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martes, 14 de marzo de 2017

La prohibición de voto del accionista. A propósito de Sánchez Ruiz en Lex Mercatoria

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foto: @thetreefromthetree

En el artículo 190 LSC se prevén dos supuestos en los que el socio de una limitada ha de abstenerse en la votación de la junta pero el accionista de una sociedad anónima no ha de hacerlo salvo que la prohibición de votar esté recogida en los estatutos. La lógica del precepto salta a la vista con su simple lectura:

1. El socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto:

a) autorizarle a transmitir acciones o participaciones sujetas a una restricción legal o estatutaria,

b) excluirle de la sociedad…

En las sociedades anónimas, la prohibición de ejercitar el derecho de voto en los supuestos contemplados en las letras a) y b) anteriores solo será de aplicación cuando dicha prohibición esté expresamente prevista en las correspondientes cláusulas estatutarias reguladoras de la restricción a la libre transmisión o la exclusión.

Es decir, el legislador, consciente de que en la sociedad anónima las acciones son, a falta de pacto estatutario, libremente transmisibles y que no hay causas legales de exclusión del accionista, exige, para que el accionista se vea privado del derecho a votar, dos condiciones.

  1. que los estatutos sociales prevean una cláusula de autorización como restricción a la transmisibilidad de las acciones o una cláusula de exclusión de accionistas (lo que es una “prueba” de la licitud de las cláusulas estatutarias de exclusión de socios en las sociedades anónimas) y
  2. que en la cláusula estatutaria correspondiente se prevea que, en los correspondientes acuerdos de la junta por los que se autoriza la transmisión o se excluye a un socio, se establezca que el accionista afectado no vota.

De modo que, a falta de la expresa previsión estatutaria, el accionista podrá votar, tanto en uno como en otro acuerdo. Pero si lo hace, será de aplicación el párrafo 3º del precepto que, como es sabido, pone la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo con el interés social a cargo de la sociedad o del accionista que votó cuando su voto hubiera sido decisivo del sentido del acuerdo.

La regulación legal – nos dice Sánchez – no parece haber dejado sin vigencia la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014, a tenor de la cual, son válidas las cláusulas estatuarias (incluso establecidas por acuerdo mayoritario de la junta, esto es, sin consentimiento de todos los socios) que prohíben a los socios votar cuando se encuentren en un conflicto de interés “siempre que se refieran a supuestos concretos” y siempre que se describan auténticos conflictos de interés. En efecto, a pesar del aparentemente duro tenor literal del art. 190.1 1ª frase (“no podrá ejercitar el derecho de voto” y del art. 190.1 II (“la prohibición de ejercitar el derecho de voto en los supuestos contemplados en las letras a) y b) anteriores solo será de aplicación”) y el art. 190.3 (“En los casos de conflicto de interés distintos de los previstos en el apartado 1, los socios no estarán privados de su derecho de voto”) no hay ninguna razón para considerar la norma imperativa y limitativa de la libertad estatutaria. Si acaso, dudas acerca de si es necesario el consentimiento de todos los accionistas dado que se les está privando de un derecho individual. Pero, a la vista de las limitaciones que se derivan de la propia sentencia para la validez de estas cláusulas, no puede decirse que estemos ante una cláusula estatutaria que priva a los accionistas de un derecho individual ya que no les priva de la titularidad del derecho de voto sino que les impide su ejercicio en circunstancias concretas. Tampoco el art. 190.3 – nos dice Sánchez – es un obstáculo a esta interpretación del precepto ya que su sentido no es limitar la libertad estatutaria sino aclarar la inversión de la carga de la argumentación que se contiene en el mismo.

Sánchez se pregunta, además, por qué el legislador no estableció que la prohibición de voto del accionista se aplicara automáticamente una vez que en los estatutos se recoge la limitación a la transmisibilidad de las acciones o la causa de exclusión del accionista. En su opinión, el requisito legal favorece a los mayoritarios, que verán así facilitada la concesión de la autorización para transmitir y dificultada su exclusión de la sociedad gracias a que participarán en las votaciones correspondientes y no es previsible, naturalmente, que voten en contra de la autorización o a favor de la exclusión cuando son ellos los afectados.

