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martes, 23 de mayo de 2017

“No se admiten animales”

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Afirman (Scalia y Gardner) que lo que ellos llaman "lectura razonable" requiere "una capacidad para comprender el propósito o finalidad del texto, que es una parte esencial de su contexto", y aunque añaden que "el propósito debe deducirse sólo a partir del propio texto, de forma coherente con los otros aspectos de su contexto", también dicen que "un cartel a la entrada de una carnicería que dice "No se admiten perros u otros animales" no significa que sólo los caninos, o sólo los animales de cuatro patas, o sólo los animales domésticos están excluidos".

Es verdad. Pero es verdad, no porque esa sea la interpretación textual del cartel sino porque interpretamos el texto en virtud del principio según el cual ha de entenderse el texto como lo entendería una persona razonable que lo leyera o atendiendo a lo que tenía en mente el que redactó el texto.

Por este motivo… un letrero que dice "No se permiten perros, gatos ni otros animales" debe incluir animales completamente diferentes de los perros y gatos (contrario al principio de eiusdem generis -el "canon", que también aceptan los autores y según el cual, se presume que en una enumeración, la utilización de un término general al final de ella limita la aplicación de la regla a casos semejantes a los enumerados) porque "nadie pensaría que sólo se prohíbe el acceso a mascotas domésticas y que los animales de granja o los animales salvajes están admitidos". Vuelven a tener razón Scalia y Gardner pero, de nuevo, porque el textualismo es un método de interpretación erróneo. Del mismo modo, aunque un ser humano es un animal, un signo que prohíbe la entrada de animales en un restaurante no debe ser interpretado en el sentido de que prohíbe la entrada de humanos al restaurante. Es el propósito del letrero, no cualquier palabra o cosa que haya en el letrero, lo que nos permite elegir el significado correcto de la palabra "animales" entre todos sus posibles significados.

Richard Posner

Del registro no te vas de rositas: disolución y liquidación de una sociedad limitada

@thefromthetree verde

@thefromthetree Verde

se pretende la inscripción de una escritura de disolución y liquidación de una sociedad de responsabilidad en la que se expresa que cada uno de los dos socios, como titulares de participaciones que representan, respectivamente, el 50 % del capital social, «se adjudican por partes iguales cada una de las señaladas partidas que integran el activo del señalado balance. Reciben en consecuencia cada uno de ellos un valor de seis mil trescientos cuarenta y nueve euros con cincuenta y nueve céntimos de euro (6.349,59 €), que es idéntico al que les corresponde conforme a su cuota de participación».

Las referidas partidas del activo del balance son las siguientes: A) Activo no corriente (II. Inmovilizado material), 2.167,08 euros, y B) Activo corriente (V. Inversiones financieras a corto plazo), 10.532,11 euros.

El registrador suspende la inscripción solicitada por entender que, dado que la cuota de liquidación ha sido satisfecha mediante la entrega de bienes sociales, deberán describirse los mismos en la escritura, con indicación de sus datos registrales, si los tuvieran, así como el valor de cada uno de ellos, conforme al artículo 247.3 del Reglamento del Registro Mercantil.

El notario recurrente alega que de los apartados 3 y 4 del citado precepto reglamentario se desprende con claridad que a lo que obliga la ley es a consignar en la inscripción el «valor de la cuota» (artículos 395.2 y 396 de la Ley de Sociedades de Capital) y no la descripción de los bienes con que se satisfaga dicho valor, que carece de utilidad, pues el socio sólo responde frente a los acreedores por el valor de su cuota (artículo 399 de la citada Ley), y por ello la falta de descripción de tales en la escritura no puede constituir un defecto registral que impida el acceso al Registro Mercantil de la liquidación de la sociedad.

2. Ciertamente, la exigencia impuesta por la Ley de Sociedades de Capital (artículos 395.2 y 396.2) de que tanto en la escritura de extinción de la sociedad como en la inscripción de esta conste el valor de la cuota de liquidación que hubiere correspondido a cada uno de los socios así como la identidad de estos es una medida de tutela de los acreedores sociales, toda vez que aquellos «responderán solidariamente de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación» (artículo 399.1 de la misma Ley).

Debe tenerse en cuenta que el importe de «lo que hubieran recibido como cuota de liquidación» a que se refiere el transcrito artículo 399.1 es una cifra que define un límite de responsabilidad de los socios frente a terceros acreedores. Es irrelevante que el bien adjudicado sea luego enajenado –como libre, obviamente– a un tercero adquirente, toda vez que el importe de su antiguo valor permanece como cifra límite de responsabilidad (como también son cifras de responsabilidad –no obstante la eventual circulación jurídica del bien aportado o restituido– las del valor nominal de las participaciones sociales por aportación en sede de constitución de la sociedad o de aumento del capital en el artículo 73 de la Ley de Sociedades de Capital, y por devolución de aportaciones en reducción del capital en el artículo 331.2 de la misma Ley).

En el caso de liquidación de la sociedad limitada los liquidadores y los socios deben asignar un valor al bien adjudicado, pero ese valor no tiene por qué coincidir –y a veces no coincide en la práctica por muchas razones– con su valor real o «razonable» estimado en ese mismo momento de la adjudicación. No es aceptable que los socios puedan, en perjuicio de acreedores, devaluar a su arbitrio el mecanismo de responsabilidad legal y solidaria por deudas sociales por el sencillo procedimiento de «rebajar» artificialmente el valor asignado de común acuerdo al bien en cuestión. A estos efectos, a los acreedores no les es indiferente conocer con exactitud cuáles son los bienes restituidos como como cuota de liquidación (cuyo valor es el módulo que determina la responsabilidad de los antiguos socios) y no solo el valor asignado a dichos bienes por los mismos socios (que puede o no coincidir con su valor razonable).

