http://almacendederecho.org/wp-content/uploads/2015/06/Logo-Almacen-de-Derecho-300x871.png

jueves, 27 de abril de 2017

La interpretación sistemática de una cláusula de un contrato (art. 1285 CC) por el Tribunal Supremo británico

C97mc8wXkAAgjIV

Segovia

La cláusula 7 del contrato decía lo siguiente:

“The Sellers undertake to pay to the Buyer an amount equal to the amount which would be required to indemnify the Buyer and each member of the Buyer’s Group against all actions, proceedings, losses, claims, damages, costs, charges, expenses and liabilities suffered or incurred, and all fines, compensation or remedial action or payments imposed on or required to be made by the Company following and arising out of claims or complaints registered with the FSA, the Financial Services Ombudsman or any other Authority against the Company, the Sellers or any Relevant Person and which relate to the period prior to the Completion Date pertaining to any mis-selling or suspected mis-selling of any insurance or insurance related product or service.”

Estaba incluida en un contrato de compraventa de una empresa llamada Capita que vendía seguros de automóvil por internet. El comprador había adquirido el 100 % del capital de Capita al vendedor. Al poco de ejecutarse el contrato de compraventa y de que el comprador tomara el control efectivo de la compañía, descubrió que ésta había venido realizando prácticas comerciales incorrectas y engañando a sus clientes que acababan pagando una prima superior a la que se les indicaba en la página web. Además, algunos clientes veían que se les incrementaba la prima sin justificación. Los comerciales telefónicos, en fin, engañaban a los consumidores haciéndoles creer que tenían que aceptar una prima más elevada porque su perfil de riesgo era peor que el supuesto al recibir la oferta de prima.

Cumpliendo con las normas, Capita se “autodenunció” ante la autoridad de supervisión financiera (la FSA) que acabó sancionándola y obligándola a indemnizar a los clientes engañados. El coste de este “saneamiento” alcanzó los 2,4 millones de libras.

El comprador reclama ese dinero al vendedor y alega la cláusula que hemos transcrito. El juez de primera instancia estima la demanda, en apelación se revoca la sentencia y se desestima y el Supremo inglés confirma la sentencia de apelación en la Sentencia de 29 de marzo de 2017.

El argumento del Supremo es que  la interpretación literal de la cláusula que sólo incluía las sanciones o indemnizaciones que se impusieran a la compañía “como consecuencia y con origen en reclamaciones o denuncias interpuestas (por terceros) ante la FSA”

La argumentación del Tribunal Supremo para justificar el fallo es, pues, la literalidad de la cláusula que exigía que la reclamación o denuncia la hubiera interpuesto un tercero contra Capita, esto es, un cliente, un proveedor o cualquier tercero legitimado. Pero no cubría las sanciones e indemnizaciones que tuviera que pagar obligado por la FSA cuando hubiera sido la propia compañía la que, en cumplimiento de su deber, se hubiera autodenunciado.

El ponente del Supremo empieza su argumentación diciendo que la cláusula “no ha sido redactada con precisión y su significado es evitablemente opaco”. Y como no se aplica, pues, lo de in claris non fit interpretatio, el Supremo indaga un poco más. Y realiza una interpretación de la cláusula perfectamente literal pero, también sistemática. Interpreta estrictamente la cláusula porque existía, en el contrato, otra (la número 4) que establecía las garantías generales del vendedor. El problema para el comprador era que no podía acogerse a la cláusula 4 porque había pasado el plazo de la garantía en ella recogida, de modo que adujo la cláusula 7 en la que la responsabilidad del vendedor no tenía límite temporal. Bastaba con que los hechos que provocaran la sanción o indemnización se hubieran producido antes de la compraventa de las acciones.

De manera que la decisión es más fácil de lo que aparece a primera vista. Dice el Supremo:

“el engaño a los clientes al que se refiere la cláusula 7 está también cubierto por la garantía contenida en la cláusula 4. Pero la garantía de la cláusula 4 es limitada en el tiempo, ya que para poder alegarla, el vendedor tiene que denunciar el incumplimiento en el plazo de dos años desde la ejecución de la compraventa”.

Por tanto, la cláusula 7 ha de interpretarse sistemáticamente, teniendo en cuenta la existencia y el contenido de la cláusula 4. No pueden tenerse en cuenta otros elementos que no han sido objeto de prueba en el proceso, lo que lleva al Supremo a descartar las alegaciones sobre las negociaciones que condujeron a la compraventa.

“Si la cláusula 7 fuera la única relevante, sería raro entender que sólo cubre las indemnizaciones y sanciones impuestas a la compañía a raíz de una denuncia o reclamación por parte de un cliente”

pero deja de ser raro hacerlo si tenemos en cuenta que los demás supuestos – que la FSA actuara de oficio o por autodenuncia de la compañía o de cualquier tercero – están cubiertos por la cláusula 4. Es decir,

“Capita tenía dos años desde la ejecución de la compraventa para descubrir cualquier incumplimiento normativo y obtener la indemnización del vendedor, lo que no parece un período de tiempo demasiado breve, de hecho Capita envío su informe a la FSA 20 meses después de la ejecución. No es contrario a la práctica comercial que el vendedor acepte otorgar garantías muy amplias en su contenido pero limitadas en el tiempo y, a la vez, otorgue garantías más estrictas pero sometidas a condiciones estrictas”

¿Hay que analizar esta sentencia en términos de si los jueces ingleses son más o menos literalistas en la interpretación de una cláusula de un contrato que los jueces continentales? No me lo parece. No creo que un juez alemán, francés o español hubiera llegado a una conclusión distinta.

Es más, el análisis conjunto de las cláusulas permite concluir que la interpretación estricta de la cláusula 7 es, también, conforme con la voluntad presumible de las partes a salvo del dolo, esto es, de que el vendedor conociera las prácticas engañosas en las que había venido incurriendo la empresa (lo que no se discutió en el pleito).

Parece lógico que el comprador quiera protegerse ilimitadamente en el tiempo frente a las contingencias que puedan surgir como consecuencia de reclamaciones de terceros. La protección debe ser, temporalmente, de la misma duración que la posibilidad de que un tercero presente una reclamación o denuncia. Pero el comprador no proporcionaría esa garantía ilimitada en el tiempo frente a las autodenuncias de la compañía porque, de hacerlo, se convertiría en una “promesa autocumplida”, es decir, el comprador aprovecharía la cláusula para dejar la compañía “limpia como una patena” a costa del vendedor autodenunciando hasta los comportamientos más nimios y lo haría, a placer y cuando más le conviniese. Por tanto, una garantía limitada en el tiempo para las autodenuncias pero ilimitada para las denuncias por parte de terceros genera los incentivos adecuados en el comprador para proceder a una auditoría de cumplimiento de forma inmediata y proporciona al vendedor seguridad respecto a que no recibirá reclamaciones del comprador más allá del período de dos años.

Cuanto más transitado el camino de Jericó, menos se comportarán como buenos samaritanos, pero más rápido será atendido el judío atacado por los ladrones

C97anCQXgAI973h

Dibujo: Ocre @lecheconhiel

En la producción de bienes públicos (vigilancia frente al riesgo de que ataquen piratas) hay grandes economías de escala. Un faro es suficiente para advertir de la costa a cinco o a quinientos barcos. Pero cuando los bienes públicos no se producen colectivamente, esto es, mediante un esfuerzo coordinado del grupo en una acción colectiva (como cuando lo proporciona el Estado o en la Antigüedad, el templo) el incentivo de cada miembro del grupo para escaquearse y no contribuir a la producción del bien público es enorme. Por definición al tratarse de un bien público, no puede excluirse de su disfrute a ningún miembro del grupo y, por tanto, tampoco obligárseles a contribuir a su producción. Es por eso que, en general, hay infraproducción de bienes públicos en relación con el óptimo para el bienestar del grupo. Todos llevamos un gorrón dentro.

Pero los seres humanos somos “auxiliadores” naturales. Desde pequeños no nos comportamos como el egoísta calculador que hemos descrito en el párrafo anterior. En este trabajo, los autores se preguntan si, cuanto más grande y denso sea un grupo (por ej., los habitantes de un área metropolitana en comparación con idéntico volumen de población disperso en una zona rural) mayor o menor será la contribución individual a la producción de un bien público concreto. Es este el descrito en la parábola del buen samaritano. ¿Recibirá ayuda el judío asaltado por los ladrones con más probabilidad si el camino de Jericó es una vía muy transitada?

Otra parábola – la del dilema del voluntario – nos dice que no. Cuanto mayor sea el grupo (y mayor el número de posibles samaritanos), menores son los incentivos individuales de los miembros del grupo para auxiliar al que ha sufrido el accidente. Los individuos en grupos muy grandes o densos tienden a justificarse más fácilmente – y no ayudar – pensando que otros lo harán. Hay un famoso caso (Kitty Genovese) en el que una persona fue asesinada en el metro de Nueva York y ninguna de las 38 que podían haberle ayudado lo hizo. En sociedades modernas, este incentivo a no ayudar se refuerza porque estamos acostumbrados a que los bienes públicos los proporcione el Estado.

