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jueves, 6 de abril de 2017

Retribución de los administradores y destitución del administrador designado por la minoría

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Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de febrero de 2017. El recurso de apelación es tan flojo que obliga a la Audiencia a decir algunas cosas obvias. La sentencia tiene interés, en todo caso, porque explica cómo la junta puede decidir no someter a aprobación puntos del orden del día cuando se producen circunstancias que hagan que el acuerdo no pueda adoptarse válidamente. En el caso, se decidió no someter a aprobación las cuentas porque no estaba disponible el informe del auditor, a quien se había dado una prórroga para emitirlo y se preveía que serían necesarias modificaciones en las cuentas. Una medida prudente y necesaria cuando la junta tiene que convocarse con anticipación y que da lugar a la “ausencia” de acuerdo (ni positivo ni negativo) que pueda impugnarse. Lo que puede ser objeto de impugnación es el acuerdo de no someter a votación un acuerdo que consta en el orden del día, pero no es lo que hizo correctamente el impugnante. Un acuerdo de no someter a votación un punto que consta en el orden del día puede ser abusivo sólo en el caso de que la no aprobación cause un daño al patrimonio social o sea una maniobra  que perjudique a los socios minoritarios lo que sólo ocurrirá en casos muy particulares.

En relación con la retribución de los administradores, la Audiencia, en consonancia con una comprensión contractual de la sociedad, rechaza anular el acuerdo de remunerar desigualmente a los administradores a pesar de que los estatutos no preveían tal posibilidad – retribuir desigualmente – expresamente y el art. 124.3 RRM dice que “salvo disposición contraria de los estatutos la retribución correspondiente a los administradores será igual para todos ellos”. El precepto reglamentario debe considerarse derogado. Es un absurdo que todos los administradores perciban idénticas retribuciones y la regla supletoria debería ser la de que la junta decida lo que le parezca con independencia de que se prevea algo al respecto en los estatutos. Ahora, el art. 217.3 LSC establece expresamente que corresponde al consejo de administración distribuir la cuantía total de la retribución determinada por la Junta entre los que componen el consejo. Con mayor razón podrá la Junta acordar directamente dicha distribución. La Audiencia considera la impugnación del acuerdo, por este motivo, como contraria a la buena fe en el ejercicio de los derechos. Si la retribución de los administradores hubiera de inscribirse en el Registro, sin embargo, el Registro habría denegado la inscripción alegando el art. 124.3 RRM.

En fin, en cuanto a la destitución del administrador nombrado por el socio minoritario en virtud del sistema de representación proporcional, la Audiencia reproduce lo que puede considerarse doctrina mayoritaria: el así nombrado puede ser destituido ad nutum con los límites del abuso de derecho, esto es, que la destitución pueda considerarse como un acuerdo adoptado con la intención de perjudicar a la minoría. En general, las discrepancias entre este socio y la mayoría explican la decisión de la mayoría y que pueda excluirse la existencia de abuso de derecho en la destitución pero, en el caso, el socio minoritario y administrador participaba en sociedades competidoras de la sociedad cuyos acuerdos se impugnan.

Defectos en la convocatoria de la junta

La recurrente considera que la convocatoria de la junta debería considerarse nula porque se cometió una falsedad al anunciar que se iban a someter a ella las cuentas y el informe de auditoría y desvelarse luego que tales documentos ni siquiera existían. La apelante dice que no denunció tal defecto al inicio de la junta porque desconocía entonces que ello fuera así. El planteamiento de la parte recurrente resulta, ciertamente, endeble desde el punto de vista jurídico. Para que puede declararse una nulidad por defectos de convocatoria deben serle puestos de manifiesto al tribunal defectos formales que afecten a la misma. Los defectos de carácter material, tales como que estuvieran ultimadas o en proceso de revisión las cuentas anuales o efectuado o no el informe de auditoría, no constituyen una deficiencia de la convocatoria de la junta. Se trata de circunstancias que pueden impedir la adopción de un acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales o que convertirían en nulo el que se hubiera llegado a adoptar al respecto.