Por otra parte, el artículo 247.3 del Reglamento del Registro Mercantil fija el contenido del título inscribible al disponer que «si la cuota de liquidación se hubiere satisfecho mediante la entrega de otros bienes sociales (es decir, que no sea mediante pago en metálico), se describirán en la escritura, con indicación de sus datos registrales, si los tuvieran, así como el valor de cada uno de ellos». Este precepto expresa algo análogo a lo que para la descripción de la aportación no dineraria en sede de constitución de sociedad o de aumento del capital se establece en los artículos 133.1 y 190.1 del mismo Reglamento en relación con sociedades anónimas y sociedades limitadas respectivamente.

En este sentido, al objeto de la inscripción de la escritura de liquidación en el Registro Mercantil, tratándose de bienes registrables deberán describirse con expresión de sus datos registrales; respecto del resto de bienes no fungibles será bastante una descripción somera pero suficiente; y, tratándose de bienes fungibles, que no sean de perfecta identificación, cabe su descripción «genérica» (cfr. Resoluciones de 7 de junio y 19 de diciembre de 2016).

En el presente expediente el activo está formado por «inmovilizado material» por importe de 2.167,08 euros y por inversiones financieras a corto por importe de 10.532,11 euros. Por ello, según lo expuesto anteriormente, la descripción de los bienes adjudicados a los socios es insuficiente, excesivamente genérica –«inmovilizado material» e «inversiones financieras a corto»–, pues carece de una mínima concreción que cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 247.3 del Reglamento del Registro Mercantil, en relación con lo dispuesto en el artículo 399.1 de la Ley de Sociedades de Capital.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación, en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de Derecho.

De locos. La única consecuencia es que, a partir de ahora, cuando los dos socios de una sociedad limitada quieran liquidar, se venderán a sí mismos los bienes de la sociedad. Ingresarán en ésta dinero y luego se adjudicarán el dinero. De nuevo, burocracia inútil que hace más costosa la actividad de las empresas sin ganancias para nadie. Hay que derogar el Reglamento del Registro Mercantil.

Es la Resolución de la DGRN de 3 de mayo de 2017.

Traslado del domicilio social y depósito de cuentas: Kafka en Parcent

silvi san aton de pistoia

Pistoia, plaza del duomo, foto de @Silvi_ta

– El día 14 de julio de 2016 se presenta telemáticamente en el Registro Mercantil de Málaga el depósito de cuentas del ejercicio 2015 de la sociedad mercantil «AlcázarAlmuñécar, S.L.».

– Fue objeto de calificación con fecha 20 de julio de 2016, por el motivo de que «las certificantes no figuran inscritas en el cargo que se dice en la certificación (administradoras mancomunadas), el órgano de administración que la sociedad tiene inscrito en este Registro es el de un Administrador único, ocupando dicho cargo doña E. G. M. –

El día 21 de noviembre de 2016, se presenta escritura de renuncia y nombramiento de administradores y se solicita certificación literal por traslado del domicilio de la sociedad a la provincia de Granada, expidiéndose el día 9 de diciembre de 2016.

– Con fecha 29 de diciembre de 2016, se presentan nuevamente de forma telemática el depósito de cuentas del ejercicio 2015 de la sociedad mercantil «Alcázar-Almuñécar, S.L.». Fue objeto de nota de calificación negativa con fecha 25 de enero de 2017.

A la vista del recurso presentado, la cuestión discutida se centra en determinar si cabe depositar las cuentas anuales de una sociedad limitada en el Registro Mercantil de una determinada provincia, habiendo cierre registral en dicho Registro, por consecuencia del cambio de domicilio social a otra provincia distinta.

No se entra a prejuzgar la actuación del registrador de no practicar el depósito de cuentas al tiempo de la presentación de la escritura de renuncia y nombramiento de administradores, pues dicha decisión no fue objeto de recurso en su momento, y en la actualidad, en el Registro se ha practicado diligencia de cierre, que está bajo la salvaguardia de los tribunales, artículos 7 del Reglamento del Registro Mercantil y 20 del Código de Comercio.

La respuesta es negativa. El artículo 19 del Reglamento del Registro Mercantil señala que «cuando un sujeto inscrito traslade su domicilio a otra provincia se presentará en el Registro Mercantil de ésta certificación literal de todas sus inscripciones, a fin de que se trasladen a la hoja que se le destine en dicho Registro», añadiendo luego que «una vez expedida, el Registrador de origen lo hará constar en el documento en cuya virtud se solicitó y por diligencia a continuación del último asiento practicado, que implicará el cierre del Registro» y, finalmente, que «el cierre del Registro como consecuencia de la expedición de la certificación tendrá una vigencia de seis meses, transcurridos los cuales sin que se hubiese recibido el oficio del Registrador de destino acreditativo de haberse practicado la inscripción en dicho Registro, el Registrador de origen por medio de nueva diligencia procederá de oficio a la reapertura del Registro».

Por tanto, en el presente caso, expedida la certificación con fines de traslado del domicilio social, con fecha 9 de diciembre de 2016, se produjeron todos los efectos legales que el Reglamento del Registro Mercantil contempla, esto es, el cierre provisional por plazo de seis meses del Registro de origen para trasladar al de destino, todas las inscripciones relativas a la sociedad. Por lo que habiéndose presentado nuevamente las cuentas en fecha posterior a dicho cierre registral, no puede efectuarse el depósito de las mismas, debiendo ser presentadas en el Registro de destino.

Lo anterior no se ve afectado por el hecho de que las cuentas anuales de la sociedad hubieran sido presentadas y calificadas en el Registro de origen con anterioridad a la expedición de la certificación y extensión de la diligencia de cierre del Registro, en tanto que el asiento de presentación inicial se hallaba caducado al presentarse de nuevo las cuentas (artículos 43 y 367 del Reglamento del Registro Mercantil y 323 de la Ley Hipotecaria), y por tanto procede la práctica de un nuevo asiento de presentación que no goza de la prioridad del primero

No me digan que no es kafkiano todo. ¡Para un simple depósito de cuentas! ¿por qué no pueden coordinarse entre sí los registradores de las dos provincias y depositar las cuentas donde cunnus sea que tengan que depositarse? ¿Por qué tienen que trabajar los particulares para la Administración Pública que, además, les cobra unas cantidades desproporcionadas en relación con el coste? ¿Por qué tenemos que gastar dinero en recursos ante la DGRN? Es todo ridículo.