Los biólogos han mostrado que estos incentivos ponen límite al tamaño que puede alcanzar un grupo de animales, es decir, que, superado cierto número de individuos, las ventajas para la supervivencia individual que proporciona la pertenencia al grupo se vuelven negativas. Por ejemplo, los pingüinos en un trozo de hielo tienen que lanzarse al agua para pescar. En el agua puede haber orcas u otros depredadores. El primero que se lanza se arriesga a que el depredador se lo coma y se sacrifica por el resto, naturalmente. Ningún pingüino tiene incentivos para ser el primero en lanzarse. Si estos incentivos disminuyen conforme aumenta el número de pingüinos, cuando el grupo sea muy grande, acabarán muriendo de inanición encima del hielo.

Los autores de este trabajo elaboran un modelo que justifica una conclusión adicional a las que acabamos de exponer sobre la base de suponer que, como en la parábola del buen samaritano, los individuos pueden ayudar al accidentado no de forma simultánea (como en el caso del ataque en el metro de Nueva York) sino de manera sucesiva, es decir, como típicamente ocurre cuando observamos un accidente en una carretera y cavilamos sobre si deberíamos pararnos o seguir nuestro camino. Con independencia del nivel de empatía individual, dicen los autores, cuanto más transitada esté esa carretera, menor será la probabilidad de que cada individuo que pasa por ella ayude al accidentado pero el tiempo que tendrá que esperar el accidentado para ser auxiliado es menor. Es decir, el efecto del incremento de los incentivos individuales para no auxiliar se ve más que compensado por el aumento de los posibles auxiliadores derivados de tratarse de una carretera muy transitada simplemente porque los potenciales auxiliadores llegan con más frecuencia.

En particular, si suponemos que el coste de pararse no es igual para todos los potenciales samaritanos, “será más eficiente que se forme una convención social según la cual, uno sólo debe parar si los costes de hacerlo están por debajo de un nivel determinado”. Regularlo jurídicamente es difícil porque no se conocen los costes individuales de pararse a ayudar. Pero todos los países civilizados (excepto EE.UU) incluyen en sus códigos penales el delito de omisión de socorro lo que, sin duda, eleva la disposición a ayudar de toda la población como un focal point respecto de la conducta esperada socialmente en tales situaciones y, por tanto, facilita la formación de una regla ética que ordena ayudar en situaciones semejantes. Esta regla ética sería coherente con la propuesta por Harsanyi según la cual, cada individuo debería atenerse a una regla general que cada uno preferiría que todos los miembros de la sociedad cumplieran si todos tuvieran la misma probabilidad de verse en cada posible situación social. O sea, en el caso del accidente, la regla moral de Harsanyi – eficiente – sería coherente con el modelo de los autores porque todos aceptaríamos someternos a una regla que dijera que todos debemos ayudar al accidentado siempre que hacerlo no fuera excesivamente costoso. Y aceptaríamos esa regla tanto si estamos en la posición del samaritano como si estamos en la posición del judío atacado por los ladrones.

Si esa es la regla, se explica también por qué se cree, en general, que la gente del campo es más amable y más dispuesta a ayudar que la gente de la ciudad.

Bergstrom, Ted. 2017. "The Good Samaritan and Traffic on the Road to Jericho." American Economic Journal: Microeconomics, 9(2): 33-53.

Conclusiones del AG Wahl sobre un contrato de préstamo de francos suizos celebrado en Rumanía

sarajevo nacho carretero

Foto: Sarajevo, Nacho Carretero.

En otro lugar, (v., entradas relacionadas) hemos explicado que es inexplicable que un consumidor que tiene todos sus ingresos en euros se obligue a devolver un préstamo en una divisa extranjera, en la que no tiene ingresos. Pero hemos explicado también que, si un consumidor hace tal cosa, estamos ante un problema de consentimiento, no ante un problema de cláusulas abusivas. Y hemos dicho también que, por tanto, la cláusula “devolución en francos suizos” ha de analizarse de acuerdo con las valoraciones generales del Código civil en materia de contratos – y las reglas que existan en la legislación especial de contratación con consumidores en cuanto a la protección del consentimiento del consumidor – y no de acuerdo con las valoraciones de la legislación sobre cláusulas abusivas. El Abogado General Wahl parece de la misma opinión. Esperemos que el TJUE coincida.

 

La divisa como especie pactada para el pago – devolución – del capital

En particular, el AG analiza correctamente la diferencia entre que un préstamo tenga como moneda (“especie pactada” dice el art. 1170 I CC) el franco suizo y cualesquiera otras cláusulas de un contrato de préstamo en el que la especie pactada sea el euro (o el lei rumano en este caso) pero la cuantía del capital a devolver o los intereses u otras prestaciones a favor del acreedor (definición de interés del art. 315 II C de c: “se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor”) se determinen o concreten por referencia al valor de cotización o de cambio de la divisa extranjera. En el primer caso, la cláusula sobre la especie pactada es una cláusula referida al objeto principal del contrato y en el segundo, no. En el primer caso, la especie pactada son francos suizos. En el segundo caso, la especie pactada son euros y las cláusulas en cuestión sirven – accesorias – para determinar la cuantía de los pagos que ha de realizar el prestatario.

Por eso se plantea la discusión en el caso, de si no nos encontramos simplemente ante una discusión acerca del carácter “abusivo” del principio nominalista en las deudas de dinero recogido en todos los Derechos civiles continentales y según el cual, como hemos dicho, la depreciación o apreciación de la moneda pactada como medio de pago es un riesgo que soporta el acreedor. Las partes pueden asignar ese riesgo eligiendo la moneda de pago.

Sería absurdo que el principio nominalista se considerase abusivo por la Directiva. Se aplicaría, pues, el art. 1.2 de ésta y la Directiva no sería aplicable. Pero, a mi juicio, esta discusión no es correcta. Que en un contrato de préstamo se pacte una especie (de moneda) de pago es un pacto contractual, no el resultado de aplicación de una norma supletoria. Obsérvese que el art. 1170 CC no completa el contrato para el caso de que las partes no hubieran pactado en qué moneda se ha de hacer el pago. Regula un supuesto de imposibilidad. Dice que se pague en la moneda de oro o plata de curso legal en España en el caso de que “no sea posible entregar la especie” lo que ha dado lugar a discusiones interesantes sobre cómo es posible que no sea posible entregar una especie de moneda si genus numquam perit. Es decir, el 1170 I CC regula un supuesto de imposibilidad de la prestación (según Bercovitz)

“La mayor parte de la doctrina entiende que el art. 1170 I se aplica a las deudas en moneda extranjera; lo que se acompaña de una concepción muy amplia de la imposibilidad contemplada en el mismo… una mera dificultad, jurídica o de hecho, total o parcial determina la transformación de la deuda en moneda extranjera en su equivalente nominal en moneda de curso legal en España”

Con mejor criterio, dice Paz-Ares que el art. 1170 I regula las “deudas de especie monetaria”, vestigio de un sistema monetario metalista donde las monedas valen en función de su composición metálica – valor intrínseco – y en el que se aplica, en consecuencia, el principio “debitor debet solvere in moneta praecisa in qua est obligatus” como forma de garantizar que el acreedor recibiría lo prometido. “El riesgo que la spartes asumen es el de la variación del valor real de la especie pactada, y no la variación del valor de la moneda de curso legal”. Y, citando a Marti de Eixalà, nos indica que se trataba de asegurar que se cumplía estrictamente lo pactado “y cuando hubieren desaparecido de la circulación todas las monedas de la especie en que se hizo el préstamo, el deudor efectuará el pago de modo que el acreedor reciba una cantidad de plata u oro igual a la que dió, y de la misma ley”. Al sustituirse el sistema metalista por el fiduciario, continúa Paz-Ares, hay que entender que el pago deberá realizarse en la divisa de curso legal. Pero, en lo que se refiere a la interpretación del inciso “no sea posible entregar la especie”, Paz-Ares considera aplicables las reglas generales sobre la imposibilidad. No basta una mera dificultad de pagar en francos suizos o en cualquier otra divisa extranjera. Como el dinero es indestructible, “la deuda de especie, que no es deuda de cosa, readquiere su carácter de deuda dineraria común cuando no es posible el pago en especie”. Es decir, “especie” en el art. 1170 I CC significa lo mismo que cuando se alude al cumplimiento “específico” o in natura. Si es así, su contenido regulatorio vigente es muy reducido (Paz-Ares lo considera aplicable por analogía al pago por transferencia, atribuyendo a éste, según las circunstancias, efecto liberatorio aunque no se haya pactado expresamente) y, desde luego, no incluye el de una regla que sustituya al pacto de las partes sobre la divisa en la que está expresada o no el capital que ha de devolverse en virtud de un contrato de préstamo o la divisa en la que está expresado o no el precio de cualquier bien en un contrato de compraventa.