Derecho de información

Por otro lado, invocar la infracción del derecho de información del accionista sólo tiene sentido cuando se desatienden solicitudes concretas de éste en relación con puntos determinados del orden del día ( artículo 112 del TRLSA y 197 del TRLSC). Lo que no cabe es invocar el derecho de información de modo general, en un intento de vestir jurídicamente una pretensión que carece, en realidad, de fundamento. En el caso que nos ocupa, conscientes al inicio de la propia junta de que el informe de auditoría no estaba realizado (el auditor había obtenido prórroga del plazo para emitirlo) y de que iban a ser precisos ajustes en la propias cuentas, se decidió no someter a votación los puntos 1º a 5º del orden del día, que comprendía todo lo relativo a cuentas y gestión social, decisión ésta que sólo podemos estimar lógica y razonable. Por otro lado, no debe perderse de vista que, como consecuencia de lo que acabamos de explicar, en el presente caso ni tan siquiera hubo un pronunciamiento de la junta sobre la propuesta inicial del órgano de administración, pues se decidió no someterla a votación, con lo que no hubo adopción de acuerdo social alguno, ni de signo positivo (aprobatorio), ni tampoco negativo (no aprobatorio, con el valor que a ello pudiera asignarse). En definitiva, no hubo decisión alguna de la junta que pudiera ofrecer sustento para el ejercicio de una acción impugnatoria en su contra, por lo que la iniciativa de la parte actora carece de justificación. Es más, resulta censurable que la parte actora esté buscando en ello el pretexto para tratar de conseguir la nulidad de otros acuerdos que sí fueron adoptados en el seno de esa junta y que nada tienen que ver con esta incidencia.

Retribución de los administradores

Las decisiones de la junta general sobre la fijación de la retribución de los miembros del consejo de administración no son dependientes de la previa aprobación de las cuentas anuales. Por lo tanto, no puede sostenerse que el simple hecho de que no llegaran a someterse a la aprobación de la junta las cuentas del ejercicio precedente hiciera legalmente inviable el adoptar acuerdos sobre la retribución de los miembros del órgano de administración. El que pueda resultar de interés el conocer la situación económica de la entidad antes de adoptar decisiones que afecten a los gastos que la misma ha de soportar no implica que resulte imprescindible que haya que posponer todo el proceso de toma de decisiones si se retrasa la aprobación de las cuentas.

Lo que habrá que hacer es procurar que en la junta se ofrezca por los miembros del órgano de administración el caudal de información preciso para adoptar una decisión consciente al respecto. En cualquier caso, las circunstancias que se dieron en la junta de 29 de junio de 2010 explican que sólo se pudieran tomar decisiones sobre algunos de los asuntos que estaban previstos y no sobre otros (las cuentas del ejercicio precedente), aunque éste no fuera el plan inicial. Por otro lado, resulta significativo que la cuantía total de la remuneración que fue objeto de aprobación en la junta era inferior a la del ejercicio precedente (que ascendió a 200.000 euros), por lo que se trataba de una decisión más conservadora, desde el punto de vista económico, para el futuro de la sociedad. Por lo tanto, el óbice inicial que la parte recurrente pretende oponer a la adopción de un acuerdo sobre esta materia no puede prosperar.

Es cierto que la regla general en materia de retribución es que la misma deberá ser igual para todos los administradores, salvo disposición en contra de los Estatutos ( artículo 124.3 del RRM ). Pero también lo es que en juntas precedentes (25 de junio y 9 de diciembre de 2008) ya habían sido aprobadas remuneraciones distintas para los miembros del consejo por razón de sus diferentes funciones, pese a no explicitarse esa excepción en los Estatutos, sin que esa circunstancia concreta hubiera dado lugar a ninguna impugnación.

Es comprensible, por lo tanto, que este asunto fuera considerado como algo pacífico y consolidado en el seno de la sociedad, de manera que lo que puede estimarse contrario a la buena fe con la que deben ejercerse los derechos ( artículo 7 del C. Civil ) es que un socio sorprenda a todos los demás, rompiendo el estatus quo, aduciendo que debería haberse dispuesto de soporte estatutario para tomar ese tipo de disposiciones, cuando se venían adoptando así desde años antes sin que eso motivase ninguna polémica.

