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martes, 14 de febrero de 2017

¿Qué es un servicio de inversión en MiFiD I? No el asesoramiento para celebrar un contrato de gestión de carteras

Schlossvaduz

Castillo de Vaduz (Liechtenstein), Wikipedia

Son las Conclusiones del Abogado General de 8 de febrero de 2017

Los Estados son los destinatarios primarios de la obligación de proteger a los inversores. La protección de los inversores no es una norma jurídica que pueda aplicarse con un silogismo. Las Directivas pueden estar pobladas de lagunas de protección que corresponde al Derecho nacional rellenar. La finalidad de protección no justifica extender, por vía judicial, el ámbito de aplicación y el contenido del Derecho europeo para cubrir las lagunas de protección del Derecho nacional.

El caso es sangrante. Una señora Pflanz recomendó a un Sr. Khorassani que encargara la gestión de su dinero (27.000 euros) a dos sociedades de Liechtenstein y le presentó para la firma los correspondientes contratos de gestión de carteras de inversión. Con el resultado de que, de los 27.000 € que el Sr. Khorassani entregó, recibió tras liquidar el contrato poco más de 6.000. El resto se lo quedaron las sociedades gestoras en conceptos de comisiones y gastos. Cuando el Sr. Khorassani demanda en Alemania a las sociedades de Liechtenstein y a la Sra Pflanz, pierde respecto de las primeras por falta de competencia judicial y, cuando se limita a dirigirse contra la Sra. Pflanz se encuentra con que el contrato de “servicio de inversión” lo celebró el Sr. Khorassani con las sociedades de Liechtenstein, siendo la Sra Pflanz una mera mediadora (no se dice nada acerca de si la Sra. Pflanz era una agente de las sociedades de Liechtenstein). El Tribunal Supremo de Alemania (BGH) pregunta al TJUE si

«¿La recepción y transmisión de una orden referida a una gestión de carteras (artículo 4, apartado 1, punto 9, de la Directiva 2004/39) constituye un servicio de inversión en el sentido del artículo 4, apartado 1, punto 2, primera frase, en relación con el anexo I, sección A, punto 1, de la Directiva 2004/39?»

No. Lo que hizo la Sra. Pflanz fue asesorar y asesorar, no en relación con la adquisición o enajenación de un producto financiero concreto (órdenes), sino en relación con la celebración de un contrato de gestión de cartera de inversión.

Porque el elemento clave para determinar qué es un servicio de inversión es la palabra «órdenes»,

La norma habla de servicios financieros consistentes en la «recepción y transmisión de órdenes» y estas… se han de referir a operaciones sobre instrumentos financieros particulares o específicos

Una orden es una orden para comprar o vender algo. Y recibir o transmitir una orden exige, igualmente, que se reciba o se transmita el encargo de realizar una operación sobre un instrumento financiero específico. No puede calificarse como una orden la de “invierte esta cantidad”

se «ordena» una adquisición, una enajenación u otra operación análoga. La incitación para orientar una inversión hacia determinados tipos de activos financieros, en general, sería más bien una recomendación o un consejo, pero no una «orden» susceptible de «recepción y transmisión».

En la Directiva MiFID I, las órdenes no se pueden asimilar a los encargos genéricos, ni incluir entre aquellas la actividad dirigida a suscribir un contrato de gestión de cartera, que no conlleva ninguna orden ejecutable respecto de ningún instrumento financiero específico.

Y el argumento a contrario, no convence al Abogado General. Reproducimos el texto de las Conclusiones porque el argumento a contrario es un arma argumentativa de destrucción masiva y de muy peligrosa utilización como hemos dicho ya en alguna ocasión.

Para defender la interpretación extensiva … invocan la dispar regulación de los servicios de asesoramiento en materia de inversiones, por un lado, y de recepción y transmisión de órdenes de clientes sobre instrumentos financieros, por otro.

El primero – para estar incluido en la MiFID – requiere que se refiera a instrumentos financieros concretos. Las segundas, no. De modo que si lo que la Sra. Pflanz hizo fue recibir o transmitir una orden del Sr. Khorassani, no haría falta que dicha recepción o transmisión fuera referida a un instrumento financiero concreto y quedaría incluida en la Directiva la recepción o transmisión de una “orden” de celebrar un contrato de gestión de carteras de inversión.

Dice el Abogado General que ese argumento es especioso porque omite que en el concepto de órdenes se incluye ya la referencia a la venta o compra – u operación semejante – de un producto financiero concreto. No podemos prescindir del requisito de que se trate de órdenes fijándonos solo en que la Directiva ha incluido transmisión o recepción en su ámbito de aplicación.

Las alusiones de… la Directiva 2006/73 a instrumentos financieros concretos, cuando se trata de asesoramiento en materia de inversión, se explican para descartar que este último comprenda los consejos de carácter general sobre un tipo de instrumento financiero. El designio de no someter (en esta fase de la regulación) el asesoramiento genérico a las exigencias de la Directiva MiFID I explica que se introdujera, de modo expreso, la alusión a los «instrumentos financieros concretos», para definir los contornos, positivos y negativos, de esa noción.