Es la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 4 de mayo de 2017.

lunes, 22 de mayo de 2017

Intermediarios

@thefromthetree azul2

@thefromthetree Azul 2

Dice Matt Levine que hay dos formas de intermediar (una de ellas es la de las plataformas y la otra la del viejo comerciante)

Muchas empresas actúan como intermediarios entre compradores y vendedores. Hay dos maneras básicas de hacer esto:

Una, consiste en buscar compradores y vendedores, ponerlos en contacto entre sí y cobrar una comisión.

La otra consiste en buscar compradores y vendedores, mantenerlos separados entre sí y comprar lo que sea a los vendedores a un precio bajo y revendérselo a los compradores a un precio alto y quedarse con la diferencia.

La ventaja del primer modelo es que es transparente: usted calcula cuánto valen sus servicios, le dice a la gente lo que va a cobrar por ellos, y luego si quieren los servicios, que paguen el precio. A la gente le gusta la transparencia, y pagar lo que piensan es justo.

La ventaja del segundo modelo es que no es transparente: la gente que paga al intermediario no sabe exactamente cuánto están pagando por sus servicios. Esto es útil porque las personas tienden a desconfiar de los intermediarios y no quieren pagar por sus servicios; También es útil porque la diferencia entre lo que el vendedor quiere y lo que el comprador va a pagar a veces es cómicamente grande y se puede ganar un montón de dinero.

Uber ha querido hacer las dos cosas y se ha metido en un lío enorme. Con su nuevo “precio basado en el trayecto”, ha pasado de usar el primer sistema (cobrar + a los viajeros y pagar – a los conductores y quedarse con la diferencia) a usar el segundo: utilizar un algoritmo para averiguar cuánto tiene que pagar a sus conductores (para que no se vayan con la competencia) y otro algoritmo para averiguar cuánto puede cobrar a los clientes en función de su disposición a pagar y “quedarse con la diferencia”. ¿Por qué habrían de quedarse los conductores con el “extra” derivado de que algunos clientes estén dispuestos a pagar más por un trayecto que otros? Es más, probablemente los conductores estén dispuestos a exigir menos por atender a esos clientes (porque tendrán más viajes por barrios más apetecibles). Concluye Levine que este cambio de estrategia lleva a Uber cada vez más cerca de ser considerado el empleador de los conductores de sus coches y lo aleja del intermediario tecnológico que pone en contacto oferta y demanda. O sea, va camino de convertirse en una empresa de transporte.

Y, como dice Felix Salmon, el nuevo sistema de precios equivale a la discriminación perfecta: cobrar a cada cliente el máximo que está dispuesto a pagar. El sueño del monopolista que no se ha podido hacer realidad por falta de información acerca del precio de reserva de cada consumidor.

Maximización del valor de la empresa a largo plazo y Derecho de Sociedades y del Mercado de Valores

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Foto: @thefromthetree, Azul

Regulaciones sustantivas: deberes de lealtad y retribución de los administradores

Los autores dedican varias páginas a examinar si el cumplimiento por los administradores de sus deberes fiduciarios (diligencia y lealtad) les impide tener en cuenta los intereses de la sociedad en el largo plazo y la sostenibilidad del negocio al que se dedique la sociedad. ¿De dónde puede salir una idea semejante? De la concepción según la cual, los deberes fiduciarios de los administradores les obligan a poner por delante de cualquier otra consideración los intereses comunes de los accionistas y sólo de los accionistas, Y éstos – dicen los autres- “son típicamente de naturaleza cortoplacista”. No sé de dónde se sacan semejante idea. Los accionistas típicos de las sociedades cotizadas y los de las sociedades cerradas son accionistas de largo plazo, a veces, de muy largo plazo. Los especuladores son una minoría ínfima y su función es, precisamente, incorporar información nueva a las cotizaciones bursátiles.

A este planteamiento sigue otro:

Criterios jurisprudenciales sobre swaps

treefromthetree

Imagen: @thefromthetree “too early and too late”

Carrasco ha publicado un útil resumen de los criterios utilizados por el Tribunal Supremo para analizar los contratos de swap. Lo interesante es que el Supremo, a diferencia de lo que sucede en otros ámbitos, recurre a las normas sobre vicios del consentimiento – error – para proteger a los que contratan un producto financiero de carácter especulativo en lugar de hacerlo, por ejemplo, a la regulación sobre cláusulas predispuestas que se refieren al objeto principal del contrato.

La rotundidad con la que el Supremo anula los contratos de swap se explica en que se trata una innovación financiera tóxica cuya comercialización a particulares no debió permitirse nunca. En efecto, salvo que – en el caso de swap de tipos de interés – el swap esté vinculado a un préstamo hipotecario y sirva entonces, como un mecanismo para limitar el riesgo de que los tipos de interés suban mucho, estos productos no deberían comercializarse a particulares. Y tampoco los swaps de divisas – riesgo de tipo de cambio – o los de impago de sus créditos por una empresa. Como hemos dicho muchas veces, en Derecho español los juegos de azar no generan acción para exigir el cumplimiento y los swap, cuando el cliente no está sometido al riesgo de la variación del valor del subyacente, son meramente especulativos y deben equipararse, valorativamente, a un juego de azar. Si, además, como ocurría en ocasiones, los “dados están cargados” porque el valor del swap no es cero en el momento de su contratación, no hay razón alguna para mantener la validez y carácter vinculante de estos contratos.

