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viernes, 17 de marzo de 2017

El contrato de administración del consejero-delegado

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Introducción


Es un contrato añadido al contrato que el delegado tiene con la sociedad en su calidad de miembro del consejo de administración. Y es un contrato de celebración expresa obligatoria, esto es, se requiere la declaración de voluntad de la sociedad (emitida por el consejo de administración) y la declaración de voluntad del consejero-delegado emitidas de forma expresa y la documentación por escrito de su contenido. En esto consiste el cambio producido por la reforma de 2014. No ha cambiado la naturaleza jurídica de la relación entre el consejero-delegado y las sociedades anónimas o limitadas en las que el órgano de administración es un órgano colegiado – el consejo –. Cuando existía delegación de funciones y el consejo designaba a uno de sus consejeros como consejero-delegado, por la aceptación de éste, había que considerar celebrado un contrato añadido al que resulta de su nombramiento como miembro del consejo, que tiene por objeto el desempeño de las tareas propias del primer ejecutivo de la compañía por delegación permanente de esas facultades por el consejo de administración. Lo que ahora la ley exige es que ese contrato se celebre de forma expresa. Se indica quiénes son las partes que concurren a dicha celebración y se delimita su contenido.

Así pues, tras la reforma, no hay ninguna duda respecto de que todos los administradores – los miembros del consejo de administracióntienen una relación contractual (contrato de administración) con la sociedad. Como resumen Juste y Campins, la vieja polémica sobre si la relación entre administradores y las sociedades administradas era una relación “orgánica” o “contractual” estaba mal planteada porque no son categorías incompatibles. El carácter orgánico hace referencia a la condición de los administradores como representantes de la persona jurídica mientras que el carácter contractual hace referencia a la relación que une al administrador con la sociedad de la que ha sido designado administrador y cuyo nombramiento ha aceptado.

Los consejeros delegados (los ejecutivos que reciben las competencias ejecutivas en virtud del acuerdo del consejo de delegar permanentemente sus facultades en ellos) lo son en virtud de otro contrato, añadido al contrato de administración, que podemos denominar “contrato de delegación”.

El régimen jurídico de uno y otro contrato se aloja en normas distintas. El primero, en el art. 217 LSC y 529 septdecies LSC. El segundo, en el art. 249 LSC y art. 529 octodecies LSC

Los problemas fiscales y laborales que se habían planteado quedan, así, aparentemente resueltos. Dicen Juste/Campins:
Desde un punto de vista tributario, se asegurará su deducibilidad fiscal siempre que consten en sus respectivos contratos (así lo aclara también la nueva reforma fiscal). Y, desde un punto de vista laboral, aunque la Ley 31/2014 no salve el problema del doble vínculo y los tribunales del orden social puedan continuar reconociendo su exclusión del derecho del trabajo, la eventual declaración de incompetencia del orden social les obligará, a lo sumo, a tener que reproducir su pretensión en el orden civil, donde ya no se encontrará con el problema de la falta de reconocimiento de su retribución por no cumplir las exigencias legales del art. 217 LSC.
La existencia de “dos” contratos entre el consejero-delegado y la sociedad está plenamente justificada si tenemos en cuenta, como dice Juste “el plus de actividad que realiza este tipo de consejeros en relación al resto de miembros del consejo”. Más específicamente, cada uno de ellos tiene un contenido distinto. Del mismo modo que tiene plena justificación entender que, por ejemplo, cuando el socio y administrador de una sociedad limitada que gestiona un restaurante celebra un contrato con ésta por el cual se convierte en cocinero del restaurante (contrato laboral), no hay inconveniente alguno en afirmar que son dos contratos los que unen al administrador-cocinero con la sociedad. El primero, en cuanto administrador y el segundo, en cuanto cocinero. Las obligaciones y derechos que surgen de cada uno de ellos son distintas. El consejero-delegado ha de cumplir con las obligaciones que derivan de su condición de administrador (estratégicas, de supervisión y todas las que establezcan la ley y los estatutos y pongan a cargo del consejo d administración) y, además, la gestión diaria de la compañía, gestión diaria delegada por el Consejo de Administración al designarlo como consejero-delegado.


La naturaleza jurídica del contrato de consejero-delegado.


