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miércoles, 8 de marzo de 2017

¿Qué pasa cuando la junta acuerda exigir la responsabilidad pero no describe las conductas de los administradores que considera incumplimientos de sus deberes?

foto nepal

 

Introducción

Dice Blanca Villanueva que el legislador ha regulado de forma especial el acuerdo por el cual una sociedad decide exigir la responsabilidad de los administradores. Este acuerdo social, regulado en los artículos 236 y siguientes LSC, tiene de “especial” que puede ser adoptado sin que figure en el orden del día de la reunión; que los estatutos no pueden establecer una mayoría reforzada para su adopción; que la junta puede decidir renunciar o transigir sobre la acción contra los administradores sólo si no se opone el 5 %; que si se adopta el acuerdo, los administradores afectados quedan destituidos. Estas especialidades del acuerdo – dice – obligan a interpretarlas restrictivamente. Y, en esa vena, afirma que el acuerdo de la junta ha de concretar contra qué administradores debe dirigirse la demanda, “la conducta ilícita y culpable que se impute a los administradores y el daño que se estime que ésta causó a la sociedad”.

¿Por qué tal concreción de la conducta y del daño ha de ser un requisito de validez del acuerdo de la junta?

Citando a la doctrina que se ha ocupado del tema, dice Villanueva que, si no exigimos que la junta vote sobre los elementos del supuesto de hecho de la responsabilidad de los administradores (acción u omisión, antijuricidad, daño, relación de causalidad, imputabilidad) estaría abandonándose “una competencia que el legislador… ha atribuido a la junta”… “al arbitrio de un tercero” que serían los administradores que hayan de interponer la demanda, de manera que estaríamos ante una alteración del régimen legal de competencias y se hace referencia al art. 160 b) LSC que atribuye a la junta la competencia para decidir sobre “el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra cualquiera…” de los administradores.

Añade que, si la junta se limita a autorizar la presentación de la demanda, sin delimitar el contenido de ésta, se pone en peligro la “finalidad de la acción” de responsabilidad que sería la de controlar a los administradores, pero si no es la propia junta la que determina por qué hechos y por qué razones jurídicas y en qué cuantía se exige la responsabilidad, la acción de responsabilidad no serviría a esa función de control por los socios de los administradores además del riesgo de que prevalezcan, en la demanda, intereses distintos de los de la sociedad.

En fin, existe el riesgo de que estemos ante una “fishing expedition” para abrir una causa general contra los administradores.

Los argumentos

para exigir, como requisito de validez del acuerdo de ejercicio de la acción social de responsabilidad son los siguientes:

Primero. El derecho de información del socio.

Es paradójico el argumento porque el derecho de información se conecta al orden del día y el acuerdo de ejercitar la acción social no ha de constar en el orden del día. Y si la propuesta se formula por parte de algún socio, éste no puede ser obligado a facilitar ningún tipo de información y podrá limitarse – si quiere – a dar argumentos para convencer a sus consocios de que concedan la autorización para demandar a los administradores. Y si, en el curso del debate, los socios preguntan a los administradores sobre los motivos alegados por el proponente para proceder, los administradores deberán contestar si disponen de la información. Si se trata de proceder contra los administradores actualmente en el cargo, podrán negarse a dar esa información en la medida en que puede comprometer su defensa en el pleito subsiguiente.

Si el acuerdo consta en el orden del día y se ha incluido a propuesta de los administradores (normalmente, contra los administradores precedentes), se aplican las normas generales. Los administradores que formulan el orden del día habrán de dar explicaciones de la propuesta y, del cumplimiento de sus deberes resultará normalmente que tienen que detallar por qué se propone a la junta demandar a los antiguos administradores. Si no lo hacen, los socios podrán preguntar al respecto. Nada de particular en relación con cualquier otro punto del orden del día.

Por tanto, el derecho de información del socio no justifica que la autorización de la junta deba describir los elementos del supuesto de hecho de la responsabilidad de los administradores.

Segundo. La distribución legal de competencias.

Dice Villanueva que “mientras que la decisión de ejercitar la acción corresponde a la junta… su ejecución correrá a cargo del órgano de administración”. Bueno, eso es lo que ocurre con todas las decisiones de la junta. Cuando la junta acuerda aumentar el capital, la ejecución del aumento – aún sin delegación ex art. 159 LSC – corresponde, por ley, a los administradores. Cuando la junta acuerda distribuir beneficios, la ejecución corresponde al órgano de administración. La junta no puede actuar. Es un órgano deliberante. Adopta acuerdos. No ejecuta acuerdos. En todo caso es inevitable el riesgo de que el órgano de administración falte a sus deberes y no ejecute fielmente los acuerdos de la junta. Esta posibilidad no es, por tanto, una especialidad de la autorización de la junta para proceder contra los administradores en ejercicio de la acción social. El riesgo de “compadreo” entre los administradores demandados y los que han de demandar se conjura a través de la propia responsabilidad de los administradores actuales y del control sobre la demanda que la Ley atribuye a los socios minoritarios y, en su caso, a los acreedores. Y viceversa, el riesgo de linchamiento de los antiguos por los nuevos se conjura por la aplicación de las normas procesales y la tutela judicial de los demandados.