viernes, 19 de mayo de 2017

Mayoría ordinaria ex art. 201 LSC

@thefromthetree riding a bike

Riding a bike @thefromthetree

El asunto resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2017 tiene interés porque, como en otras ocasiones, una perspectiva formal – procedimental – y una perspectiva material – contractual – pueden conducir a soluciones divergentes. Se modifican los estatutos de una sociedad anónima y el acuerdo se declara aprobado porque han votado a favor de la modificación más acciones que en contra (o sea, hay mayoría ordinaria) pero no se ha alcanzado la mayoría absoluta (la mitad más uno de las acciones presentes o representadas en la junta). Antes de la reforma de 2014 – que es cuando tiene lugar la modificación estatutaria – la doctrina y la jurisprudencia interpretaban la referencia a la mayoría del art. 201 LSC como mayoría absoluta. El legislador, sin embargo, ha dejado claro que la mayoría ordinaria es la de que, en un grupo y en una votación, los votos favorables a la propuesta superen los votos contrarios. Curiosamente, sin embargo, dado que se trataba de una modificación de estatutos, la reforma no ha cambiado las cosas materialmente porque, para estos acuerdos sociales, se requiere hoy también la mayoría absoluta (v., art. 201.1 y 2. LSC)

El Supremo concluye que, como tempus regit actum, tiene razón el que afirma que el acuerdo de modificación de estatutos no debió considerarse aprobado.

El Supremo interpreta el art. 1303 CC: se deben intereses desde que se entregó el precio

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1.ª) Establece el art. 1303 CC que: «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes».
No hay duda, por tanto, sobre la exigencia de devolver el precio «con los intereses». La cuestión es fijar desde qué momento se deben calcular los intereses del dinero que debe restituirse cuando se declara la nulidad.

Prescripción trienal de los honorarios de abogado

@anallab16

Foto: @anallab16

En definitiva, a efectos de determinar el dies a quo del plazo de prescripción trianual de la pretensión de cobro de honorarios profesionales prevista en el art. 1967 CC , la doctrina de la sala es la de que, cuando se hayan efectuado diversas gestiones o actuaciones en relación con un mismo asunto de un cliente, el momento en que «dejaron de prestarse los respectivos servicios» es el de la terminación del asunto, de modo que no empieza a correr el plazo de prescripción hasta su finalización. En particular, cuando la intervención profesional comprende la dirección y defensa de los intereses del cliente en un litigio, el plazo de prescripción no empieza a correr hasta que no finalizan las actuaciones procesales conectadas con el asunto encomendado, salvo que por voluntad de las partes proceda fragmentar y dividir el cobro de cada una de las actuaciones del profesional, como si se tratara de encargos diferentes aunque versen sobre un mismo asunto.

El administrador que no respeta la par conditio al pagar a los acreedores sociales puede responder de las deudas impagadas de la sociedad

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Un fiador tuvo que pagar una deuda que la sociedad había contraído con un banco. Tras pagar, se dirige ejercitando la acción de reembolso contra la sociedad deudora y contra la administradora única de ésta. La condena de la sociedad no tiene problema. La administradora, sin embargo, rechaza que deba responder personalmente de una deuda de la sociedad. En las tres instancias, sin embargo, se declara a la administradora responsable de la deuda de la sociedad. El Supremo, en Sentencia de 5 de mayo de 2017, tras exponer la doctrina del Tribunal Supremo sobre la llamada acción individual, dice que ha quedado probada la relación de causalidad entre la conducta de la administradora y la incapacidad de la sociedad para efectuar el pago de su deuda de reembolso frente al fiador y que la conducta de la administradora fue negligente, al menos:

Consumidor informado, similitudes con diseño industrial e imitación desleal por riesgo de asociación

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Es la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2017. A la espera del comentario de Aurea Suñol en Almacén de Derecho, damos noticia de la última parte de la sentencia, la referida a cómo ha de evaluarse el riesgo de asociación en el marco del art. 11 LCD – imitación desleal -
Solo si concurren determinadas circunstancias, entre las que se encuentra la idoneidad para generar asociación, la imitación es desleal, siempre que concurra el requisito de la evitabilidad. 
En la imitación desleal del art. 11.2 de la Ley de Competencia Desleal , lo imitado no es el signo distintivo (en un sentido muy amplio que incluye los elementos que son percibidos en el tráfico como forma de identificación o presentación de la prestación que remita a una procedencia empresarial determinada) sino la prestación misma. Cuando la deslealtad de la imitación radica en el riesgo de asociación, es necesario que la prestación en sí sea apta para evocar una determinada procedencia empresarial.

Las asociaciones son contratos y patrimonios separados, no máquinas registrales

PabloGraña


Don Domingo, presidente formal del Club Náutico Rodeira de Cangas, demanda – en nombre del club – a don Santos y otros que se habían hecho con el control del club como consecuencia de una sucesión de hechos que se narran en la sentencia y en esta demanda se pide
… que por los demandados se haga entrega al club, en la persona de su presidente Sr. Domingo , de los documentos, bienes y dinero pertenecientes al club, así como de que se abstengan de seguir actuando en nombre del mismo, frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda recurre en apelación la parte actora.
Los hechos
1.-Conforme al resultado de las elecciones celebradas en el Club Náutico de Rodeira en fecha 10/4/2010, el día 12/4/2010 toman posesión de sus cargos los miembros de la Junta directiva de la candidatura de don Domingo , pasando éste a ostentar el cargo de Presidente del club.

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho: Kishi Bashi, M'lover




Caso: la responsabilidad del socio comanditario por las deudas sociales
Por Jesús Alfaro Águila-Real W. J. (Demandante) contra S. Sch. (Demandado) Tribunal Supremo Federal, Sala Civil, Sección 2ª, Sentencia de 17 de marzo de 1966 (BGHZ 45, 204)* Los hechos En 1957, el demandado constituyó una sociedad comanditaria junto con la señora E,...leer más

Nemo iudex y conflictos de interés

Allard Schages, Casares

Allard Schages, Casares

En Derecho Privado el principio según el cual nadie puede ser juez en su propia causa (nemo debet esse iudex in propria causa) tiene una importancia limitada pero grande. En Derecho Público, nos dice Vermeulen, ninguna. Para empezar, no debe aplicarse al legislador. Ni a las agencias independientes que, precisamente por ser independientes pueden decidir en asuntos que afectan a la propia agencia, tales como fijar el sueldo de sus empleados.