La especie de pago, o sea, la moneda a la que se refiere la cuantía del capital prestado, ha de pactarse porque, de otro modo, el contrato carecería de “precio”. Lo que podemos hacer es integrar la declaración de las partes para averiguar en qué moneda de pago estaban pensando o habían acordado que se efectuara éste. Si están en España y no hay ninguna indicación en contrario, cuando las partes de una compraventa dicen que el precio es 100, hay que entender que se refieren a 100 euros. Pero al interpretar – o interpretar integradoramente – el contrato, no estamos aplicando una regla supletoria para el caso de “falta de pacto sobre la especie en la que se ha de hacer el pago”.

Y si el pacto sobre la especie de pago es imprescindible, más razones hay para considerar que la cláusula correspondiente se refiere al objeto principal del contrato, sin la cual, éste quedaría indeterminado.

En lo único que estamos en desacuerdo con el Abogado General es en que afirme que, establecido que se trata de una cláusula referida al objeto principal del contrato, si no resultara transparente, se siga un control de contenido o de “abusividad” de la cláusula. Esto es absurdo. La sanción de la falta de transparencia debe “ajustarse”, precisamente, a la ratio de la norma que impone la obligación de transparencia lo que exige aplicar las valoraciones que están detrás de las normas sobre vicios del consentimiento. La falta de transparencia de la cláusula induce a error del consumidor y ese error es imputable al predisponente sobre el que pesaba la carga de transparencia. Por tanto, el régimen jurídico de la Directiva para las cláusulas abusivas no es aplicable a las cláusulas referidas al objeto principal del contrato aunque éstas no sean transparentes. Si no lo son, hay que entender que el legislador comunitario se ha remitido a los derechos nacionales sin más límites que los principios de efectividad y no discriminación.

Y el AG, que está de acuerdo en que estamos ante una cláusula referida al objeto principal del contrato, encuentra grandes dificultades para dar criterios que nos permitan saber si el hecho de que se preste dinero en una moneda extranjera y, por tanto, el prestatario se obligue a devolver el capital y los intereses en la moneda extranjera puede suponer “un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor”. Sólo se le ocurre que el banco no tiene control alguno sobre la fluctuación de la divisa extranjera en relación con la de curso legal en el país donde se celebra el contrato, lo que nos indica, claramente, que no estamos ante un problema de desequilibrio, sino ante un problema de asegurarnos que el consumidor rumano o español saben donde se meten al pedir un préstamo en francos suizos. Ergo, un problema que no se resuelve declarando la nulidad de pleno derecho de la cláusula sino aplicando los remedios protectores del consentimiento.

 

Resumen de las Conclusiones

A continuación resumimos los principales puntos abordados por el AG en sus Conclusiones de 27 de abril de 2017, Asunto C‑186/16

De la exposición de los hechos del asunto principal realizada por el órgano jurisdiccional remitente se desprende que, entre el mes de abril de 2007 y el mes de octubre de 2008, la Sra. Ruxandra Paula Andriciuc y otras 68 personas (en lo sucesivo, «prestatarios») celebraron con el banco Banca Românească SA (en lo sucesivo, «banco») contratos de crédito denominados en francos suizos (CHF) para la adquisición de bienes inmuebles, la refinanciación de otros créditos o para hacer frente a necesidades personales.

A tenor de la cláusula 1, apartado 2, del contrato firmado por cada uno de los prestatarios, éstos estaban obligados a reembolsar las cuotas mensuales del crédito en francos suizos. La cláusula 8, apartado 2, de este contrato estipulaba que «todo pago del prestatario con vistas a la amortización del crédito se efectuará en la moneda en que se concedió el mismo». Además, las cláusulas 9.1 y 10.3.9 de dicho contrato contenían dos estipulaciones que permitían al banco, una vez vencidas las mensualidades o en caso de incumplimiento por el prestatario de las obligaciones derivadas de dichos contratos, realizar un adeudo en la cuenta del prestatario y, de ser necesario, proceder a cualquier conversión del efectivo disponible en su cuenta a la divisa del contrato, al tipo de cambio practicado por el banco en el día de dicha operación. Con arreglo a tales estipulaciones, toda diferencia en el tipo de cambio corría exclusivamente por cuenta del prestatario.

Según los prestatarios, el banco podía prever la evolución y las fluctuaciones del tipo de cambio del franco suizo. Sostienen que, al no haberles informado de forma transparente de dichas fluctuaciones, el banco actuó en incumplimiento de sus obligaciones de información, de advertencia y de asesoramiento, así como de su deber de redactar cláusulas contractuales de forma clara y comprensible para que el prestatario pudiera apreciar el alcance de las obligaciones derivadas del contrato que celebraba.

Por tanto, al considerar que las cláusulas que establecen el reembolso del crédito en francos suizos y hacen recaer el riesgo de tipo de cambio sobre los prestatarios constituyen cláusulas abusivas, el 2 de abril de 2014 los prestatarios interpusieron ante el Tribunalul Bihor (Tribunal de Distrito de Bihor, Rumanía) una demanda por la que se solicitaba, en esencia, que se declarase la nulidad absoluta de dichas cláusulas, así como que se obligase al banco a establecer, para cada contrato de crédito, una nueva tabla de amortización que previera la conversión del préstamo en lei rumanos, al tipo de cambio vigente en el momento de la celebración del contrato de crédito.

El Abogado General comienza por analizar si estamos ante una cláusula que se refiere al objeto principal del contrato y, por tanto, es aplicable el art. 4.2 de la Directiva que excluye de la aplicación de las reglas de la Directiva las cláusulas que se refieran al objeto principal del contrato.

 

Dice el AG sobre el art. 4.2:

  • Esta disposición se basa en la idea de que la esencia de la relación contractual (essentialia negotii) no debe resultar afectada, en principio, por una intervención exterior, ni, en particular, por la intervención del juez.
  • debe ser objeto de una interpretación estricta, toda vez que establece una excepción al mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas establecido en la Directiva 93/13.
  • debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme
  • el concepto de «objeto principal del contrato» remite a las cláusulas que regulan las prestaciones esenciales de este contrato y que, como tales, lo caracterizan. Por tanto, las cláusulas de carácter accesorio en relación con las que definen la esencia misma de la relación contractual no pueden formar parte del concepto de «objeto principal».

 

Y sobre la cláusula “pago en moneda extranjera”

  • Con carácter general, ha de subrayarse que, en el caso de los contratos de crédito, por un lado, la prestación esencial del banco consiste en la puesta a disposición de la suma prestada, mientras que la del prestatario, por otro lado, consiste en la devolución del capital y los intereses (que constituyen el precio del crédito). Pues bien, estas prestaciones están indisociablemente vinculadas a la moneda en que se ha concedido el crédito, y no puede considerarse que sólo los importes numéricos indicados, excluyendo la moneda de referencia, queden comprendidos en el objeto principal del contrato. 
  • Dichas prestaciones esenciales se refieren, pues, a una cantidad de dinero que debe estar necesariamente definida en relación con un patrón de valor preciso, a saber, la moneda de pago y de reembolso estipulada en el contrato de crédito.
  • … respalda esta conclusión el hecho de que, a falta de indicación de la divisa en la que se reembolsa un préstamo, se presume que tal reembolso debe efectuarse en la misma moneda en que se concedió el préstamo. (ver art. 1170 I, CC)
  • la obligación de reembolso en francos suizos reviste, a mi juicio, un carácter esencial. (porque) a los contratos de préstamo denominados en divisa extranjera se les aplica generalmente un tipo de interés más bajo que a los denominados en moneda nacional, como contrapartida precisamente del «riesgo de tipo de cambio» … (y)el banco concedió en concreto los préstamos en francos suizos y tiene derecho a obtener las cuotas de devolución de estos préstamos en la misma divisa…. La obligación de devolución de las mensualidades en francos suizos… no versa sobre una modalidad accesoria de pago, sino sobre la propia naturaleza de la obligación del deudor.
  • existe una diferencia entre los contratos de crédito denominados en divisas extranjeras y los créditos vinculados a divisas extranjeras en este último caso, el reembolso se efectúa siempre en moneda nacional. Me parece inexacto asimilar la cláusula de devolución en una divisa extranjera a una cláusula denominada «monetaria». Una recalificación del contrato en cuestión como contrato de crédito simplemente «vinculado a una divisa extranjera» soslayaría el hecho de que la referencia a la divisa extranjera es un elemento central de las obligaciones recíprocas de las partes en la celebración del contrato de préstamo.
  • si las cláusulas controvertidas no eran más que el reflejo del principio del nominalismo monetario consagrado en el artículo 1578 del Código civil rumano (y, por tanto, si es aplicable el articulo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 y debe entenderse que) … dicha cláusula contractual refleja el contenido de una disposición legal o reglamentaria imperativa,… Habida cuenta del alcance restrictivo de la excepción prevista en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13, no es seguro que ésta sea de aplicación, puesto que el artículo 1578 del Código civil (rumano) puede considerarse como una norma de carácter supletorio. En cualquier caso, corresponderá únicamente al juez nacional realizar las comprobaciones al respecto.
  • … Si no es así, el juez nacional deberá considerar que esta cláusula queda comprendida en el concepto de «objeto principal del contrato», lo que la sustrae del examen de su carácter potencialmente abusivo.