“Además, salvo disposición en contrario, el órgano competente para otorgar la autorización (para transmitir) no es la junta sino el órgano de administración, lo que reduce mucho el alcance del supuesto que nos ocupa”

Y, en relación con la exclusión, hace prácticamente imposible la exclusión del socio mayoritario o de control. Y añade que

Contraviene claramente el principio de igualdad de trato que, en presencia de una misma causa de exclusión, prevista como tal en los estatutos, pueda haber accionistas que sean inmunes a la exclusión y, al mismo tiempo, estén dotados del poder de excluir a los restantes.

Aunque admiramos sinceramente el trabajo de Sánchez Ruiz (siempre se sabe lo que sostiene, no rellena páginas por rellenarlas y se aprende al leerla) creemos que su crítica del art. 190 es exagerada.

La primera razón es que la institución de la exclusión de socios es una institución “sesgada” en su propia configuración dogmática y legal. Así como el derecho de separación es un instrumento de protección del socio minoritario, la exclusión es una institución que sirve a la mayoría para terminar su relación con el socio minoritario cuando la presencia de éste en la sociedad pone en peligro la consecución del fin común. Eso lo hemos defendido desde nuestros primeros trabajos sobre la exclusión de socios. La mayoría siempre puede disolver la sociedad aún contra la voluntad del socio minoritario. Pero el recurso a la disolución es una solución más costosa para el mayoritario que la exclusión ya que si disuelve, el mayoritario ha de proceder a liquidar la sociedad y reconstituirla ya sin la presencia del minoritario. La exclusión, pues, es un mecanismo eficiente para deshacer la relación entre mayoría y minoría sin tener que liquidar la sociedad. Reduce los costes de transacción, por así decirlo. Pero, para garantizar que el mayoritario no expropia al minoritario, la Ley exige que exista justa causa (legal, estatutaria o justos motivos, en mi opinión) de exclusión. Además, el “sesgo” legal de la exclusión se aprecia en la regulación del art. 352 LSC que requiere de una sentencia para que se pueda excluir a un socio que ostenta un 25 % del capital.

De manera que la regulación del art. 190 LSC es coherente con la figura de la exclusión: no se puede mayorizar al socio minoritario que es lo que ocurre cuando, en la exclusión, el socio mayoritario es el excluido y no puede participar en la votación. Si acaso, lo criticable es que, el legislador de la sociedad limitada incluyera la prohibición de voto en el antiguo artículo 52 LSRL. Al prohibirse al socio mayoritario votar en el acuerdo sobre su exclusión se puede poner en manos de un socio que tenga sólo un 10 % tal decisión (si el capital está repartido entre dos socios al 90/10 %). Es lo que sucede cuando se ponen “límites rígidos” al derecho de voto en lugar de “límites flexibles” como el del art. 190.3 LSC.

La regla del art. 190.3 LSC constituye una solución equilibrada, conforme valorativamente con los derechos individuales del socio y con el derecho de la mayoría a gestionar la sociedad y, sobre todo, constituye la regla central de solución de los conflictos de interés de los socios (y, en alguna medida, de los administradores cuando nos encontremos en casos de conflictos de interés de éstos “por cuenta ajena”). Si en el acuerdo de autorización de la transmisión de las acciones o de exclusión de un socio, participa el interesado y, con su voto decisivo, la sociedad adopta un acuerdo contrario al interés social, el socio que impugne el acuerdo tiene una posición cómoda ya que habrá de ser la sociedad o el socio afectado el que demuestre que la decisión de autorizar o de no excluir era la conforme con el interés social.

No es tan difícil imaginar cómo podría proporcionarse tal prueba. Por ejemplo, supongamos que se autoriza a un accionista a transmitir sus acciones a un delincuente como lo era Ruiz-Mateos (este señor se dedicó, algunos años, a prestar servicios de este tipo a socios descontentos) o supongamos que el socio mayoritario está expropiando sistemáticamente a la sociedad y a los demás socios con sus actividades desleales. No creemos que sea difícil para un juez anular el acuerdo y declarar adoptado el acuerdo contrario (como ha demostrado que puede hacer en su trabajo de próxima publicación en la Revista de Derecho Mercantil el profesor Iribarren).

 

Mercedes Sánchez Ruiz, Voto y conflicto de intereses del accionista, Lex Mercatoria, 4(2016)

1 comentario:

Mercedes Sánchez dijo...

Agradezco sinceramente al profesor Alfaro sus amables palabras respecto a mi trabajo, así como los argumentos con los que enriquece el debate sobre el reformado artículo 190 LSC.
Sin duda los tendré en cuenta en el futuro, ya que pretendo volver a pensar sobre este tema para elaborar un trabajo de mayor extensión.
Un afectuoso saludo.

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