Tercero. La legitimación “múltiple” para interponer la demanda tampoco es un argumento que justifique que la junta deba acordar los términos de la demanda de responsabilidad. La ley ha coordinado a los legitimados (y ha variado los términos de la coordinación para dar más protagonismo a los socios minoritarios cuando se persiguen conductas desleales por parte de los administradores art. 239 LSC) y las normas procesales son suficientes para evitar consecuencias negativas de la falta de coordinación.

Más bien la pluralidad de legitimados habla en contra de que exijamos un contenido determinado al acuerdo de la junta porque, si la junta rechaza el ejercicio de la acción social de responsabilidad (o ni siquiera es necesario el acuerdo como ocurre en el caso de que se denuncie el incumplimiento por los administradores de su deber de lealtad), la minoría legitimada para interponer la demanda no estaría vinculada en el contenido de la demanda por ningún acuerdo de la junta, de forma que todas las cautelas que exijamos al acuerdo de la junta quedarían sin sentido.

En efecto, (seguimos en esto a Juste, “La legitimación subsidiaria para el ejercicio de la acción social” en AA.VV. La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles, 2011, págs. 129-168 y Comentario art. 239 en JUSTE (dir), p 463 ss.)subsidiariamente, ostentan legitimación activa los socios que reúnan al menos el 5% del capital social suscrito (el 3 % para las sociedades cotizadas por remisión del art. 239 LSC a lo dispuesto para la convocatoria de la Junta). Subsidiariamente significa que podrán interponer la demanda los socios si la sociedad no convoca la junta para decidir sobre el ejercicio de la acción; si los administradores la convocan pero la convocan defectuosamente o no atienden a la solicitud de complemento de la convocatoria; si la junta rechaza ejercitar la acción; si decide no entrar a debatir la cuestión o “posponer” la decisión al respecto, (STS 11-II-2004); si no se reúne la junta general para tomar tal decisión por no haber atendido los administradores la solicitud de convocatoria de junta de la minoría o si, acordada la exigencia de responsabilidad, la sociedad no presenta la correspondiente demanda en el plazo de un mes desde la adopción del acuerdo (art. 239.2 LSC) o si, presentada la demanda por la sociedad, ésta desiste con posterioridad (STS 30-XI-2000). No hay subsidiariedad si la minoría denuncia la infracción por los administradores de sus deberes de lealtad. En tal caso, la legitimación de la minoría es directa (art. 239 II LSC). Este plazo de un mes es una regla que determina el dies a quo a partir del cual la minoría está legitimada para interponer la demanda responsabilidad y, por supuesto, no afecta a la legitimación activa de la sociedad. En su caso, si los minoritarios han interpuesto la demanda, la sociedad deberá sumarse al proceso como codemandante. Por tanto, el transcurso del plazo de un mes sin que la sociedad haya presentado la demanda no priva a la sociedad de la posibilidad de presentarla posteriormente. Solo activa la legitimación activa de la minoría, valga la redundancia. Si la minoría presenta la demanda, la sociedad sólo podrá personarse, pero no podrá interponer otra demanda. V., contra, J. SANCHEZ-CALERO, “La acción social de responsabilidad (algunas cuestiones pendientes)”, RDM 281(2011) p 95-123, pp 114 ss.

Villanueva aduce el siguiente caso:

“Supongamos una sociedad anónima cuyo consejo de administración está integrado por cinco consejeros… el acuerdo no aclara ni quienes son los consejeros responsables ni cuál es el daño sufrido por la sociedad… la sociedad entabla la acción contra el consejero X reclamando la cantidad de 100… (esto)… podrá conllevar que la minoría considere que no solo era responsable el administrador X… sino también Y… (o que)… en lugar de 100 causaron un daño de 300”.

Pues bien, la minoría se “fastidia” en un caso semejante más allá de las posibilidades de sumarse procesalmente a la demanda de la sociedad y pedir la ampliación de ésta. La doctrina entiende que cabrá el ejercicio conjunto, por la sociedad y los minoritarios, lo que es coherente con la prohibición de renuncia a la acción si se opone un 5 ó 3 %. Es decir, los socios minoritarios gozan del interés directo al que se refiere el art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para intervenir en el proceso, de manera que deberán ser considerados parte a todos los efectos.