En realidad, aplicado a organizaciones o instituciones, pierde mucho de su sentido ya que entra en contradicción con el principio de competencia – el órgano es competente para decidir sobre algo – y el principio de autonomía en sentido de capacidad para dictarse sus propias reglas. Cuando lo hace, la organización no está actuando como “juez en su propia causa”, sino ejerciendo el derecho de autonormación o el de autonomía, simplemente. Si “se asigna la competencia para tomar una decisión a otra institución distinta de la que se ve afectada por dicha decisión, se crea el riesgo de que esta segunda institución utilice esta palanca para controlar la primera”, de manera que no pueda decirse ya que la primera es autónoma y, en consecuencia, se distorsione la distribución de poderes y competencia en todo el sistema. En este sentido, una aplicación extensiva de la regla nemo iudex puede acabar en un sistema gobernado por los jueces.

miércoles, 17 de mayo de 2017

Cuando el consentimiento informado no es probable, hay que prohibir la transacción

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Ogawa Kazumasa

En otra entrada explicábamos que, a menudo, la regulación intensa de determinadas transacciones es preferible a su prohibición pero que dicha regulación intensa no es factible y, para evitar lo peor, se prohíbe directamente la transacción. Así, con el comercio de órganos, el riesgo de que las decisiones de los que venden sus órganos no sean voluntarias e informadas es tan elevado que es preferible prohibir su comercio por las terribles consecuencias que el comercio de órganos puede tener sobre los “donantes” y sobre la Sociedad en general. El art. 1 de la Ley de Usura, que hemos citado muchas veces, califica de usurario un préstamo cuando habiéndose pactado – objetivamente – un “interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso”, existan motivos para estimar que “ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales”. Es decir, un préstamo es usurario si los intereses son muy elevados en comparación con los de mercado y hay razones para pensar (carga de la prueba sobre el usurero) que el prestatario lo aceptó porque era pobre o porque sus facultades mentales eran limitadas

En este trabajo, los autores realizan una encuesta para comprobar – podríamos decir – cuán acertado estuvo el legislador español de principios del siglo XX. Y, efectivamente, la valoración moral de estas transacciones parece más orientada por los problemas de comprensión de las decisiones que por el nivel de riqueza del sujeto que las acepta.

En este trabajo, los autores advierten que mercados de este tipo acaban “poblados” de los sujetos menos informados. Menos informados porque, para ellos, los costes de informarse son marginalmente más elevados lo que, en el largo plazo, conduce a que no podamos estar seguros de que el mercado, como mecanismo de asignación de esos recursos maximice el bienestar social si no podemos estar razonablemente seguros de que las decisiones de esos individuos que “dominan” el mercado correspondiente se han tomado no ya voluntariamente sino informadamente, esto es, con valoración de todos los efectos sobre su propio bienestar de la decisión correspondiente.

“cuando la adquisición y procesamiento de información sobre una transacción es costosa, los individuos con mayores costes marginales de información a menudo responden más a un aumento dado en los incentivos. Por lo tanto, a medida que aumentan los incentivos, las personas que tienen más dificultades para estar bien informados sobre la transacción son una fracción cada vez mayor de los participantes en esas transacciones y eligen participar sobre la base de una comprensión más incompleta de las consecuencias de su decisión… Por lo tanto, los incentivos pueden contradecir los principios que están detrás de la idea del consentimiento informado (según la cual), una decisión es válida desde el punto de vista ético cuando se toma, no sólo voluntariamente sino también a la luz de toda la información pertinente y debidamente comprendida

Para comprobarlo, los autores realizan un experimento consistente en hacer juzgar a los participantes en el experimento sobre una donación de óvulos a cambio de un “incentivo” – 8.000 dólares - a dos mujeres que se distinguen entre sí en su riqueza y en su inteligencia (las dos igualmente ricas pero una de altas capacidades mentales y otra de capacidades mentales limitadas; las dos pobres y una de altas capacidades mentales y otra de capacidades limitadas; las dos de altas capacidades pero una rica y otra pobre, las dos de capacidades mentales limitadas pero una rica y otra pobre). ¿Qué pasa cuando se incrementa el incentivo que reciben las mujeres a cambio de sus óvulos? A los participantes se les dice que aumentar el incentivo de 8.000 a 12.000 dólares provoca un aumento de las mujeres dispuestas a donar pero que la mayoría de las nuevas “donantes” son las mujeres de menor capacidad cognitiva en el lengua correcto). “un sorprendente 59,2 por ciento de nuestros encuestados piensa que la clínica no debe aumentar el incentivo, en comparación con el 10,8 por ciento que piensan lo contrario, y el 30,0 por ciento que son indiferentes”. Por el contrario, cuando se les dice que aumentar el incentivo conduce a que un mayor número de mujeres pobres se conviertan en donantes, los participantes en el experimento tienen menos problemas morales: sólo el 32,1 % cree que la clínica no debería aumentar el incentivo; un 21 % cree que sí y un 46,8 % es indiferente.

De manera que parecería que “a los encuestados les preocupa inducir a una conducta a quienes pueden no entender fácilmente las consecuencias de su decisión” y tal preocupación es distinta de la preocupación porque las decisiones que toman los pobres vengan determinadas, no por su libre elección, sino por su pobreza.

Dos preguntas adicionales realizadas a los participantes son de interés. Los participantes creen, mayoritariamente, que si se necesita una donante más, es legítimo aumentar el incentivo si la nueva donante es una de las listas. Y, en general, consideran que pagar una cantidad como 8000 dólares como incentivo por la donación de óvulos es más ética si se incentiva a donar a mujeres de alta inteligencia que si se incentiva a mujeres de baja inteligencia.