Hay que recurrir al mandato, al arrendamiento de servicios etc. Pero, como dicen Juste/Campins, esto no ayuda mucho (sobre todo porque el arrendamiento de servicios regulado en el Código civil se refiere a los criados) y conduce, en realidad,
si el afectado es persona física y presta su actividad bajo el poder de dirección del empresario, de una relación laboral común o, en su caso, especial. El objeto de la prestación del consejero delegado (a cambio de la remuneración prevista), consiste en el desarrollo de las más altas funciones gerenciales en la actividad de la compañía, aunque pueda mantenerse la discusión –que escapa al ámbito del Derecho Mercantil– sobre si existe, en ese supuesto, el requisito de la dependencia que, aún relajado, forma parte de la relación laboral especial


Cuando la administración de la sociedad es “simple” (no compleja),


esto es, cuando la administración está asignada a un administrador único o a varios mancomunados o solidarios, la calificación que acabamos de dar al contrato del consejero-delegado será la que corresponda al “contrato de administración”. Es decir, no habrá “dos” contratos entre la sociedad y el administrador único porque no hay distinción de funciones. El administrador único desempeña todas las funciones administrativas sin que quepa distinguir entre fijación de la estrategia, supervisión etc por un lado y gestión cotidiana de la compañía por otro. Si no hay dos grupos de funciones separables, no puede haber dos contratos. Hay uno solo: un contrato que hemos llamado “de administración”. De nuevo, que el administrador sea un órgano social es irrelevante.

Según los autores, el contrato es de celebración obligatoria aun cuando sus actividades no sean retribuidas. Quizá con más razón en tal caso porque cualquier retribución que reciba, en tal caso, será indebida. De ahí la importancia de que pueda establecerse, de forma sencilla, si el delegado tiene derecho a la percepción de cualquier cantidad. En una entrada anterior consideramos que sólo si el cargo era retribuido procedía considerar obligatorio la documentación de la relación y era razonable que así lo consideráramos porque la carga de probar el derecho a cualquier remuneración correspondería al administrador que la pretenda y, la ausencia de contrato le impediría levantar tal carga. En todo caso, dadas las consecuencias de la inexistencia de documentación de la relación, podríamos seguir manteniendo la opinión precedente en caso de inexistencia de retribución (gracias al comentarista)

El artículo 249.3 LSC delimita su ámbito subjetivo de aplicación diciendo que debe celebrarse el contrato «cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título», Dicen Juste/Campins que el consejero-delegado puede ser una persona jurídica aunque
“ la extensión de deberes y responsabilidad realizada por el art. 236.5 LSC influya indudablemente en el comportamiento esperado del representante. Por lo demás, la identidad de la persona física será conocida por el consejo, toda vez que habrá sido ya designada con ocasión de la aceptación del cargo como consejero (cfr.art. 212 bis LSC; en las sociedades cotizadas, se atribuye a la Comisión de Nombramientos y al Consejo un cierto control sobre la identidad de la persona física representante, cfr. art. 529 decies.).


Es dudoso que pueda nombrarse consejero-delegado a una persona jurídica.


La delegación de funciones por parte del consejo a favor de una persona jurídica hace de imposible cumplimiento las obligaciones del consejo en relación con la delegación. Si el consejo responde in eligendo, in vigilando e in instruendo de los actos del delegado ¿cómo puede hacerlo cuando ha designado a una persona jurídica como delegado siendo así que corresponderá a ésta designar a la persona física que realizará efectivamente las funciones delegadas? ¿cómo puede el Consejo de Administración evaluar las cualidades y la idoneidad para el cargo del consejero-delegado si éste es una persona jurídica? Si el Consejo nombra a la persona jurídica pero su designación va orientada (se hace intuitu el individuo que será designado como persona física representante de la persona jurídica) a la persona física representante de la persona jurídica, el consejo tendría que impedir a la persona jurídica ejercer su derecho a cambiar a la persona física representante. De manera que es más seguro decir que el consejo no puede delegar sus funciones a favor de una persona jurídica.


¿Y cuando la delegación del Consejo se hace a favor de una Comisión Ejecutiva?