No, el acuerdo de ejercitar la acción social de responsabilidad es una mera autorización y la junta puede darla “en blanco”

A nuestro juicio, la junta puede limitarse a autorizar “en blanco” a los administradores a proceder contra éstos. El acuerdo de la junta por el que se decide ejercer la acción social de responsabilidad puede formularse en los términos tan amplios y genéricos como se desee. Es válido aunque no esté motivado y aunque no se expliciten ni se detallen las conductas de los administradores que habrían causado el daño indemnizable a la sociedad. Así lo ha entendido la jurisprudencia (SAP Zaragoza 17-IX-2002 y STS 20-VII-2010 citadas por Villanueva).

Ahora bien, si el acuerdo social describe las conductas dañosas o señala contra qué administradores debe dirigirse la acción y la mayoría decide ejercitar la acción social por esas conductas habría que entender precluida la posibilidad de ejercicio de la acción social de responsabilidad por conductas dañosas distintas de las detalladas en el acuerdo social o contra administradores no nombrados en el acuerdo. La razón no se escapa. Hay que entender que la fundamentación del acuerdo social fue relevante en la formación de la voluntad de los socios que participaron en el acuerdo. Es perfectamente posible que los socios hubieran votado de una manera diferente si en la propuesta de acuerdo se hubieran alegado otras conductas para justificar el ejercicio de la acción social de responsabilidad por lo que se estaría traicionando dicho acuerdo si, posteriormente, los administradores, exigieran la responsabilidad de los administradores demandados basándose en conductas de las que no se dijo nada en el acuerdo de la junta.

Y es que el acuerdo de la junta no supone que la junta esté ejercitando una competencia – la de exigir la responsabilidad de los administradores por los daños causados a la sociedad con su comportamiento, competencia que corresponde a los administradores porque son ellos los representantes de la sociedad – sino que tiene naturaleza de autorización a los administradores para que puedan ejercitar las acciones que correspondan a la sociedad frente a los administradores. Por tanto, cuando los administradores presentan la demanda correspondiente, no son “mandatarios” de la junta sino representantes de la sociedad.

Las autorizaciones de la junta a los administradores no implican que la junta dé un mandato a éstos. Cuando la junta autoriza a los administradores a adquirir acciones propias, a enajenar un activo esencial, a prestar fondos a un administrador, a realizar una transacción con la sociedad, a desarrollar actividades competitivas con la sociedad, está levantando un obstáculo para que los administradores – los representantes de la sociedad – puedan actuar en interés de la sociedad. La autorización de la junta no se otorga en interés del autorizante – la junta – porque la junta no tiene personalidad jurídica. Es la sociedad la que es un patrimonio separado y son los administradores los representantes de ese patrimonio separado. Se trata, pues de una “autorización simple”, no de una autorización en sentido estricto (así, Rodríguez Artigas, Marín de la Bárcena y Lara, citados por Villanueva en la nota 29 de su trabajo)

Piénsese, además, que el interés social estará mejor servido con un acuerdo de la junta de autorización en términos generales. La información necesaria para presentar una demanda sólida puede no estar disponible en el momento en el que se adopta el acuerdo. A la vista de toda la información, los administradores estarán en mejores condiciones para “afinar”, esto es, para seleccionar a quién demandar y por qué razones. Tendrá pruebas de unos hechos y no de otros, será contrario al interés social “lavar los trapos sucios” en un juzgado en relación con determinados asuntos, lo que aconsejará – mal menor – no incluir esos hechos en la demanda etc. Por lo tanto, y desde el punto de vista de la ratio de la responsabilidad de los administradores, exigir que el acuerdo de autorización a los administradores para proceder contra los administradores detalle los individuos y las conductas concretas conduce, fácilmente, a la impunidad de éstos, precisamente lo que ha tratado el legislador de evitar en la última reforma al atribuir legitimación activa directa a los socios minoritarios cuando se trate de la infracción del deber de lealtad.

Como dijimos de la personalidad jurídica de las sociedades civiles, los que nos dedicamos al estudio del Derecho disfrutamos de la posibilidad de ocuparnos de prácticamente toda la vida de los humanos en Sociedad. No conviene “tejer y destejer”. Si una cuestión está resuelta y está bien resuelta, es más productivo dedicarse a otra cosa que ensayar una nueva solución. No en vano la prudencia es la virtud del jurista. La enorme inteligencia de Villanueva, pues, estaría mejor empleada buscando soluciones a problemas no resueltos que revisando las soluciones razonables de las que ya disfrutamos. Otros, más vagos o menos inteligentes que Villanueva, se dedican a la deforestación.

Blanca Villanueva García-Pomareda, El contenido del acuerdo de la junta general sobre el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores de las sociedades de capital, Cuadernos de Derecho y Comercio, 65(2016) pp 119-142

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