Estas respuestas confirmarían que los terceros juzgan las decisiones de “mercado” tomadas por terceros más benevolentemente, aunque impliquen “objetos” (en este caso, óvulos) que se consideran tradicionalmente extracommercium, cuando creen que las decisiones de esos terceros han sido auténticamente libres, esto es, tomadas por personas capaces de comprender de modo completo las consecuencias de su actuación y que esa comprensión – el carácter informado del consentimiento – es más importante, para juzgar la moralidad de la transacción, que el nivel de riqueza del individuo.

Nuestros resultados sugieren que las políticas se considerarán éticamente sólidas sólo si aseguran que los participantes tienen un conocimiento completo de las posibles consecuencias de su decisión. Esto es particularmente importante en situaciones en las que los incentivos económicos pueden conducir a aceptar a una mayor fracción de participantes para quienes obtener y comprender adecuadamente la información es más difícil.

Esta propuesta es especialmente aplicable a decisiones como la de participar en un experimento clínico de medicamentos, donar órganos, la maternidad surrogada o la de prostituirse y a las regulaciones correspondientes. “Pueden extenderse a otros ámbitos tales como decisiones financieras”. Algo así como: si ese tipo de transacciones las realizan mayoritariamente personas de menor capacidad cognitiva, hay que prohibirlas o restringirlas severamente. Si los más listos de la clase son los que se ofrecen a participar, puedes dejar participar a cualquiera. Diríase que respetamos las decisiones que toman personas de altas capacidades cognitivas porque asociamos tales capacidades con una mayor capacidad para saber lo que más les conviene y actuar en consecuencia, de manera que la justificación moral para entrometerse – la Sociedad – en tal decisión se reduce. Quizá no sean tan idiotas los que ponen anuncios de prostitución con el reclamo “Universitarias”.

Sandro Ambuehl and Axel Ockenfels, The Ethics of Incentivizing the Uninformed: A Vignette Study, American Economic Review: Papers & Proceedings 2017, 107(5): 91–95

sábado, 13 de mayo de 2017

La filantropía corporativa es buena para el negocio

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Muñoz Vera, Alacena con libros, calabaza y candelario

En otros posts hemos explicado que la responsabilidad social corporativa, entendida como “filantropía por delegación” puede aumentar el valor de la compañía que realiza donaciones a entidades caritativas o que cumplen funciones socialmente valiosas como la ciencia, la investigación o la atención a los más débiles. Por tanto, los administradores pueden hacer “caridad con dinero ajeno” – de los accionistas – sin incumplir sus deberes fiduciarios hacia la compañía.

Las arras penitenciales en la compraventa de empresas

muñoz vera  ventana II

Muñoz Vera, ventana 2

Cuando la empresa objetivo (target) de una operación de M & A, o sea una compraventa de empresa, es de capital disperso, los interlocutores del comprador serán, normalmente, los administradores de la target y sus accionistas significativos. Entre el comprador y éstos se desarrollan negociaciones que culminan, normalmente, en un compromiso por parte de los administradores de proponer a los accionistas aceptar la oferta del comprador y, en relación con los accionistas significativos, un compromiso irrevocable de vender a dicho comprador. Con las acciones de estos accionistas bajo su control, el comprador puede hacerse con la totalidad del capital mediante una OPA dirigida a los demás accionistas y se protege frente al riesgo de que aparezca un tercero interesado en adquirir el control.

viernes, 12 de mayo de 2017

Canción del viernes y nuevas entradas del Almacén de Derecho Antonacci - Canteloube Baïlèro (Proms 2010)

jueves, 11 de mayo de 2017

El carácter indebido del aprovechamiento del esfuerzo ajeno

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Fuente

Los hechos

consistieron, básicamente, en que los planos de alto contraste visual sobre los que versa el litigio, destinados a permitir su consulta por personas con deficiencias visuales, constituían una novedad ideada y creada por Zure Leku que Nekar conoció al entrar en la web restringida de esta y tomar conocimiento de las características de estos planos mediante las claves que le proporcionó un tercero sin permiso de Zure Leku.

Nekar utilizó exactamente los mismos colores, de entre las varias combinaciones posibles, y, lo que es más relevante, la misma configuración gráfica al colocar cada color en los mismos lugares en que figuran en el plano elaborado por Zure Leku. Por ello, la Audiencia consideró que Nekar copió las características del plano ideado por la actora, y lo hizo utilizando un acceso no permitido al sistema informático de Zure Leku en fechas inmediatamente anteriores a que Nekar publicara los nuevos planos de alto contraste en su página web, sin dar tiempo a su creadora, Zure Leku, a publicarlos. Nekar publicó y presentó los planos ante sus clientes como una novedad en base a la utilización de unos colores y soluciones no utilizadas hasta entonces, cuando en realidad no habían sido creadas por Nekar sino por la demandante, su competidora Zure Leku.

La singularidad competitiva de esta novedosa configuración gráfica de los planos se confirma por la propia difusión que le dio Nekar, que se atribuyó tal novedad en declaraciones hechas a diversos medios de comunicación.

Fusión de asociaciones y nulidad de acuerdos sociales adoptados sin participación de los socios de la absorbida

 

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Catalá, encarga un borrador de Ley de Asociaciones y deroga la Ley de 2002, que es una birria

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2017 es tan importante por lo que dice como por lo que presume. Como el ponente se ha expresado con gran claridad, nos limitaremos a reproducir los pasos de la sentencia que explican los hechos y el derecho aplicado y haremos algunos comentarios muy breves al final.

Un grupo de socios del Centro Asturiano de la Habana en Gijón interpusieron una demanda contra el Real Grupo de Cultura Covadonga, que posteriormente ampliaron al propio Centro Asturiano de la Habana en Gijón al apreciar el juzgado la falta de litisconsorcio pasivo necesario, en la que solicitaron varios pronunciamientos.