Dicen Juste/Campins que el art. 249 LSC – y la obligación de celebrar el contrato – se aplica
Entre los supuestos de delegación orgánica de facultades ejecutivas se incluirían el propio consejero delegado…, el denominado en la práctica presidente ejecutivo (que no es sino el presidente del consejo al que se quiere configurar como un consejero delegado) y los consejeros miembros de la comisión ejecutiva, en tanto en cuanto tengan atribuidas el desempeño permanente de funciones ejecutivas.
y no a
aquellos miembros de la comisión ejecutiva que hayan sido nombrados con la única finalidad de supervisar y controlar a los consejeros a los que sí se les hubiesen atribuido expresamente el desempeño de funciones ejecutivas no deberían firmar el contrato del art. 249.3 LSC al no concurrir en su persona el presupuesto objetivo de hecho de aplicación del precepto.


El consejero delegado de facto


incluye a aquellos consejeros que, sin ser designados formalmente consejeros delegados, realizan el mismo tipo de funciones ejecutivas que suele desempeñar un consejero delegado. El ejemplo más claro sería el de aquellos consejeros que desempeñen funciones ejecutivas, mediante la atribución de un poder general de decisión sobre el ejercicio de la actividad empresarial que, según las reglas típicas del Derecho mercantil codificado, tenderá a ir acompañado de un apoderamiento también general.
El caso típico es el de un consejero al que se nombre director general de la sociedad.
… Se intentaría salir de este modo al paso de la posibilidad de delegar fácticamente en un consejero las funciones legalmente delegables mediante el recurso al apoderamiento general


¿Y los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas de carácter sectorial (consejero que funge como director financiero)?


Juste/Campins, tras exponer el contenido de las normas que podrían ofrecer alguna indicación al respecto, y señalar que la dependencia directa e inmediata del consejo es lo que califica a un “alto directivo” dan una respuesta afirmativa concluyendo que, aunque la respuesta fuera negativa, el régimen jurídico no variaría en exceso.

El art. 236.5 LSC se refiere a  «la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad ». Pero Juste no considera aplicable este precepto – que está en sede de responsabilidad – también a la obligación de celebrar el contrato de consejero delegado porque la ley utiliza una expresión más amplia “funciones ejecutivas” y la utilización de un
“concepto amplio es coherente con la finalidad de la ley, puesto que los consejeros afectados se encontrarían también en una situación de conflicto de intereses en materia de retribución, análoga a la del consejero delegado”. En el extremo, ni tan siquiera la figura de la delegación de facultades excluye el que se proceda a delegar orgánicamente, no la totalidad de las facultades delegables (como sucede en la mayor parte de los casos), sino únicamente algunas
Un consejero, designado como ejecutivo a los efectos del art. 529 duodecies LSC no es necesariamente un consejero con funciones ejecutivas a efectos del art. 249.3 LSC, aunque será lo normal que lo sea.
Pero si – dicen Juste/Campins - el . art. 249 bis.h) LSC exige que el nombramiento y destitución de estos directivos se acuerde en el pleno del consejo, hay que concluir que, como el consejero-delegado, estos consejeros con funciones ejecutivas delegadas las ostentan en virtud de la delegación por el consejo y en virtud de su nombramiento por el consejo para ejercerlas. De modo que, cuando se asignan a individuos que son consejeros, no hay inconveniente en entender que sus contratos quedan sometidos al régimen del contrato con el consejero-delegado.


La contraparte del delegado es el delegante: no hay autocontratación


Es una competencia del consejo indelegable (art. 249 bis.g) LSC) que requiere mayoría de 2/3 (sobre el total de consejeros, no sobre los presentes) y abstención del consejero afectado. Si el Consejo nombra, el consejo celebra el contrato. Si la junta nombra – como ocurre con los administradores en general – la junta determina el contenido del contrato que ha de ser “aceptado” por los administradores cuando aceptan el cargo.
La especialidad reside en que, como se deduce de la mención, ya tratada, a los «miembros del consejo» como montante respecto del que calcular los dos tercios, el consejero afectado no se descuenta de aquél, como puede defenderse, en cambio, respecto de los demás conflictos regulados por el art. 228.c) LSC (aunque el legislador, en la norma general, no ofrece una solución expresa)... en caso de reelección del consejero como miembro del órgano, habrá de procederse a la celebración de un nuevo contrato –en los mismos términos o en otros–, ya que la mera reelección de un consejero no supone la continuidad en la delegación (cfr. art. 146.2 RRM).