 

Transparencia

Las cláusulas referidas al objeto principal del contrato

  • “no dejan de estar incluidas en el ámbito regulado por la Directiva, sólo escapan a la apreciación de su carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible. Dicho con otras palabras, cualquiera que sea la conclusión a que llegue el Juez a quo sobre la aplicabilidad del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 a las cláusulas controvertidas, se mantiene la exigencia de una redacción «clara y comprensible» de las mismas”
  • … implica que el consumidor tenga efectivamente conocimiento de todas las cláusulas.
  • … no puede limitarse a un aspecto formal y gramatical, sino que implica que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que para él se deriven de la misma, como la eventual modificación de los gastos que debería soportar. En este contexto, convendrá tener en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.
  • … cuando se propone a un consumidor un contrato de préstamo tipo, el profesional debe exponer, por medio de una información fácilmente comprensible, las consecuencias potenciales sobre la situación económica de este consumidor. Este último deberá ser capaz, en particular, de comprender que se compromete, a cambio de determinados ventajas financieras (como, por ejemplo, un tipo de interés bajo), a asumir un determinado nivel de riesgo…
  • … un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz está en condiciones, en principio, de entender que un tipo de cambio monetario está sujeto a fluctuación, deberá, en cambio, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un cierto riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos.
  • … No me parece razonable exigir al profesional que, en la fase de la celebración del contrato de crédito, informe al consumidor de acontecimientos o de circunstancias posteriores a la celebración del contrato que él no estaba en condiciones de prever.
  • En el presente asunto, a falta de elementos que acrediten que el banco estaba en condiciones de prever una evolución —a fin de cuentas histórica— del tipo de cambio entre el leu rumano y el franco suizo de la magnitud registrada desde 2007 y que deliberadamente no informó a los prestatarios, no me parece razonable en modo alguno que se exija al profesional que corra él solo con el riesgo de tipo de cambio. No obstante, corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar que el profesional se cercioró efectivamente de que los consumidores en cuestión habían comprendido el contenido de las cláusulas del contrato de préstamo y de que, de este modo, habían estado plenamente en condiciones de evaluar las consecuencias económicas del mismo.
  • A este respecto, el problema que se plantea aquí debe distinguirse del controvertido en el asunto que dio lugar a la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282)… lo que se discutía directamente en dicho asunto no era la fluctuación de los tipos de cambio, sino el hecho de que las cuotas mensuales de devolución de los préstamos se calculaban en función de la cotización de venta de la divisa aplicada por el banco.

 

Apreciación de la existencia de un «desequilibrio importante»

  • esta cuestión sólo tiene sentido si se concluye que la cláusula de que se trata no queda comprendida en el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva —en la medida en que no se refiere ni al objeto ni al precio del servicio y, también, en que no está redactada de manera clara y comprensible— y que, por tanto, se presta a un examen en cuanto al fondo de su carácter abusivo. En caso contrario, resultará que esta cuestión carece de pertinencia…
  • …el hecho de hacer recaer sobre el consumidor un riesgo de tipo de cambio no crea, por sí mismo, un desequilibrio importante, puesto que el profesional (en el presente asunto, el banco) no tiene el control sobre el tipo de cambio que estará vigente tras la celebración del contrato.

 

Entradas relacionadas

 

¡Qué mala suerte Ryanair!

thefromthetree9

Foto: Maderuelo @thefromthetree

Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº  1 de Santander de 6 de abril de 2017. Los hechos son peculiares.

El actor se presentó con equipaje de mano según indicaciones de la compañía, sin obligación de facturación, pese a lo cual, tras check-in y control de embarque, en el momento de entrar en la aeronave es requerido por el personal de la demandada para entregar su maleta para su depósito en bodega, al no quedar ya espacio en cabina.

La maleta resulta perdida, el pasajero realiza las pertinentes reclamaciones, incluida denuncia en Policía Nacional. Adjunta además facturas acreditativas de la compra de los efectos que se decían transportados en el equipaje de mano.

El viajero reclama a Ryanair 2000 euros. Y Ryanair, en lugar de pagar y callar y esperar que nadie se entere de que las maletas entregadas a la tripulación para que se coloquen en la bodega se pierden (¿quién fue el ladrón? ¿el personal de handling? ¿algún empleado de Ryanair cabreado? ¿o la maleta está en algún lugar del aeropuerto de salida o destino perdida?), pone en juego su reputación y se opone a la demanda. Con el resultado de que, como la gente se calla cada vez menos, el juez estima íntegramente la demanda y condena en costas a Ryanair.

La fundamentación jurídica:

1. El Convenio para la unificación de Ciertas Reglas para el Transporte aéreo Internaciones hechos en Montreal el 28 de mayo de 1999 y ratificado por España (BOE de 20 de mayo de 2004), en su artículo 17.2 establece la responsabilidad del transportista por destrucción, pérdida o avería del equipaje facturado, atendiendo a que el hecho causante se hubiera producido a bordo de la aeronave o durante período en que estuviera bajo su custodia, salvo que se debiera a naturaleza, defecto o vicio propios del equipaje. Sin embargo para el caso de equipaje no facturado, la responsabilidad del transportista nacerá de su culpa o la de sus dependientes o agentes en el daño. Este precepto indica en su apartado 4 que el término “equipaje” salvo que se indique otra cosa, significa tanto equipaje facturado como no facturado.

2. El artículo 22 los límites de responsabilidad respecto al retraso, el equipaje y la carga, y para el “equipaje” (sin precisión, por tanto comprensivo del facturado o el no facturado) fija un límite (art 22.2) de 1.000 (1.131 hoy) DEG por pasajero “a menos que el pasajero haya hecho al transportista, al entregarle el equipaje facturado, una declaración especial del valor de la entrega de éste en el lugar de destino y haya pagado una suma suplementaria, si hay lugar a ello”, si bien esta disposición limitativa de la indemnización no se aplicará (art 22.5) “si se prueba que el daño es el resultado de una acción u omisión del transportista o de sus dependientes o agentes, con intención de causar daño, o con temeridad y sabiendo que probablemente causaría daño”.

3. Es la propia compañía la que en su relación con el viajero consumidor medio utiliza prácticas que le privan de su posibilidad de realizar la especial declaración de valor, y le obligan, también por vía de hecho, a “facturar” un equipaje que pretendía llevar consigo, en un momento en el que el consumidor ya no puede reaccionar, ni realizar la especial declaración.

4. Considero lógico, verosímil y presumible que el consumidor medio opte por llevar consigo en el equipaje no facturado precisamente aquellos objetos más delicados y de mayor valor.

6. En todo caso, es inadmisible la exigencia que la demandada plantea al actor de prueba directa y plena de la preexistencia de los objetos en el equipaje, ya que ha sido la propia compañía, con su actuar, quien le priva de la posibilidad de hacer especial declaración de valor. No cabe pretender que el consumidor, para verse resarcido de los daños, hubiera debido prever que se le obligaría al embarcar a depositar en bodega su equipaje de mano, y por lo tanto levantar acta o dejar constancia fotográfica o por otro medio de los efectos que decidió, según la instrucciones de la propia compañía, portar consigo y bajo su custodia. Debe atenderse a criterios de razonabilidad, y desde luego entiendo que los cumple la afirmación se que se portaba una ordenador personal y diversos enseres y ropa de uso ordinario (adjuntándose además tickets de compra de los mismos).

8. La cuestión esencial es… si debe aplicarse el límite indemnizatorio conforme al art 22.5. Considero que no opera ya que ha sido precisamente la conducta del transportista la que ha causado el daño, con temeridad, sabiendo que de ocurrir la pérdida del equipaje, el viajero se vería muy dificultado para acreditar de forma irrefutable el contenido del equipaje, y privado de la posibilidad de ejercitar su derecho de realizar especial declaración de valor.