En primer lugar, solicitaban que se declarara radicalmente nulo y sin efecto el apartado cuarto del punto primero de la escritura de fusión de 30 de junio de 2011, así como la escritura de modificación de fecha 30 de agosto de 2011, porque suspendían la eficacia de la fusión por absorción del Real Grupo de Cultura Covadonga, como asociación absorbente, y del Centro Asturiano de la Habana en Gijón, como asociación absorbida, a la inscripción de tal escritura, pues consideraban que tal condición vulneraba los acuerdos asamblearios previos de fusión aprobados en el concurso de acreedores de la absorbida que establecían la consumación de la fusión (mediante la absorción de la segunda por la primera) con el otorgamiento de la escritura pública de fusión.

Los costes sociales del private equity

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Olga Krimon

Las empresas de private equity (ver entradas relacionadas y Aquí Aquí, y Aquí) no gozan de las simpatías del público porque sus métodos expeditivos para extraer rentabilidad de sus inversiones, que realizan comprando la totalidad o la mayoría del capital de compañías que consideran mal gestionadas, a menudo transfieren costes sobre los trabajadores o los acreedores de las compañías adquiridas. Aunque los estudios al respecto no dan la razón total al menos al público, tal reputación no está desprovista de cualquier justificación.

En este trabajo, el autor se refiere a otros costes sociales que imponen las empresas de private equity: su defectuoso gobierno corporativo o, dicho de otro modo, si los que gestionan estos fondos levantados con aportaciones de inversores institucionales explotan a éstos – costes de agencia – y, en la medida en que estos inversores institucionales son fondos de pensiones o fondos de inversión, perjudican en general al público inversor y a la garantía del cobro de las pensiones cuando seamos viejos.

Estos mayores costes de agencia que sufren los inversores en fondos levantados por empresas de private equity se concretan en que carecen de cualquier derecho a intervenir en la gestión de las empresas adquiridas con sus fondos e incluso carecen de voz respecto de las decisiones de inversión o desinversión. La remuneración de los gestores de estos fondos ha sido considerada excesiva y de ineficiente (inducen a asumir demasiado riesgo y a adoptar decisiones cortoplacistas porque tienen que devolver los fondos invertidos en un plazo no superior a diez años) y los conflictos de interés entre los inversores y los gestores son especialmente graves porque éstos, a menudo, realizan transacciones vinculadas entre las distintas compañías que tienen en su portfolio de inversiones. Ni siquiera tienen garantizada la igualdad de trato (los gestores tratarán “mejor” a aquellos inversores que participan en otros fondos que gestionan ellos mismos o favorecerán a aquellos fondos en los que pueden obtener remuneraciones más altas).

 

¿Pero es que los inversores institucionales son idiotas o están mal asesorados?

 

Según el autor, la persistencia de los costes de agencia en la gestión de los private equity puede explicarse como consecuencia de tres fenómenos relacionados.

En primer lugar,… la inercia (lo que los estudiosos denominan… dependencia de la trayectoria path dependence). En segundo lugar, los inversores… se enfrentan a problemas de acción colectiva en múltiples niveles que inhiben la cooperación entre ellos. En tercer lugar, la eficacia de la reputación (como mecanismo que asegura que los gestores no explotan a los inversores) comportamiento ha sido sobreestimada sistemáticamente”

La solución pasa – según el autor – por facilitar la cooperación entre inversores institucionales, quizá por mejorar la regulación de los private equity (reforzando los derechos de los inversores para controlar los conflictos de interés) y por la creación y difusión de información por parte de especialistas en valorar el comportamiento de los gestores de private equity.

 

Entradas relacionadas

Cláusula suelo en contrato de préstamo a un empresario

Peter Demetz Tutt'Art@ (33)

Peter Demetz

El caso decidido en esta sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de febrero de 2017 me permite remitirme in totum a la entrada que publiqué en el Almacén de Derecho sobre el régimen jurídico aplicable a las cláusulas predispuestas referidas al objeto principal del contrato.

El juez alcanza, a mi juicio, la solución correcta pero su razonamiento pone de manifiesto que, en relación con las cláusulas predispuestas que se refieren al objeto principal del contrato, lo que tienen que hacer los jueces es un control del consentimiento del adherente. Este control del consentimiento es más exigente cuando el adherente es un consumidor (criterio de transparencia “material”) y menos cuando el adherente es un empresario. Aunque, al parecer, el adherente – empresario – no alegó el vicio del consentimiento en primera instancia, el recurso tampoco habría triunfado puesto que, del razonamiento previo de la sentencia se deduce con claridad que el juez no habría apreciado la existencia de un vicio del consentimiento padecido por el adherente en relación con la cláusula-suelo ya que señala indicios de que los adherentes conocían de la existencia de la cláusula suelo y de su alcance. No obstante, las afirmaciones finales de la sentencia sobre el vicio del consentimiento no son, quizá, correctas si estamos ante un error que no debe conducir a anular el contrato sino a “reajustarlo” (dolo incidental).

Responsabilidad de los administradores por deudas sociales: la causa de disolución no se elimina con un préstamo de los socios a la sociedad


Picasso's Studio - Bateau Lavoir, 1908
En este caso la sentencia apelada, a partir de las cuentas anuales del ejercicio 2009, que reflejan unos fondos propios positivos de 7.905,21 euros, cuando el capital social asciende a 3.606 euros, concluye que la deuda nació con anterioridad al acaecimiento de la causa de disolución, que data al cierre del ejercicio 2010 (las facturas se giraron en el último trimestre de 2009 y en el mes de enero de 2010). Da por buena, por tanto, la aportación de los socios del año 2009, cuestionada en la demanda, con el argumento de que tuvo su reflejo en la contabilidad y en el Impuesto de Sociedades. 
No podemos compartir los argumentos de la sentencia apelada. En efecto, no se discute que TRANSPORTES ARAGAL, de la que los demandados fueron administradores solidarios, estuvo incursa en causa de disolución por pérdidas graves desde el año 2004 y que esa situación sólo se superó transitoriamente en el ejercicio 2009, como consecuencia de una supuesta aportación de socios de 86.125,14 euros (folio 54). En el ejercicio 2010 la sociedad volvió a tener pérdidas muy abultadas (82.253,31 euros), por lo que al cierre de ese ejercicio su patrimonio neto contable pasó de nuevo a ser negativo (-2.641,31 euros).