Aunque MUNAVI sea socia desde junio de 2009, los integrantes de su sustrato sí lo eran desde antes y nunca se impugnó por ellos el establecimiento de retribuciones de cuantía diferente para los consejeros. Es más, en el seno de TECNITASA se disponían de votos suficientes, visto el resultado de las sucesivas votaciones sobre esta materia, para haber acordado la modificación estatutaria, por lo que cabe comprender la sorpresa que ha podido ocasionar en la sociedad el que MUNAVI haya querido buscar en ello el pretexto para impugnar.

Resulta entendible, por lo tanto, que, para prevenir futuras contiendas, en la junta general de 24 de mayo de 2011 se haya aprobado una modificación estatutaria que reseña que la remuneración de los miembros del consejo podrá ser desigual en razón a las diferentes funciones que cumplan (artículo 21). Se trata de una sabia precaución, que ha venido a reflejar, de modo explícito, en la normativa interna social, lo que de modo implícito ya venía siendo aplicado como una operativa normal en la adopción de este tipo de decisiones societarias.

Destitución de administrador

CUARTO. - La jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 2 de julio de 2008 , 24 de noviembre de 2011 y 11 de diciembre de 2012 ) considera que es una atribución de la junta general, al amparo del artículo 131 del TRLSA (vigente artículo 223.1 del TRLSC), la de poder separar, en cualquier momento, a un administrador de su cargo, con independencia de que lo haya designado la mayoría o que proceda del sistema proporcional ( artículo 137 del TRLSA y vigente artículo 243 del TRLSC), porque el administrador lo es de la sociedad y no de un cierto sector de los socios.

No es preciso, por lo tanto, que concurra la justa causa a la que se refiere el caso especial previsto en el artículo 132 del TRLSA ( vigente 224.2 del TRLSC), para que la junta pueda ejercer su poder decisorio de separar al administrador en el momento en el que la voluntad social allí conformada lo estime como lo más oportuno.

Ahora bien, para no vaciar de contenido el derecho de la minoría a tener representación en el consejo lo que sí puede controlarse es que el poder de la mayoría no se ejerza de forma arbitraria o caprichosa (al amparo del límite derivado del artículo 7 del C. Civil ). Por lo tanto, partiendo de que no hubo, en principio, una formal contravención legal por el hecho de cesar a MUNAVI como miembro del consejo de TÉCNICOS EN TASACIÓN SA (TECNITASA), pese a que no constase en el orden del día y a que procediese de una designación proporcional, y de que tampoco era preciso justificar la concurrencia de justa causa, lo que hay que comprobar es si medió un abuso de la mayoría al adoptar esa decisión.

La respuesta para este tribunal es negativa. No podemos negar, a la vista de la documental aportada y de la información que extractamos de las alegaciones que se contenían en la propia demanda, donde se critica la interpretación de determinada información, pero no se niega una parte de ella, que pueden establecerse conexiones, a través de sus respectivos sustratos societarios y del entramado de sociedades en el que participan los miembros de la familia Jesús María (significadamente, MAZQUIARÁN IRIARTE ASOCIADOS SL y OROBE INVERSIONES SL), entre MUNAVI GLOBAL GROUP SL y la entidad competidora de TECNITASA, INSTITUTO DE VALORACIONES SA, donde han pasado a trabajar una parte de los antiguos empleados de aquélla. Se trata de una circunstancia que justifica la desconfianza del resto de los socios hacia la misma como miembro del consejo de TECNITASA.

Es más, han mediado actitudes concretas de MUNAVI, tales como designar, aunque lo fuera solo durante un tiempo, como representante en su nombre en el consejo al Sr. Jose Ramón , exempleado de TECNITASA, despedido por ésta, y que ahora presta sus servicios para INSTITUTO DE VALORACIONES SA (IVALORACIONES), lo cual ponen de manifiesto que la conexión antes aludida no entrañaba un riesgo remoto sino real.

Es más, existe justificación documental en autos de que se habían ejercitado acciones penales en febrero de 2010 por parte de TECNITASA contra los Sres. Jose Ramón y Jesús María imputándoles la comisión de delitos societarios. En definitiva, se trata de razones de suficiente peso para descartar que el acuerdo de cese fuera el simple fruto de una mera imposición de carácter abusivo.

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