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miércoles, 8 de marzo de 2017

El aumento de capital por compensación de créditos ¿una categoría sui generis entre el aumento mediante aportaciones dinerarias y no dinerarias?

alquezar, nacho catalinas

Alquezar, Huesca, foto de Nacho Catalinas publicada en descubrehuesca.com

Introducción

En esta entrada hemos explicado las generalidades del aumento de capital por compensación de créditos. En ella sostenemos que se trata de un aumento de capital dinerario y que sus especialidades se explican por la forma en la que se efectúa el desembolso o pago de las acciones: no mediante la entrega de dinero sino por compensación. A continuación, comentamos un trabajo de Enrique Gandía publicado recientemente en la Revista de Sociedades en el que sostiene que es un tipo de aumento de capital sui generis, esto es, ni dinerario ni no dinerario de manera que la aplicación de las reglas legales previstas para uno u otro ha de hacerse caso por caso.

Compensación de créditos vs aportación de un crédito en el aumento de capital

Cuando una sociedad de capital realiza un aumento de capital mediante compensación de créditos, se dice que el socio – acreedor de la sociedad – “aporta” un crédito. Y, por tanto, que, en la ejecución del aumento, se produce una “cesión de crédito”. El cedente es el socio, la sociedad es la deudora y la cesionaria, de forma que el crédito se extingue por confusión. Dice Gandía que

“esta forma de concebir la operación lleva aparejadas una serie de consecuencias insostenibles, entre las que destaca la necesidad de valorar el crédito aportado”

Y argumenta que si se trata de una cesión de un crédito del socio a la sociedad, por coherencia, debería valorarse por su “valor razonable o de mercado”, que es lo que haríamos si el deudor del crédito fuera un tercero y el socio aportase el crédito contra ese tercero en el aumento de capital “porque, de lo contrario, se estarían vulnerando las normas que garantizan la integridad del capital”. Lo que, obviamente, no ocurre en el caso de aumento de capital por compensación de créditos. En los aumentos regulados en el art. 301 LSC, el legislador deja claro que no procede una valoración del crédito contra la sociedad que sirve de contrapartida del aumento por su valor real, sino, simplemente, un certificado del auditor del que se desprenda que el crédito aportado existe y figura en la contabilidad social por la cuantía del aumento.

(En el caso de aportación de un crédito contra un tercero)… lo que recibe la sociedad es el importe del crédito que podría recuperar del deudor cedido o el precio que podría obtener vendiendo el crédito en el mercado. De ahí que sea imprescindible valorarlo tomando en consideración la solvencia del deudor, porque es evidente que cuanto menores sean las posibilidades de cobro, menor será el valor de la contraprestación que respalda el aumento. Sin embargo, en el aumento de capital por compensación de créditos, lo que se aporta no es el valor que el crédito puede alcanzar en el mercado , sino el importe del pasivo que se extingue.

Por tanto, son estructuralmente diferentes el aumento por compensación de créditos contra la sociedad y el aumento de capital mediante la aportación de un crédito que el suscriptor ostenta frente a un tercero y que aporta como contrapartida en el aumento de capital. Los segundos son, claramente, aumentos contra aportaciones no dinerarias. Se aporta un crédito que es “una cosa” distinta de dinero. Basta. Los primeros ¿qué son? Es conocida la polémica existente. La mejor doctrina – aunque ha quedado relegada y es minoritaria – es la que entiende que, cuando se aporta un crédito contra la sociedad, estamos ante un aumento de capital contra aportaciones dinerarias. La cesión del crédito es, simplemente, el efecto del pago de una cantidad de dinero por parte del suscriptor a la sociedad. Gandía se suma a la doctrina minoritaria

Lo que se aporta es dinero. Crítica. Sabiendo ya que en esta modalidad de aumento no se aporta ningún crédito que haya de ser objeto de valoración por parte de un experto independiente, parece que no queda más remedio que calificar la aportación como dineraria. Así lo ha entendido otra parte –minoritaria– de la doctrina, que opta por describir la operación como un verdadero supuesto de compensación. Bajo esta óptica, la liberación del aumento no se produciría a través una cesión de crédito, sino mediante la compensación de dos créditos dinerarios: el que surge a favor de la sociedad contra el acreedor-aportante y el que éste ostenta frente aquélla. Estaríamos, pues, ante «aportaciones de dinero –no en metálico, ciertamente, pero sí dinerarias– propiamente tales, cuya única particularidad radica en la materialización de su desembolso mediante compensación»

La doctrina mayoritaria es la que entiende, por el contrario, que estamos ante un aumento de capital sui generis al que no se le aplican las normas – singularmente el derecho de suscripción preferente – aplicables al aumento de capital contra aportaciones dinerarias.

