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lunes, 6 de marzo de 2017

Campins sobre las cláusulas tag along

LUMBIER 2013 130

En el último número de la Revista de Sociedades ha publicado la Dra. Campins Vargas un cuidado trabajo sobre la cláusula de tag along en el que aborda algunas de las cuestiones que no habían sido tratadas suficientemente por la doctrina española.

La función de la cláusula (que permite al socio minoritario vender sus participaciones cuando lo haga el socio mayoritario, normalmente), la resume como sigue:

a los minoritarios la inclusión de esta cláusula les proporciona la satisfacción de un triple interés (i) permite su desvinculación de la sociedad en el caso de que entre un nuevo socio de control distinto al originario evitando con ello que queden prisioneros en una sociedad en la que el mayoritario ha dejado de ser el socio con quien establecieron una alianza; (ii) evita que se vean forzados a ejercer un derecho de adquisición preferente para impedir el cambio de control en los casos en que carezcan del deseo o de los recursos financieros necesarios y (iii) les garantiza un derecho de salida de la sociedad en las mismas condiciones y al mismo precio que el ofrecido al mayoritario (participando, en su caso, en la prima de control pagada al mayoritario por la venta del control de la sociedad, o, cuando menos, evitando el «descuento por minoría» que pudiera aplicarse a la venta individual de su paquete minoritario que coloca a quien lo adquiera en una posición alejada de la gestión y del control de la sociedad)

Analiza, a continuación, las distintas formas que se utilizan en la práctica societaria para articularlas (salida total, proporcional etc) y examina su calificación jurídica. Contractualmente, la tag-along es un put u opción de venta aparentemente a cargo del tercero que adquiere las acciones o participaciones del socio mayoritario, es decir, se trataría de una promesa de hecho ajeno. Campins concluye que una calificación más exacta es la siguiente:

Si atendemos a la posición jurídica del socio transmitente lo que se produce, más bien, es la promesa de un hecho propio : su compromiso de no vender a un tercero sin antes permitir que los minoritarios participen en la operación , de tal forma que el mayoritario solo podrá vender su participación si permite que los minoritarios ejerzan su derecho de acompañamiento en las mismas condiciones y al mismo precio que se le haya ofrecido a él; en otro caso, la operación de venta no podrá realizarse.

Desde esta perspectiva, la cláusula debe interpretarse más bien como un pacto de non cedendo en virtud del cual el socio transmitente se obliga a no vender si el tercero no compra a los demás socios.

Únicamente en aquellos supuestos en los que se pretenda rebajar el contenido obligatorio del socio transmitente redactándose como una cláusula de « best efforts », como una mera obligación de hacer los mejores esfuerzos para que el tercero se avenga a contratar (utilizando a tal efecto, expresiones como «se intentará», «se hará lo posible») podría, en su caso, reconducirse al esquema de la promesa de hecho ajeno en los términos indicados más arriba.

Analiza, después, entre otras cuestiones, las consecuencias de tal calificación y si el socio transmitente – que ha reconocido el derecho a “irse con él” a los otros socios ha de indemnizar a los socios beneficiarios o ha de adquirir él mismo las participaciones.

Aurora Campins Vargas, Articulación contractual y régimen jurídico de los pactos de acompañamiento (cláusulas de «tag along») Revista de Sociedades, Núm. 48 (Julio-Diciembre 2016)

 

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