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viernes, 17 de febrero de 2017

Nombrar consejeros no te convierte en administrador de hecho ni en persona especialmente relacionada con el deudor

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Foto: Jordi Valls

Por Mercedes Agreda

Es la  Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de diciembre de 2016

La administración concursal califica como subordinados una serie de créditos de un acreedor (Unicaja), al que consideró persona especialmente relacionada por haber formado parte del consejo de administración de la concursada dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso. Unicaja era titular de un 4,5% del capital social de la concursada y podía nombrar un representante en el consejo de administración (en virtud de un pacto de accionistas).

Unicaja fue miembro del consejo de administración entre marzo de 2004 y septiembre de 2005. Desde septiembre de 2005 hasta la fecha en que la concursada entró en concurso (2013), el puesto que le correspondía en el consejo fue ocupado por varios empleados suyos, como personas físicas.

El Juzgado de lo Mercantil confirma la decisión de la administración concursal y Unicaja recurre en base a los siguientes puntos: (i) la existencia de un consejo de administración operativo excluye la posibilidad de un administrador de hecho; (ii) no resulta admisible la identificación jurídica que en la sentencia [del Juzgado de lo Mercantil] se establece entre los consejeros designados sucesivamente a propuesta de Unicaja y esta última por razón del vínculo laboral existente entre ellos. La doctrina del levantamiento del velo no resulta aplicable al faltar el elemento del fraude en la creación de la estructura societaria como nota identificadora de esta construcción; (iii) el hecho de que uno de los miembros del consejo de administración de la concursada sea designado a propuesta de Unicaja no convierte a Unicaja en administradora de hecho, ni es un indicador objetivo de que lo sea; (iv) Unicaja carece de capacidad para intervenir indirectamente en la gestión de la concursada mediante el ejercicio de una influencia decisiva sobre su órgano de administración; (v) no se han aportado por la administración concursal hechos concretos de injerencia y control efectivo de la sociedad (carga de la prueba).

La Audiencia coincide con Unicaja y reitera su doctrina (y del TS en su sentencia de 22 de julio de 2015, sobre el administrador de hecho):

la facultad de proponer a quien haya de cubrir los puestos del órgano de administración no convierte automáticamente a quien la tiene legítimamente reconocida en administrador de hecho. Únicamente cabría alcanzar dicha conclusión cuando hubiese constancia bastante de que el designado se hubiese conducido en el desempeño del cargo siguiendo las instrucciones del proponente”.

Y además,

para que Unicaja pudiese ser considerada administradora de hecho habría de concurrir otra circunstancia que, ciertamente falta. En efecto, la idea de desplazamiento, sustitución o suplantación del órgano de administración en las labores de gestión de la sociedad se presenta como corolario de la nota de autonomía inherente al concepto de administrador de hecho”.

La Audiencia examina también el posible fraude de ley (nombramiento de empleados como administradores en sustitución de la propia Unicaja). Y concluye que en este caso, y a la luz de las pruebas aportadas, Unicaja no podía ser considerado administrador de hecho ni tampoco la existencia de fraude de ley (entre otros, por la distancia entre el momento en que Unicaja dejó de desempeñar el cargo de administrador y la fecha en que la concursada fue declarada en concurso).

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