El contenido del contrato


Aunque la ley de sociedades de capital se ocupa sólo de la retribución, el contrato de consejero-delegado puede tener el contenido que las partes quieran darle (art. 1255 CC) con los límites que deriven de su naturaleza, esto es, del hecho de que es el contrato que plasma los términos en los que se desplegarán por el administrador – delegado las funciones ejecutivas que han sido objeto de delegación permanente por el consejo. Por tanto, las partes no pueden liberar al consejero-delegado de las obligaciones y deberes que la ley impone a los administradores en general y los mismos límites – por lo menos – que se imponen a la actuación de los administradores en general (arts. 226 ss LSC) serán aplicables al contrato de consejero-delegado. En lo demás, el modelo de un contrato laboral puede orientar su redacción.

La fijación – libre – de la retribución es contenido necesario del contrato (art. 249.4 LSC).  

El dominus del contrato con el consejero-delegado es el Consejo de Administración (a salvo de instrucciones de la junta o disposiciones estatutarias al respecto y de su consideración como contrario al interés social vía impugnación del acuerdo del consejo de administración) y el Consejo no tiene limitada su competencia por las normas legales o estatutarias que rigen para el contrato entre la sociedad y los administradores “en cuanto tales”, de forma que tienen razón Juste/Campins cuando afirma que, aunque se prevea que el cargo de administrador es gratuito (en sociedades no cotizadas), el consejero-delegado podrá recibir una retribución.

El contrato con el consejero-delegado es una información relevante para los socios, de manera que el consejo no puede denegar su exhibición a los socios a solicitud de cualquiera de éstos – vía ejercicio del derecho de información –. Esto es doctrina jurisprudencial consolidada, especialmente, por la Audiencia Provincial de Madrid.
 


Límites legales a la retribución del consejero-delegado


Están en el art. 217.4 LSC que, aunque referidos a los administradores en general, son aplicables a la remuneración del consejero-delegado porque los límites no son una cuestión que vaya ligada al hecho de que el consejero-delegado sea un “delegado” del Consejo de Administración, sino al hecho de que administre y a lo que se considera una retribución adecuada por las labores de administración. Lo que distingue al consejero-delegado de los consejeros “en cuanto tales” es que desarrolla una parte de las tareas típicas de un administrador social por delegación del Consejo, no que desarrolle tareas que no puedan calificarse como de administración social. Dice el precepto
«La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables».
Estos términos de la ley son justiciables como lo demuestra la abundante jurisprudencia sobre retribuciones tóxicas a la que hacemos referencia en las entradas relacionadas. Y, además, está el límite derivado de la necesidad de que la remuneración del consejero-delegado se ajuste a la política de retribuciones de la compañía, falta de ajuste que será, también una causa de impugnación del contrato celebrado por el Consejo (art. 529 octodecies.1 LSC). Si en la votación la junta rechaza el Informe anual de retribuciones, la sociedad deberá revisar la política de remuneración 


Duración y extinción


Juste/Campins resumen la cuestión (de la que nos hemos ocupado en esta entrada) como sigue:
La autonomía de la voluntad respecto del momento extintivo del contrato está condicionada, sin embargo, por la dependencia del contrato respecto de la permanencia en el cargo del consejero delegado. El vínculo contractual se asienta sobre su nombramiento del consejero delegado: en el caso de que este cese en la condición, la prestación de los servicios como tal no puede continuar. Del mismo modo, sucederá cuando el consejero delegado deje de pertenecer al consejo de administración. Cuestión distinta es que la sociedad y el interesado mantengan otro tipo de relación jurídica, distinta a la anterior.

Javier Juste Mencía/Aurora Campins Vargas, La retribución de los consejeros delegados o de los consejeros con funciones ejecutivas. El contrato entre el consejero ejecutivo y la sociedad (arts. 249.3 y 4 y 529 octodecies LSC en AA.VV. Junta General y Consejo de Administración en la sociedad cotizada, II, 2016,

 

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2 comentarios:

Anónimo dijo...

Hola D. Jesús:

¿Entonces ya no opina que el contrato no sea obligatorio cuando el cargo no es retribuido, como sostenía en la entrada de 24/3/2015 (hace casi 2 años...)?

Un saludo,

Ignacio

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Ni me acordaba :) puede indicarme el link a la entrada?

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