Esto es complicado pero si atendemos a que una limitación de la responsabilidad del transportista, tal como prevén las reglas internacionales, debe interpretarse restrictivamente y la decisión del juez parece razonable a la vista de lo que ha dicho en el apartado 4 y en el apartado 6 y de que el art. 22.2 del Convenio de Montreal se refiere al equipaje “facturado”, lo que unido a lo que dice el art. 17.2 sobre que la responsabilidad por daños al “equipaje no facturado” (el transportista no responde objetivamente, sino por culpa, lo que tiene toda la lógica porque el equipaje no facturado permanece, durante el viaje, en posesión y bajo el control del pasajero, de manera que, si como en el caso, la compañía le obliga a “facturarlo”, esto es, a colocarlo en la bodega y lo hace en un momento del viaje en el que la declaración de valor es imposible, podemos considerar probados todos los elementos de la responsabilidad por culpa (esto es, acción, daños, relación de causalidad y criterio de imputación objetiva del daño a Ryanair). Además, si la compañía ordena bajar a la bodega equipajes de mano, ha de exigírsele una especial diligencia en su custodia, precisamente porque separar al viajero de sus objetos personales incrementa el riesgo de que se produzca un daño a los mismos o en otras palabras, Ryanair “pide” al viajero que “se ponga en sus manos” en lo que a la custodia de esos objetos se refiere. Por tanto, el estándar de diligencia exigible a Ryanair debe ser superior al genéricamente exigible al transportista, sobre todo, porque al no haberse seguido el procedimiento habitual de facturación, se incrementa el riesgo de pérdida, robo o daños a dichos objetos. De ahí que sea razonable calificar la conducta de Ryanair de gravemente negligente si no temeraria o, en todo caso, que se imponga a Ryanair, por facilidad probatoria, la carga de probar que actuó diligentemente en relación con el equipaje de mano del viajero.

El final de la sentencia nos informa de que el viajero había renunciado a parte de la indemnización para poder utilizar el juicio verbal y reclamó sólo 2000 euros. El juez no ve nada sospechoso en la estrategia procesal del viajero:

9. Que la parte actora renuncie a parte de la indemnización que le correspondería para así evitar gastos de tasas y postulación procesal obligatoria supone un ejercicio de pragmatismo procesal para hacer efectivo el derecho a la tutela judicial efectiva limitando su coste económico. Nada hay que objetar, ya que podríamos considerar que existiera mala fe o fraude en el caso de fraccionar su reclamación en varias demandas, pero no en el de renuncia.

10. No es necesario hacer un expreso pronunciamiento y cuantificación sobre el daño moral (que entiendo que concurre ante la frustración e impotencia que el actuar de la demandada tuvo que generar al consumidor) ya que admitida la reclamación por el valor de los efectos (2.250 €), se están reclamando, por lo motivos procesales indicados en el anterior párrafo, solo 2.000 €.

miércoles, 26 de abril de 2017

Algunas citas de “Territorio”, de Miguel Sáenz

1200px-Mapa-Ifni-57-58

 

La separación entre casino de oficiales y suboficiales era absoluta pero…

“los niños era otra historia. La edad imponía un sistema mucho más democrático y nadie se preocupaba de quién era hijo de quién, aunque naturalmente se supiera. Durante mucho tiempo no comprendí que a nuestro padre (sin llegar a prohibírnoslo expresamente) no le gustara que sus hijos fuéramos a las fiestas del casino de suboficiales, a pesar de que… probablemente… eran mucho más divertidas. Un día mi padre me lo explicó: <<Cuando hay fiestas, hay alcohol, y es muy fácil que la gente se pase de la raya. Cualquier incidente entre un oficial y un suboficial, o entre sus familiares, puede ser delicado. La democracia no consiste en tutear a un subordinado si el subordinado no puede tutearte a ti. Ningún suboficial se atrevería a entrar en el casino de oficiales… Y el respeto tiene que ser mutuo>>”

Frase de su padre:

<<soy como un sastre que se ha pasado la vida especializándose en cortar levitas y, de repente, se encuentra con que la levita ya no se lleva>>

Sobre la función de su padre, encargado de las relaciones con la población indígena de Ifni al que planteaban “asuntos o querellas, algunas a veces inmemoriales” y

la corrupción de los políticos

“Sospecho que los recursos empleados en esas negociaciones eran la deferencia, la atención, la inteligente contraposición de opiniones y, en algún caso, un delicado regalo consistente en antiguos riales marroquíes que podían fundirse para fabricar objetos de plata de excelente ley. (Más adelante, la plata llegaba, al parecer, en láminas, de la Casa de la Moneda). Otro excelente regalo eran los pilones de azúcar, indispensables para hacer un buen té. Política indígena…. La verdad es que no sé gran cosa de política indígena y no estoy seguro de que nadie entonces supiera nada”…

“Mi padre, acostumbrado a la generosidad árabe y a su ancestral tendencia al regalo, tuvo durante toda su vida un método infalible para rechazar, sin ofender, cualquier presente: ante las protestas de amistad y desinterés del donante, mi padre decía siempre algo así como: <<Sé que tu regalo no es más que una expresión de amistad y que no hay en él ningún motivo interesado, pero mi religión es estricta: mientras ocupe el cargo que ocupo, no puedo aceptar nada de nadie. Guárdamelo: el día en que me vaya del Territorio definitivamente, me lo podrás dar y lo aceptaré encantado”

Sobre los criados del Gobernador

“El gobernador (de Ifni, el coronel Bermejo) tenía dos criados personales muy distintos: uno era el Tufos, un esclavo negro que había comprado en el Sáhara para liberarlo, pero que toda su vida se siguió considerando esclavo suyo y solo se enfadaba cuando, en alusión a sus rizadas patillas, alguien lo llamaba así, Tufos… Supe luego, o quizá entonces, que el coronel Bermejo nunca ascendió a general, a pesar de sobrarle méritos por todos lados, por el simple hecho de que su bellísima mujer norteamericana era una divorciada

Sobre su padre – general con Franco – y su tío – general republicano:

“La historia de los dos hermanos de la que quiero hablar – mi padre y mi tío Eduardo – parece ideada por algún novelista no demasiado original. Los dos, militares; y los dos, el 18 de julio, en bandos opuestos, por simple casualidad geográfica. Lo más notable es que toda la vida se quisieron mucho y que jamás discutían de política. Mi padre tuvo la suerte de estar en el bando ganador y la consecuencia fue que, aunque inválido, hizo una carrera brillante, primero en el Tánger <<español>>, luego como administrador del Territorio de Ifni y, finalmente, como interventor del Rif en Alhucemas y gobernador militar de toda una serie de ciudades españolas cuando acabó su aventura africanista.

Mi tío Eduardo, de la promoción de Franco (al que llevaba muchos puntos de ventaja), hombre culto y buen estratega (en las librerías de viejo se encuentran aún sus Reflexiones sobre el arte de la guerra), perteneció a la jefatura del Ejército Republicano de Levante y, al terminar la guerra, fue condenado a muerte por un delito de rebelión consistente en no haberse rebelado. Sin embargo, Franco cumplió la promesa, que al parecer había hecho una vez, de no permitir que fusilaran a ninguno de sus compañeros de promoción y lo indultó. Y así conoció mi tío el sistema penitenciario español en las olvidadas minas de oro de Rodalquilar en Almería. Tras cumplir una condena relativamente breve, salió de la cárcel por aplicación de alguna amnistía, pero cometió el error de participar en una conspiración contra el régimen. Volvió a ser condenado a muerte, y Franco, siempre en sus trece, lo volvió a indultar. Entonces mi tío fue a parar a Cuelgamuros, el lugar donde los presos políticos levantaban el conjunto monumental del Valle de los Caídos. Tuvo la suerte de poder trabajar en la biblioteca de los benedictinos encargados de la basílica, y en un par de años redimió la pena con su trabajo y quedó libre. Sin embargo, cuando volvió a la vida civil, ya era un hombre acabado.

La historia es tan esquemática que casi parece falsa, pero no lo es. Y la pregunta inmediata es: ¿qué habría ocurrido si la suerte hubiera invertido los papeles? La respuesta me parece clara: una guerra civil es, en gran parte, una partida de dados”

En fin, sobre la vejez

“Una de las experiencias más triste de mi vida fue… ver a mi padre ya jubilado, en alguna cafetería madrileña, resolviendo sin pausa crucigramas. No leía casi: pretendía que cualquier libro nuevo se le olvidaba a la media hora, y que en realidad le hubiera dado igual leer siempre el mismo libro”.