¿Por qué la doctrina alemana, entre otros, dice que también en el caso del aumento de capital por compensación de créditos hay una cesión del crédito?. Lo que significa esa afirmación es que el negocio jurídico a través del cual se ejecuta el aumento de capital y se produce el cambio de la titularidad del crédito es el de la cesión, aunque hay que recordar con Pantaleón que la cesión de créditos no es, estrictamente, un negocio jurídico, sino un efecto de variados negocios jurídicos (de una donación, de una dación en pago, de un negocio de garantía…).

Por tanto, no es incoherente afirmar que el aumento de capital por compensación de créditos y el aumento de capital contra la aportación de un crédito contra un tercero por el suscriptor del aumento se ejecutan, en ambos casos, a través de la cesión del crédito (contra la sociedad o contra el tercero) por parte del suscriptor a favor de la sociedad.

Ahora bien, si entendemos que en el aumento de capital por compensación de créditos hay una auténtica compensación (dos créditos recíprocos se extinguen), esto es, que el aumento de capital se ejecuta mediante compensación, entonces la crítica de Gandía es más razonable. La compensación es una forma de extinción de las obligaciones. La dación en pago es otra. En el caso del aumento de capital por compensación de créditos, la compensación es verdadera compensación y es artificial decir que hay dación en pago del crédito contra la sociedad que se extingue por confusión inmediatamente cuando dicha extinción es el objetivo de las partes. Es más natural decir que la diferencia entre el aumento de capital por compensación de créditos y el aumento de capital contra aportación de un crédito contra un tercero estriba en que, en el primero, el suscriptor “paga” las acciones que recibe – las desembolsa – por compensación y en el segundo, el suscriptor “da en pago” de su deuda derivada del compromiso de suscripción, un crédito, esto es, un derecho contra un tercero.

El acuerdo social y la personalidad jurídica

Para entender bien el aumento de capital, es imprescindible distinguir la operación societaria (el acuerdo social que implica una modificación del contrato de sociedad de su ejecución, esto es, de los negocios o actos jurídicos que articulan las transmisiones patrimoniales entre los socios y la sociedad y que tienen como consecuencia que se “redibuje” el patrimonio separado que es la persona jurídica.

El análisis del aumento de capital mediante compensación de créditos lo realiza Gandía correctamente. Se modifica la composición del patrimonio separado – de la persona jurídica – y donde figuraba una deuda, figura ahora una parte del capital social. Se redibuja el patrimonio social porque el crédito del socio deviene “inexigible”, rectius, su exigibilidad se subordina al pago de los acreedores sociales y a las normas que limitan la devolución de las aportaciones a los socios (acuerdo de distribución de beneficios o disolución y liquidación de la sociedad). Es coherente con este planteamiento que el art. 301 LSC no exija que se valoren los créditos compensados a su valor de mercado o razonable. Desde el punto de vista del patrimonio separado, el valor de mercado es irrelevante porque el efecto de la compensación en un aumento de capital es, simplemente, subordinar la exigibilidad del crédito por parte de su acreedor. Las normas sobre íntegra formación del capital no se ven, pues, afectadas en su ratio de garantía de los acreedores.

El aumento de capital por compensación de créditos es un aumento dinerario pero no un aumento con “nuevas” aportaciones dinerarias

Naturalmente, decir que el aumento de capital por compensación de créditos debe equipararse al aumento contra aportaciones dinerarias – como sostiene la doctrina minoritaria – no significa que sea un aumento con “nuevas” aportaciones dinerarias en el sentido, obvio, de que al pagarse “por compensación”, el socio suscriptor no entrega dinero a la sociedad.

