sociedad. Tiene un conflicto “por cuenta ajena” – en la expresión de Paz-Ares – si se quiere. O tiene un conflicto de deberes, entre su deber de lealtad hacia la sociedad de la que es administrador y su deber de lealtad hacia el accionista que le ha designado administrador.

También tiene interés recordar el deber de independencia de juicio: el que está sometido a deberes fiduciarios no puede comprometerse a ejercer su juicio de una determinada forma, no puede obligarse con terceros a votar de una determinada manera o a ejercer su juicio en un determinado sentido. (“fetter his discretion”).

Todo lo cual se encuentra ahora recogido en nuestro Derecho para los administradores de sociedades (pero es aplicable, por ejemplo, a los miembros de la junta directiva de una asociación, a los patronos de una fundación o a los consejeros de una caja de ahorros) en los arts. 227 ss LSC.

Smith, Lionel, The Duties of Trustees in Comparative Perspective (May 25, 2015). (2016), 24 European Review of Private Law 1031-1052

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