9788494552625

martes, 25 de abril de 2017

Un estudio experimental sobre el remedio eficiente para el incumplimiento contractual

thefromthetree8

Maderuelo by @thefromthetree

La doctrina del “efficient breach of contracts” – el incumplimiento eficiente de un contrato – afirma que, cuando el coste para el deudor de cumplir el contrato excede el beneficio que el acreedor recibe del cumplimiento, el Derecho debe permitir al deudor incumplir. Veámoslo con un ejemplo. El deudor ha prometido construir una casa y, entre la celebración y la ejecución del contrato, los precios de los ladrillos se multiplican por diez. El acreedor valoraba la casa en 100 y había prometido pagar al constructor 90 (la ganancia esperada del contrato) y el coste de construirla con el nuevo precio del ladrillo para el constructor es de 150. En tal caso, lo que maximiza el bienestar general – el del conjunto de los que intervienen en la transacción suponiendo que no hay efectos externos – es que el deudor incumpla y no construya la casa en nuestro ejemplo, limitándose a pagar 10 al acreedor, esto es, dejando al acreedor exactamente igual que estaría si la casa se hubiera construido. Los autores comienzan explicando extraordinariamente bien por qué esta doctrina tan “sensata” ha recibido la crítica de los moralistas. Porque

“existe una sutil tensión entre el punto de vista económico y el punto de vista moral. Ambas perspectivas consideran que el incumplimiento de una promesa es excusable en al menos un subconjunto de casos en que el beneficio social neto del incumplimiento es suficientemente grande... Sin embargo, no siempre se ponen de acuerdo sobre las condiciones límite en las que el incumplimiento ha de ser lícito. Asumiendo la maximización de la riqueza de Kaldor-Hicks, el análisis económico estándar sostiene que si el deudor gana más que lo que el acreedor pierde como consecuencia del incumplimiento, la norma legal que permite el incumplimiento y ordena el pago de una indemnización de daños y perjuicios, es la regla eficiente… en la medida en que esta indemnización se fije en tal cuantía que cubra perfectamente los daños sufridos por el acreedor. En tal caso, sería también una mejora de Pareto porque tras su aplicación, alguien estaría mejor (el deudor) sin que nadie esté peor (el acreedor es compensado perfectamente por el deudor). Por el contrario, los filósofos deontológicos del derecho contractual consideran que los individuos tienen el deber moral de mantener sus promesas como un principio fundamental de los contratos y que este deber no puede ser limitado o sustituido por un cálculo de costes-beneficios”

Los autores tratan de comprender esta discrepancia y la atribuyen a que, para un individuo normal (ni un jurista ni un economista ni un moralista), que el deudor incumpla el contrato ante semejante aumento de los costes es más perdonable cuando el deudor está tratando de evitar una pérdida que cuando está intentando lograr un lucro. Sólo en el primer caso, nuestro honrado padre de familia aceptaría dar la razón al deudor que se niega a cumplir. Y, para que se vea la distinción, ponen un ejemplo magnífico que tiene que ver con la inducción a la infracción contractual y con la tutela aquiliana de los derechos de crédito:

Imagínese que dos empresas alquilan un restaurante para celebrar la reunión anual de sus empleados. En el primer supuesto de hecho, los dueños del restaurante tratan de cancelar la reserva porque el jefe de cocina ha desaparecido, de modo que piden a la empresa que dé por resuelto el contrato ofreciendo una compensación. Reemplazar a toda prisa al cocinero desaparecido es irrealizable en términos prácticos sin un elevado desembolso por parte del restaurante. En el segundo supuesto, sin embargo, los dueños del restaurante quieren resolver el contrato con la empresa porque han encontrado otro grupo que está dispuesto a pagar sustancialmente más por alquilar el restaurante y celebrar su evento en él en la misma fecha.

Si hiciéramos una encuesta entre legos en Derecho, es probable que la mayoría excusara el incumplimiento del restaurante en el primer caso pero no en el segundo. Los autores hacen algo más: un experimento de laboratorio donde sujetos reales son enfrentados a situaciones de este tipo y reciben recompensas monetarias reales que varían en función de la decisión que adoptan. El resultado es que los legos tienen razón: el acreedor exige una indemnización mayor para aceptar la resolución del contrato cuando el deudor persigue, con la resolución, la obtención de un beneficio (alquilar el restaurante a la otra empresa) que cuando el deudor trata de evitar la producción de una pérdida (la desaparición del cocinero y la necesidad de contratar urgentemente, o sea, en “estado de necesidad”).

Que los moralistas se quejen de que esta explicación es insuficiente (“si el derecho a incumplir en estos casos refleja verdaderamente las preferencias de las partes contratantes… cómo se explica el rechazo mayoritario de la tesis del incumplimiento eficiente, incluso aunque se garantice una compensación completa del acreedor”) no es una objeción. La regulación de los supuestos en los que el deudor querría no cumplir y el acreedor estaría dispuesto a aceptar la indemnización es muy costosa y genera conductas estratégicas por ambas partes. El deudor no querrá revelar que está esperando una oferta mejor y que hay algún riesgo de que su cocinero desaparezca y el acreedor no querrá inducir al deudor a buscar a otro cliente o, lo que es peor, no querrá arriesgarse a que no se le indemnice completamente y exigirá una sobreindemnización, esto es, impondrá al deudor una cláusula penal que, como su nombre indica, destroza la eficiencia del incumplimiento en primer lugar.

El primer argumento utilizado históricamente contra la doctrina del incumplimiento eficiente era el de que la indemnización de daños casi nunca es completa pero, como dicen los autores, esto no explica los resultados de su experimento, esto es, la diferencia entre el objetivo del que pretende incumplir. Tampoco parece que los argumentos psicológicos (sensación de ser traicionado) tengan mucho valor.

Los autores plantean la cuestión en términos de discrepancia entre la valoración económica de la conducta del deudor y la valoración ética. Pero quizá puede ensayarse una explicación mejor que se entiende si recordamos que, en los Derechos europeo-continentales, a diferencia del Derecho norteamericano, el contrato no es el derecho a recibir una suma de dinero si la otra parte incumple. La regla general es que el acreedor contractual tiene derecho a exigir el cumplimiento específico. En nuestro ejemplo, a que el constructor construya la casa. En el caso del restaurante, a disponer del espacio del restaurante y de la comida correspondiente el día y la hora pactados. Un juez alemán, danés o español podría condenar al restaurante a poner a disposición de la empresa el local del restaurante y a servir la comida correspondiente y el acreedor podría obtener una medida cautelar con ese objeto si encontrar un local sustitutivo fuera muy difícil.

Desde esta perspectiva, la aparición de un tercero – en el ejemplo del restaurante, la nueva empresa que quiere alquilar el local – genera una posibilidad de ganancia que, de acuerdo con el contrato, ha sido atribuida ya por las partes al acreedor. El deudor – diríamos – al prometer el cumplimiento específico de su promesa,

ha asignado al acreedor el derecho a decidir qué se hace en el caso de que aparezca un tercero

que ofrece más. En los casos en los que – como el ejemplo de la construcción de la casa – es un shock ajeno a las partes y al equilibrio económico pactado en el contrato el que provoca las pérdidas del deudor si, no obstante, se le exige cumplir el contrato, no podemos decir lo mismo. Las partes no han asignado ese “activo” (ese pasivo) a ninguno de ellos en el momento de contratar, de modo que se recurre por el Derecho a doctrinas como la rebus sic stantibus para resolverlos. De ahí que la doctrina económica plantee la cuestión, en estos últimos casos en términos de incompletitud del contrato y de voluntad presumible de las partes acerca de cómo rellenar la “laguna”. De modo que, en el caso de aparición de una posibilidad de ganancia, la indemnización de daños como remedio contractual no tiene sentido porque, o bien coincidiría – como mínimo – con toda la ganancia que espera obtener el del restaurante del mayor precio que está dispuesto a pagar por el evento la nueva empresa, en cuyo caso, el deudor no tiene incentivos para incumplir (ni siquiera para escuchar nuevas ofertas para esa fecha) o no compensaría completamente al acreedor (si el precio de reserva de éste, o sea la utilidad que espera extraer de celebrar el evento ese día en ese lugar, es mayor que el precio que está dispuesto a pagar el tercero) porque sólo el acreedor sabe cuál es esa utilidad. De ahí que, en tal caso, inducir a la renegociación por parte del deudor es la estrategia adecuada sólo si hemos asignado el derecho al cumplimiento específico al acreedor. El deudor podría estar aceptando ofertas de terceros “ineficientes” en la medida en que el precio pactado con la nueva empresa sea inferior al precio de reserva (a la utilidad que espera obtener) del primer acreedor.

Y, si es así, en realidad, no hay contradicción entre el análisis económico, el jurídico de los legos, el moral y el incorporado a las normas de Derecho Privado. También el Derecho Civil distingue entre si el deudor pide la resolución y que no se le fuerce a cumplir el contrato en sus propios términos para evitar sufrir una pérdida cuantiosa o lo hace para apropiarse en exclusiva de una oportunidad de ganancia que se ha revelado tras la celebración del contrato. En el primer caso se aplica la doctrina rebus sic stantibus y en el segundo se exige el cumplimiento específico y en sus propios términos del contrato y la indemnización de daños se extiende (art. 1107 II CC) “a todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación” como deudor doloso que debe ser considerado el dueño del restaurante.