La necesidad de un acuerdo con el socio titular del crédito

Pero es que ese es precisamente el sentido de la compensación como forma de pago: evitar duplicar las transacciones necesarias para llevar a cabo una operación económica. La sociedad habría de pagar al socio el crédito que éste ostenta frente a ella e, inmediatamente, la sociedad podría reclamar del socio que le entregara el dinero en cumplimiento del contrato de suscripción del aumento de capital. En consecuencia, que no se trate de nuevas aportaciones dinerarias (en el sentido de proceder de alguien que no es, a su vez, acreedor de la sociedad) no es un argumento para negar que el aumento de capital por compensación de créditos no deba considerarse como un aumento de capital contra aportaciones dinerarias. La única diferencia es que la compensación como forma de pago de la obligación del socio está pactada con la sociedad y aceptada por ésta en su decisión de aumentar de esa forma el capital social. No es una compensación “casual”. Y, en esa medida, el aumento de capital por compensación de créditos “no es una mera forma de desembolso de las aportaciones dinerarias”. Existe acuerdo entre la sociedad y el socio que el aumento se desembolsará mediante compensación. Y el acuerdo al respecto es determinante de la voluntad de la sociedad de proceder al aumento y de la voluntad del socio de suscribir. Se explica así, en primer lugar, que sea necesario un “pacto de compensación” entre la sociedad y el socio. Como hemos dicho en otro lugar, el acreedor – el socio – no tiene derecho a convertir su crédito en capital, porque tal derecho sólo nace con la adopción del acuerdo de aumentar el capital por parte de la sociedad. El socio acepta la “oferta” que le hace la sociedad al acordar el aumento, acudiendo a la ampliación y suscribiendo las acciones en las que se ha convertido su crédito contra la sociedad. Por el contrario, si la sociedad aumenta el capital contra aportaciones dinerarias y un socio ostenta un crédito exigible por el importe de la ampliación que le corresponde suscribir, tendrá derecho a desembolsar por compensación y la sociedad no podrá exigirle que realice la aportación en dinero para, a continuación, devolvérselo en forma de pago del crédito.

Por eso,

  • por eso tampoco es necesario que se verifique el desembolso por el notario. Se verifica por la modificación contable.
  • Pero tiene sentido calificarlo como un aumento de capital contra aportaciones dinerarias – no necesidad de valorar el crédito por su valor de mercado - y, sobre todo, por lo que se refiere al derecho de suscripción preferente (que existe en este caso y no en el caso de aportaciones no dinerarias) y por eso el crédito capitalizado no genera intereses durante el período de tiempo que transcurra desde la adopción del acuerdo social hasta la entrega de las acciones.

 

En relación con otras cuestiones,

Gandía ensaya una estrategia alternativa a la de calificar el aumento de capital por compensación de créditos como un aumento dinerario o no dinerario. Dice que no es ni una cosa ni la otra, que es sui generis, pero que su régimen jurídico no está completamente dibujado por el legislador, de forma que habría una laguna en la ley de sociedades de capital que ha de ser cubierta examinando, en cada caso, si la ratio de la norma correspondiente permite su aplicación a este tipo de aumentos.

el aumento por compensación de créditos no puede calificarse como dinerario o no dinerario. Además, pasa por alto una cuestión fundamental: que la naturaleza de esta operación no ha estado nunca demasiado clara, ni siquiera para el propio legislador. Por eso, no es descabellado pensar que cuando ha dictado normas específicas para los aumentos dinerarios, lo ha hecho excluyendo a los no dinerarios stricto sensu , y no necesariamente a esta otra categoría intermedia. De ahí que lo más correcto sea analizar la ratio de cada una de estas normas y comprobar si, a estos efectos, el aumento dinerario guarda una identidad de razón suficiente con los supuestos de capitalización de créditos (art. 4.1 CC).

Comienza examinando

la posibilidad de recurrir al capital autorizado para llevar a cabo un aumento de capital por compensación de créditos.

Dice al respecto que el capital autorizado “es incompatible con las cautelas que rodean a la operación de capitalización de créditos”. En particular, los administradores no pueden poner a disposición de los socios el informe sobre los créditos a compensar ni el certificado del auditor. Pero no vemos dónde está el problema. El sentido de esos requisitos es que no se proceda a ejecutar el aumento sin esas cautelas. No que los accionistas en la junta deban pronunciarse al respecto. Cuando los administradores hagan uso de la autorización para aumentar capital, si deciden hacerlo por compensación de créditos, deberán pertrecharse con tales avíos. En cuanto a la

obligación de desembolsar las acciones previamente emitidas (art. 299 LSC),

explica Gandía el origen de la norma (que nosotros creemos que estaba, más bien, en prohibir la creación de acciones “en cartera”, esto es, acciones que se emitían pero no se suscribían por nadie y permanecían en el “tesoro” social para entregarse a quien les pareciera a los administradores). Al exigir el desembolso total de las acciones previamente emitidas, se impiden aumentos de capital sin que la sociedad se haya deshecho de esas acciones. Hoy, como dice Gandía, esta norma no tiene sentido porque ha sido superada por las normas que prohíben la autosuscripción de acciones y las que tutelan el desembolso del capital. Gandía concluye que el precepto no es aplicable al aumento de capital por compensación de créditos. La razón: que no se ajusta a la ratio de estos aumentos, que se producen, normalmente, en situaciones de crisis financiera en la que los socios no cuentan con recursos para afrontar el desembolso de los dividendos pasivos. Pero no es necesario, a nuestro juicio, recurrir a ese argumento. En efecto, el art. 299 LSC se aplica a los aumentos “del capital cuyo contravalor consista en nuevas aportaciones dinerarias al patrimonio social”. De forma que, si como hemos dicho, en el aumento de capital por compensación de créditos no hay nuevas aportaciones, el precepto no se aplica. En cuanto a

si hay o no derecho de preferencia de los antiguos socios o accionistas

en los aumentos por compensación de créditos (aplicación del art. 304.1 LSC a los aumentos por compensación). Dice Gandía que da igual la calificación jurídica porque lo relevante es que