No era imprescindible, sin embargo, esta misma especificación para los servicios financieros de recepción y transmisión de órdenes, porque ya estaban (y están) de suyo ligados a las «órdenes» de actuación que, por definición, incorporan un mandato sobre instrumentos financieros específicos. Reiterar esta nota en la Directiva 2006/73, respecto a aquellos servicios, habría sido redundante.

todos los servicios y actividades de inversión previstos en el anexo I, sección A, de la Directiva 2004/39 se refieren a operaciones sobre instrumentos financieros específicos. El asesoramiento en materia de inversiones era el único que podía generar dudas y, para disiparlas, la Directiva de aplicación (Directiva 2006/73) añadió, de manera expresa, que el asesoramiento solo entraría en su ámbito de aplicación cuando se tratase de «instrumentos financieros concretos».

En suma, cuando una persona interviene como mediador entre el cliente y la sociedad de inversión, sugiriendo al primero que encomiende a la segunda la gestión de sus activos, no actúa ni opera, en principio, con ningún instrumento financiero específico. Serán ulteriormente las sociedades gestoras de la cartera del cliente las que, con su acuerdo o bajo su mandato, precisarán en qué instrumentos financieros se concretará la inversión.

De manera que el Abogado General sugiere al TJUE que conteste negativamente a la cuestión prejudicial planteada por el BGH. A pesar de que nos ha “contado el caso” con tal expresividad que mueve, a cualquiera que conozca los hechos, a apiadarnos del Sr. Khorassani y a estimar su demanda contra la Sra. Pflanz. El Abogado General se justifica. El TJUE no está para impartir justicia ni para asegurar que nadie pierde su dinero a manos de otras personas poco escrupulosas (si tal es el caso, que no lo sabemos). Esto dice el AG aunque, naturalmente, en un lenguaje apropiado:

la aplicación de las normas de protección de los inversores no puede conducir a (extender)… los controles de la Directiva MiFID I a cualquier operador y a todo tipo de servicios financieros. 

Si se trata de aplicar el Derecho y no de hacer justicia del Cadí, que queramos proteger a los inversores – un principio que preside la MiFID – no permite, sin más, prescindir de las reglas concretas contenidas en la Directiva que determinan su ámbito de aplicación. Si a los Estados les parece que la Directiva contiene lagunas de protección, pueden dictar reglas que cubran esas lagunas

la protección del usuario del servicio financiero, en cuanto parte más «débil» de la ecuación, no legitima prescindir de las exigencias inherentes a la recta interpretación de las normas, máxime si estas últimas dejan abiertas otras modalidades de salvaguarda de los derechos e intereses del inversor, como aquí sucede.

En este sentido, para lograr el equilibrio patrimonial al que aspira el Sr. Khorassani cuando pretende que se le devuelva su inversión, no es indispensable «retorcer» la noción de «recepción y transmisión de órdenes de los clientes en relación con uno o más instrumentos financieros», de forma que incluya conductas anteriores (en este asunto, la de mediar para que se concluya un contrato de gestión de cartera) ajenas en sí a los términos en los que se concretará ulteriormente la efectiva administración del patrimonio.

Lo prudente de las afirmaciones del AG se comprenden si tenemos en cuenta que el fundamento jurídico de la pretensión del Sr. Khorassani era el parágrafo 823 BGB que es el equivalente a nuestro 1902 CC. A diferencia del Derecho español, sin embargo, el Derecho alemán no tiene una cláusula general de responsabilidad extracontractual, sino un sistema más complejo que requiere que el demandante alegue que el demandado ha infringido una norma dictada por el legislador para proteger al demandante y que dicha infracción le ha causado daños. Dice el 823.2 BGB

«La [...] obligación [de resarcir el daño causado] incumbirá a toda persona que infrinja una disposición dirigida a proteger a otra persona.»

De manera que el Sr. Khorassani tenía que alegar que la Sra. Pflanz había infringido una norma de la Ley del Sector Financiero (la Kreditwesengesetz) de la que se habrían derivado los daños sufridos por el Sr. Khorassani para que su demanda fuera estimada. Además, el Sr. Khorassani no pudo demandar en Alemania a las sociedades de Liechtenstein.

Por tanto, si nos parece que el Sr. Khorassani merecía mejor suerte en su demanda, el problema no está en el Derecho europeo, sino en el Derecho alemán y el TJUE hará bien en limitarse a interpretar las normas europeas y no a tratar de encontrar soluciones justas al pleito que dio lugar al planteamiento de la cuestión prejudicial.

Si el TJUE actúa en contra de la sugerencia del AG estaría faltando a su función institucional y al sometimiento debido a la Ley, en este caso, al legislador europeo que es el que determina el si, el cuándo y el cómo de la protección de los inversores. Que una actividad como la de la Sra. Pflanz no se considere prestación de un servicio de inversión es discutible en el plano de la política legislativa. Pero que el legislador de la MiFID I no quiso incluir su actividad entre las actividades reguladas, lo argumenta convincentemente el Abogado General.

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