El valor del trabajo que comentamos consiste, precisamente, en darse cuenta de que ese es el criterio correcto de distinción y en diseñar un experimento para indicar que, efectivamente, las soluciones legales se corresponden con la “voluntad hipotética” de las partes.

Bigoni, Maria and Bortolotti, Stefania and Parisi, Francesco and Porat, Ariel, Unbundling Efficient Breach: An Experiment (December 1, 2016)

lunes, 24 de abril de 2017

La generalización de Uber y la individualización de los riesgos

C-FFT8uXgAAgm2p

Biblioteca Nacional Francia

Uber ha creado un nuevo sector social (en EE.UU. son 400.000): el de trabajadores sin cualificación que no reciben la protección frente a los riesgos de la vida que sus semejantes – otros trabajadores sin cualificar – reciben a través del contrato de trabajo. Al no poder proporcionarles ingresos superiores a los que puede obtener un trabajador manual por cada hora de trabajo, los ha lanzado al mundo de la Economía informal, ese mundo tan extenso en los países en vías de desarrollo pero que los países desarrollados habían reducido a la marginalidad. Con ello, la extensión del modelo de negocio de Uber genera el riesgo de sobrecargar el sistema público de protección social condenando a un número cada vez mayor de individuos a depender de la solidaridad social para completar los ingresos que les proporciona el mercado.

El autor se refiere a los riesgos de la vida que, en nuestras Sociedades, se cubren a través o con ocasión del trabajo: la asistencia sanitaria – riesgo de padecer una enfermedad grave – el riesgo de supervivencia – que vivamos más que lo que nos duran nuestros ahorros – y el simétrico de que muramos sin haber podido gastarlos - el riesgo de incapacidad – que no podamos generar ingresos con nuestro trabajo – y el riesgo de productividad – que nos pase algo que haga que, en un período de tiempo no rindamos a nuestro nivel normal (una migraña) o que las condiciones del mercado hayan provocado una disminución significativa del “precio” que recibimos por nuestro trabajo (el revisor en los autobuses o el conductor de diligencias cuando aparece el automóvil pero también el gasolinero de un pueblo cuando se construye una autopista que, naturalmente, no pasa por el pueblo). Hay un riesgo que no veo mencionado en el trabajo que estoy comentando y es que el mercado no pague por nuestro trabajo en determinados momentos más de lo que imprescindible para llevar una vida buena –. Teóricamente, si el mercado laboral es competitivo, esto no puede ocurrir porque si el trabajo no da para comer, los trabajadores no ofrecerán su fuerza de trabajo.

La cobertura colectiva de riesgos y, en particular, ligándola a la relación laboral es una forma eficiente de asegurar a una población (porque las familias de los trabajadores quedan indirectamente aseguradas) si, como hemos dicho, el trabajo por cuenta ajena está generalizado y constituye la ocupación de la inmensa mayoría de la población adulta de un país. Añádase que la relación laboral permite mantener reducidos los “costes” del seguro maximizando así la eficiencia del mecanismo de seguro y reduciendo los obstáculos que plantean la selección adversa y el azar moral. La cuestión relevante en el caso de Uber es el problema de la selección adversa. Si no se obliga a todos los trabajadores por cuenta ajena de un país a asegurarse en condiciones homogéneas, el mercado asegurador colapsa y no hay una prima que permita a la compañía de seguros cubrir los riesgos de todos los sometidos a ellos.

El problema mayor de ligar la cobertura de los riesgos de la vida a la prestación de trabajo es que “encarece” el trabajo y reduce, por tanto, la demanda de trabajo por parte de las empresas o, en términos simples, un país que utilice este sistema para cubrir los riesgos vitales de sus ciudadanos tendrá, ceteris paribus, un nivel de paro mayor (España) que otro que disocie ambos y, por tanto, “abarate” el precio de la mano de obra (EE.UU.). Por eso, los primeros transfieren, cada vez más, la cobertura de algunos de esos riesgos (asistencia sanitaria, longevidad) a los presupuestos del Estado, es decir, los financian a base de impuestos que se cargan sobre toda la población y no sólo sobre las empresas y los trabajadores.

Si el Estado no obliga a todos a asegurarse, aquellos que tengan un menor o más lejano riesgo de caer enfermos o de sobrevivir a sus ahorros (jóvenes), simplemente, no se asegurarán porque la prima que se les exige – calculada teniendo en cuenta el riesgo de enfermedad o de longevidad de toda la población – es excesiva y supera la utilidad que esperan obtener de la contratación del seguro. El problema del azar moral es menos relevante en relación con estos grandes riesgos de la vida porque el individuo tiene los incentivos para no caer enfermo ni para matarse – suicidio – antes de que se le acaben los ahorros que hizo para la vejez. No tanto así con la incapacidad transitoria de obtener ingresos suficientes. La cobertura colectiva del riesgo de productividad está especialmente justificada por el hecho de que la productividad individual depende, en buena medida, de la lotería genética y social. Una cifra que siempre me ha impresionado es que trasladar a un campesino a trabajar en una fábrica multiplica su productividad por cuatro y que lo propio ocurre cuando un individuo del tercer mundo pasa a vivir en un país desarrollado. Pero, en todo caso, la propia existencia de una relación laboral de duración indeterminada asegura al trabajador frente al riesgo de la volatilidad de sus ingresos al trasladarlo al empleador que, a través del salario, le proporciona ingresos más o menos fijos y más o menos constantes.

Tras el velo de la ignorancia, todos estaríamos de acuerdo en organizar la vida social de forma que se cubrieran colectivamente todos esos riesgos. Los humanos tenemos conciencia de ello porque, al vivir desde muy tempranamente en grupos, apreciamos intensamente de qué forma la pertenencia al grupo nos permite protegernos mejor frente a los riesgos generales de la vida.

El modelo de negocio de Uber representa justo lo contrario: desplazar la cobertura de todos esos riesgos a individuos que no están en buenas condiciones de asegurarse, no porque no exista un mercado de seguros, sino porque no son buenos “sujetos asegurables” dado lo magro de los ingresos que pueden obtener y la elevada probabilidad de sufrir los “siniestros” (ponerse enfermos, no ahorrar lo bastante para la vejez, tener “malos” días en la captación de clientes, que aumente el número de coches disponibles en su zona; elevación de los costes de su actividad – gasolina, seguros, accidentes -) sobre cuyo acaecimiento no tienen ningún control.

Y nos dice el autor que el número de empresas sin trabajadores ha venido aumentando en los últimos años (rectius, la ratio de empresas con empleados vs. empresas sin empleados ha venido reduciéndose) lo que está provocando un desaseguramiento masivo de los individuos respecto de los riesgos indicados. El mercado es tan potente, sin embargo, que hay alguna esperanza. El autor nos cuenta que Juno, un rival de Uber, ha organizado su negocio configurando a los conductores como empleados. Nosotros hemos propuesto una solución mejor pero difícil de que surja espontáneamente en el mercado por los elevados costes de coordinación: la mutua. No nos olvidemos, la Revolución Industrial supuso una individualización masiva de los riesgos a los que estaban sometidas las personas, riesgos cubiertos por el grupo – rural – y cuya cobertura desapareció. Tuvieron que pasar cincuenta años para que la Sociedad comprendiera que había que sustituir la solidaridad del grupo por un sistema de cobertura organizada de los riesgos a los que estaban sometidos los trabajadores que pasaron, en masa, del campo a las fábricas en el siglo XIX. En una época en la que los trabajadores sin cualificar sufren un enorme riesgo de quedar al margen, lo último que deberíamos hacer es promover la organización de su trabajo de forma que ni siquiera dispongan de cobertura frente a los riesgos generales de la vida.

Daniel J. Hemel Pooling and Unpooling in the Uber Economy

jueves, 20 de abril de 2017

La regla supletoria eficiente

@thefromthetree12
Foto: @thefromthetree

Los autores del trabajo que comentamos ensayan la posibilidad de establecer algunos – los mínimos posibles – criterios para determinar cuál es la regla supletoria eficiente. Es decir, los criterios conforme a los cuales el legislador debería establecer, por ejemplo, si el vendedor ha de responder de los vicios ocultos que tenga la cosa frente al comprador. O si el distribuidor tiene derecho a una compensación por clientela a la terminación del contrato; o si el vendedor de una empresa tiene un deber de abstenerse de competir con el que le ha comprado su empresa o si las arras deben considerarse, a falta de pacto, confirmatorias o penitenciales. Enuncian dos criterios que – como veremos – pueden compartirse y que, como también veremos, ayudan a confirmar la interpretación correcta de la Directiva de cláusulas abusivas y la inaplicación de su régimen jurídico a las cláusulas predispuestas que se refieren al objeto principal del contrato. Como veremos inmediatamente, Paz-Ares había tratado estos temas – llegando a conclusiones más elaboradas pero semejantes – en un trabajo de hace más de 20 años.