“de su lectura a contrario no cabe inferir la «inexistencia» del citado derecho en las ampliaciones no dineraria… estamos persuadidos de que tanto esta norma, como aquella otra que regula los requisitos materiales para acordar la exclusión del derecho de preferencia ( art. 308LSC), tienen una naturaleza procesal y un carácter, en buena medida, declarativo, dado que su principal cometido es hacer explícitas unas reglas de distribución de la carga de la prueba en sede de impugnación que se hallan implícitas en la propia naturaleza de la operación”.

Estamos de acuerdo. Pero la cuestión no es irrelevante. En un aumento de capital por compensación de créditos la carga de probar la conformidad con el interés social – “que el interés social así lo exija” corresponde a la sociedad igual – quizá con más razones – que en el caso del aumento de capital contra aportaciones dinerarias. Precisamente porque el aumento de capital por compensación de créditos constituye una “operación vinculada” en la medida en que se “vende” por un socio un “activo” a la sociedad. No en vano se ha subrayado el elevado riesgo de expropiación de los minoritarios que presentan los aumentos mediante compensación de créditos cuando el que compensa es el socio de control. Las posibilidades de crear créditos a cargo de la sociedad y a favor del socio de control out of thin air son múltiples porque el papel de la contabilidad lo aguanta todo. Y, aunque Gandía es de opinión contraria, quién tenga la carga de la argumentación o de la prueba es muy relevante para decidir sobre la validez o no del acuerdo de aumento. Prueba de ello es que el legislador, en la reforma de 2014, ha utilizado esta técnica en el art. 190.3 LSC para poner a cargo de la sociedad la conformidad con el interés social del acuerdo cuando se adoptó con la intervención decisiva de un socio en conflicto de interés. La conformidad con el interés social de los acuerdos sociales se presume.

Como ha explicado Paz-Ares, el interés social tiene una función de control de carácter negativo. Se anulan los acuerdos que se demuestren contrarios al interés social porque se han adoptado en infracción de sus deberes de lealtad por parte de los socios mayoritarios. Y la carga de probarlo corresponde al socio que impugna el acuerdo. No es irrelevante. En el caso, significa que la sociedad debe probar que no se podrían lograr los mismos objetivos y con la misma eficacia perseguidos con el aumento de capital si se respeta el derecho de suscripción preferente. No basta con que la exclusión sea un medio razonable de conseguir un objetivo razonable. Se trata de un juicio de proporcionalidad que no tiene lugar en el marco de la impugnación de acuerdos del art. 204 LSC. Si decimos que el art. 304 LSC no se aplica a los aumentos de capital por compensación de créditos, estamos diciendo que el control de su validez queda limitado a lo que resulte del art. 204 LSC y no al más exigente criterio de proporcionalidad en sentido estricto que se deriva del art. 308.1 LSC que permite suprimir el derecho de preferencia sólo “en los casos en que el interés de la sociedad así lo exija”. En relación con los aumentos contra aportaciones no dinerarias, precisamente, ha sido voluntad del legislador que el control del acuerdo sea el general de los acuerdos sociales y ha puesto la carga de la argumentación sobre el socio que impugna. Razonablemente si se tiene en cuenta que el riesgo de expropiación de los minoritarios es menor en un aumento de capital contra aportaciones no dinerarias que en un aumento de capital por compensación de créditos por esa facilidad para crear de la nada créditos de la que hablábamos más arriba.

La cuestión más relevante no es, pues, que en el caso de aumento de capital contra aportaciones no dinerarias (como en el caso de aumento por compensación)  ya haya un “destinatario” predeterminado de las nuevas acciones (el socio o tercero titular de los bienes que la sociedad adquiere a cambio o el socio acreedor de la sociedad) porque las aportaciones no dinerarias pueden ser fungibles o pueden adquirirse, en casi todos los casos, con dinero. La cuestión es el mayor o menor riesgo de expropiación de los minoritarios.

Enrique Gandía, Derecho de suscripción preferente en el aumento de capital por compensación de créditos, Revista de Derecho de Sociedades 48 (Julio-Diciembre 2016)

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