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lunes, 3 de abril de 2017

Swap de tipos de interés en el concurso: crédito ordinario, no subordinado

Plaza-De-Cataluna-And-Bank-Of-Spain

Plaza de Cataluña Barcelona

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de enero de 2017

La sentencia de la anterior instancia califica el crédito discutido como de subordinado, al amparo de lo dispuesto en el art. 92.3º LC , por considerar que las liquidaciones del swap de tipo de interés objeto de autos tienen también el carácter de intereses.

Los apelados mantienen este mismo criterio, partiendo del hecho de que el swap analizado es una operación vinculada a un contrato de préstamo.

Este planteamiento es contrario al que ha mantenido esta Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencias como las de 20 de diciembre de 2013 o 10 de julio de 2015 .

La finalidad de un contrato de permuta financiera, incluso si está ligado o relacionado con un contrato de préstamo o de crédito, no sería propiamente sustituir el pacto de intereses, sino garantizar la posición económica de las partes ante las modificaciones que el tipo pactado pudiera llegar a experimentar en el futuro.

La causa contractual radica en la reducción de los riesgos inherentes a subidas o bajadas de los tipos de interés, pues los de carácter variable están sometidos a los cambios que marque el mercado. La finalidad y causa de los swaps sobre tipos de intereses es la gestión y cobertura de los riesgos financieros relacionados con éstos.

La permuta financiera de tipos de interés es, por lo tanto, desde el punto de vista jurídico, un contrato autónomo e independiente de las operaciones de pasivo cuyo riesgo de tipo de interés pueda estar intentando cubrir. Ello es así porque el swap no entraña una novación del pacto de intereses de la operación u operaciones de pasivo a las que brinda cobertura.

La función que cumple el pago de intereses en el marco de las relaciones contractuales es, en el caso de los de carácter remuneratorio, la de retribuir el uso de un capital ajeno y, en el caso de los de demora, la de actuar como una indemnización por retraso o por incumplimiento -componente resarcitorio- y como mecanismo desincentivador del incumplimiento o el cumplimiento tardío -componente sancionatorio-. En cambio, la causa del swap no es la remuneración de un capital prestado, ni tampoco la de actuar como instrumento para impulsar el cumplimento de otro contrato; y además quién haya de ser el que finalmente quede obligado al pago frente a la otra parte será determinado por las oscilaciones de los tipos de interés, porque de ellas derivan los riesgos que las partes quieren cubrir al suscribir este tipo de contratos.

Los pagos que se hagan entre las partes en virtud de las permutas financieras sobre tipos de interés no retribuyen nunca un préstamo o un crédito ni se produce una transferencia de capital en concepto de financiación por la entidad de crédito al cliente o viceversa.

El mecanismo de la subordinación diseñado por la Ley Concursal contribuye, con un evidente criterio de justicia, a garantizar que, entre otros efectos, los componentes accesorios de las deudas (como los intereses) no se sobrepongan a los créditos principales. Pero las liquidaciones de un contrato de swap no tienen ese carácter accesorio sino que se derivan del cumplimiento de una obligación principal.

La aplicación con carácter extensivo del artículo 92 de la LC para dar cabida a otros créditos, aparte de los que en él se relacionan, que hayan de resultar postergados en el seno de un concurso nos parece fuera de lugar, cuando la Ley Concursal no da pie, precisamente, a ese tipo de interpretaciones, pues se señala en su exposición de motivos (expositivo V) que la calificación de ordinarios de los créditos, constituye la regla general del concurso, a la que solo caben excepciones contadas y muy justificadas, que pueden serlo positivas (los privilegios) y negativas (la subordinación crediticia).

Las sentencias del Tribunal Supremo de 8 y 9 de enero de 2013 , a que se refieren los apelados en apoyo de su tesis, no entran en este debate. Lo que se afirma en esas resoluciones, es que el contrato de swap desvinculado no genera créditos contra la masa, ya que no hay prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, pero no se analiza si esos créditos concursales deben ser ordinarios o subordinados.

24.- En consecuencia, procede la estimación del recurso y el reconocimiento como ordinario del crédito que ostenta CATALUÑA BANK por importe de 48.539,88 euros

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