El primer criterio que proponen los autores es el de minimizar los costes de derogar la regla. Esto conduce a elegir, como regla supletoria, la que la mayoría de la gente adoptaría en sus contratos si hubiera tenido tiempo e incentivos para pensar en ella (“a default rule that induces opt out by the fewest people and reduces the waste of contracting out”). Esta es la función fundamental del Derecho supletorio: reducir los costes de contratar proporcionando a las partes un “modelo” de contrato que las partes puedan “rellenar” limitándose a establecer la cantidad.

lunes, 17 de abril de 2017

Interferir en las elecciones francesas

thefromthetree11
Foto: Maderuelo by @thefromthetree

El presidente alemán ha hecho unas declaraciones en las que advierte a los franceses de los riesgos para Francia de votar a Le Pen y a Melenchon, esto es, a candidatos antieuropeos. Y en twitter, @AlanTonelson se ha preguntado si “¿no es esto un ejemplo de interferencia de un país en las elecciones de otro país?”. A esta pregunta, yo contesté inmediatamente “No” y Tonelson me respondió que no le parecía una respuesta muy convincente. Así que creo que debo dar una respuesta más larga aunque el simple “no” me parece convincente. Me parece obvio que el presidente alemán no está interfiriendo en las elecciones francesas. Contesté a Tonelson pero ahora Branko Milanovic – uno de mis favoritos – ha dicho que le gusta la respuesta de Tonelson, así que, por mi honor, que me siento obligado a dar alguna explicación más.

domingo, 16 de abril de 2017

La Directiva de cláusulas abusivas no permite declarar abusivo el art. 1535 CC

C9d2aTIW0AIxPXk
Iglesia Sta María, Maderuelo foto de @thefromthetree

Véase el Auto de 8 de septiembre de 2016 en el que inadmite una cuestión prejudicial simplemente porque no está seguro de conocer bien qué dice el Derecho español al respecto (en concreto, respecto de la interpretación que procede del art. 1108 CC – mora – y la sentencia del Tribunal Supremo que estableció el límite a los intereses moratorios legítimos. Y este otro Auto de 5 de julio de 2016 en el que el TJUE nos aclara que no empezará a declarar abusivas y contrarias a la Directiva las normas del Código civil o de Comercio.
Con sus cuestiones, que es oportuno examinar conjuntamente, el Juzgado remitente pregunta en sustancia si la Directiva 93/13, en relación con los artículos 38 y 47 de la Carta, debe interpretarse en el sentido de que

“No se podrá servir alcohol a menos de 500 metros del linde de una carretera”

0f7c0b99-8deb-456e-8666-cbd829fddd3c_1491646187

Así que, según cuenta el India Times, el dueño de un bar construyó este laberinto que obliga a los clientes a recorrer una distancia de 500 metros si parten de la carretera para llegar al bar. Dice Alex Tabarrok que no estamos ante un fraude de ley (cumplir con la letra de la norma pero infringirla porque no se atiende al objetivo que llevó al legislador a ponerla en vigor)
“Here is one case where obeying the letter of the law is producing the spirit of the law”
¿Cuál puede ser la finalidad de una norma que prohíbe que haya bares a menos de 500 metros de distancia de una carretera? Si es reducir el consumo de alcohol por parte de los conductores, el ingenioso mesonero de Kerala habría cumplido con la letra y con el espíritu de la norma porque, efectivamente, hay que recorrer 500 metros para acceder al bar.

La coexistencia entre la Economía comercial y la de subsistencia: la moneda era distinta

2i-city-of-Assur-excavation
“Shubat-Enlin estaba vinculada con otras ciudades mesopotámicas tanto por el comercio y las finanzas como por la política y la religión. De hecho, las últimas siguieron, probablemente a los primeros. La tierra de Apum donde está situada Leilan era una parada importante en el comercio de plata… La relevancia del comercio de Assur… no estriba simplemente en que existiera una extensa red comercial (entre las ciudades mesopotámicas y de Oriente Medio), sino más bien que la plata se considerara un insumo esencial de la vida económica. Mesopotamia necesitaba dinero tanto como necesitaba alimento, vestido y alojamiento. 
Aunque tendemos a pensar en los metales preciosos como <<bienes de lujo>> … parece que fue precisamente la asignación aparentemente arbitraria de prestigio al oro y la plata lo que hizo que fueran tan útiles como monedas. La utilidad particular de la plata como moneda o como unidad de cuenta es que se aceptaba generalizadamente en el antiguo Medio Oriente como dinero. Su valor era mundial, no local. Permitió que ciudades distantes entre sík, aunque fueran enemigas, pudiera interactuar económicamente. El cereal era la moneda local, en el marco de un sistema económico basado en la familia que producía y distribuía bienes básicos para la subsistencia localmente. Por el contrario, la plata era el medio de intercambio que conectaba las ciudades de Mesopotamia con el resto del mundo

Hagamos los experimentos con gaseosa, pero hagámoslos

IMG_20170415_103603
Carmena y Colau quieren traer refugiados a sus municipios. Han puesto carteles y reprochado al gobierno central su raquítica política al respecto. Pero si uno pasea por las calles de Madrid, no pasan cien metros sin ver pedigüeños. Todas las esquinas de Chamberí tienen uno. Leo que hay un poblado chabolista cerca del río Manzanares y que Vallecas tiene edificios enteros abandonados y “okupados”. Carmena quiere acoger a miles de refugiados pero no ha dado pruebas de que el Ayuntamiento de Madrid sea capaz de gestionar la atención e integración de unos pocos cientos.

Los políticos, en general, sólo hablan (no piensan) en grande. De soluciones definitivas a enormes problemas. Y no dan ni una prueba de ser capaces de resolver los fenómenos a pequeña escala de esos enormes problemas. Proponen soluciones óptimas sin haber demostrado que tienen los medios y la organización para implementarlas. ¿Por qué es siempre mejor regalar dinero a los pobres que organizarles la vida? Simplemente porque nuestras administraciones públicas no son capaces de organizar la vida a nadie. Pero repartir dinero es fácil. Por eso el INEM no consigue colocar ni a un parado pero los parados cobran el subsidio el día primero de cada mes. No se hacen políticas activas de empleo porque son muy difíciles de ejecutar eficazmente. Recuérdese lo de Delphi. Millones despilfarrados y corrupción. Ese es el resultado de las “políticas activas” cuando las llevan a cabo las Administraciones públicas. No hablemos ya de las obras públicas (con la transferencia de riesgos del sector privado al sector público que nos ha costado miles de millones).

domingo, 9 de abril de 2017

Los humanos son aversos a la desigualdad, no sólo a la injusticia

C2XY9QSXgAAelmq
Ocre @lecheconhiel
“No hay evidencia empírica, hasta ahora de que la gente tenga aversión a la desigualdad por sí misma… en nuestra opinión, la percepción según la cual hay una preferencia por la igualdad proviene de poner el foco excesivamente en entornos especiales, a menudo estudiados en el laboratorio, en donde la preocupación de los individuos por la justicia (fairness) y la igualdad coinciden. En la mayor parte de las situaciones, sin embargo, incluyendo las distribuciones de riequeza en el mundo real, la preocupación de los individuos por la justicia del reparto les lleva a preferir distribuciones desiguales”.
Es decir, los humanos tendríamos, no aversión a la desigualdad, sino aversión a la injusticia. Los autores repasan los numerosísimos estudios que indican lo contrario a lo que sostienen: que los humanos estamos dotados por la evolución con una aversión a la desigualdad que se manifiesta incluso cuando todos estaríamos mejor repartiendo desigualmente los productos del trabajo en común o maná caído del cielo hasta el punto de que castigamos – a un coste para nosotros – a los que distribuyen desigualmente (como en los juegos del dictador o del ultimatum). En el blog hemos reseñado algunos de estos estudios (v., entradas relacionadas). Pero, añaden, hay también un buen montón de estudios que indican que cuando a la gente se le pregunta (pidiéndoles que se coloquen tras el velo de la ignorancia respecto de si les tocará estar entre los más pobres o entre los más ricos) por la distribución ideal de la riqueza en la Sociedad, prefieren una distribución relativamente desigual. De ahí deducen que “cuando se trata de distribuir la riqueza en el mundo real” la gente tiene una cierta preferencia por la desigualdad. Y se preguntan “¿Cómo pueden cohonestarse esta preferencia por la desigualdad en el mundo real con una preferencia robusta por la igualdad en los estudios de laboratorio?”

Archivo del blog