¿Puede el fiador alegar el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios desproporcionados? ¿Y si no es un préstamo a un consumidor?

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El banco reclama el pago de un préstamo al fiador. Este alega el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios.

La sentencia de instancia niega la legitimación del actor para cuestionar la validez de la cláusula de interés de demora al no tener la condición de prestatario sino de fiador, y en relación a la renuncia de los beneficios de orden, división y excusión, deniega su pretensión por carecer de la condición de consumidor al ser administrador único de la empresa prestataria FRIGO TRANSIT, SLU. También rechaza el error en el consentimiento por considerar que este, de existir, seria imputable al actor, persona que en su condición de administrador societario era persona habituada a efectuar operaciones financieras como la que tiene por objeto este procedimiento y además consta probado que fue asesorado por una empresa de servicios denominada FINANCES CONSULTING…

en el presente caso no puede albergarse duda alguna de la legitimación del fiador, que no es solo un tercero en este contrato, y por ello facultado para cuestionar aquellas cláusulas que determinan su posición contractual, y entre otras, aquellas que delimitan los beneficios que salvo en contrario otorga el CC al fiador en el contrato de fianza, es decir, los de orden, división y excusión. En consecuencia, debe rechazarse el argumento del Juzgado de instancia que niega legitimación al fiador para cuestionar la validez de los pactos que a éste le afectan directamente

Cláusula suelo válida

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Damian Elwes

En el presente caso la cláusula es especialmente clara, ya que está incluida en el primer párrafo de la primera de las estipulaciones que se dedican al interés pactado. En segundo lugar, se entregó a los prestatarios, con más de quince días de plazo antes de la fecha de la escritura, la oferta vinculante de dos hojas, que resume claramente las condiciones financieras del préstamo, entre la que se destaca la información sobre el tipo mínimo del interés pactado. En tercer lugar, la prestataria renegoció el tipo mínimo establecido hace tres o cuatros años, según sus propias declaraciones, lo que permite deducir, junto con los datos anteriores, que conocía el pacto limitativo de la bajada de tipo de interés. Por ello, debemos entender que la cláusula es válida.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de febrero de 2017

Medios propios de la Administración y competencia (desleal) con el sector privado

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Una asociación de operadores privados en el sector sanitario demanda – entre otras cosas – por competencia desleal a Barnaclinic y al Clinic – el hospital público barcelonés –. Básicamente, la asociación alega que la primera, una sociedad anónima participada por una entidad pública compite en el sector de la sanidad privada prevaliéndose de recursos públicos “esto es, utiliza equipamiento, instalaciones, personal, etc. de Hospital Clínic para desarrollar su actividad económica” y e infringe los arts. 6 y 12 de la Ley de Competencia Desleal porque

“Barnaclínic se está aprovechando del esfuerzo y de la imagen de Hospital Clínic en el mercado, en perjuicio de las demás entidades con las que compite. Y se ilustra esa alegación afirmando que Hospital Clínic y Barnaclínic incurren en actos de confusión ( art. 6 LCD ) en el mercado al ofrecer sus prestaciones de forma indiferenciada, de forma que el consumidor no sabe con quién está realmente contratando. Barnaclínic se está aprovechando de la reputación que tiene en el mercado Hospital Clínic ( art. 12 LCD ) para ofrecer sus servicios en el sector privado.

Además, se considera infringido el art. 15 LCD – violación de normas –, en concreto, las normas infringidas por Barnaclinic serían aquellas que limitan la competencia que los entes públicos pueden realizar a las empresas privadas en sectores abiertos al mercado.

Errores en la cifra de capital inscrita se corrigen mediante una reducción de capital

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Al constituirse una sociedad limitada por un único socio se comete un error en la cifra de capital que se hace constar en la escritura. El capital se había formado con una aportación no dineraria. Cuando la sociedad y el notario intentan inscribir la rectificación, se les remite a una reducción de capital.

La DGRN reitera la doctrina de la Resolución de 4 de abril de 2013:

«(…) inscrita la sociedad en el Registro Mercantil con una determinada cifra de capital, las alteraciones, al alza o a la baja, cualquiera que sea la causa que las explique, solo podrán hacerse valer frente a terceros cuando exista el correspondiente acuerdo social adoptado con los requisitos previstos en la Ley para el aumento o reducción de capital social y una vez que el correspondiente acuerdo sea a su vez debidamente inscrito.

Si se aportó un inmueble y se valoró en exceso, lo que habrá es un problema contable que, eventualmente, obliga a la sociedad a reducir capital si el patrimonio no cubre la cifra de capital. Reducción que sería “obligatoria”, esto es, por pérdidas.

La DGRN concluye recordando una diferencia fundamental entre el Registro de la Propiedad y el Registro Mercantil:

“no pueden confundirse los mecanismos de protección a terceros que resultan de un registro de titularidades como es el Registro de la Propiedad y que se traducen en la intangibilidad de las inscripciones de terceros sin consentimiento de su titular o por medio de sentencia firme (artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria), con aquellos contemplados por la legislación en un registro de personas, como el Registro Mercantil, en el que la intangibilidad de los asientos del titular se refuerza con mecanismos de protección de los terceros no titulares en los supuestos en los que la alteración del contenido del Registro pueda producirles un perjuicio. Consecuencia de lo anterior es que el título por el que se pretende la rectificación no puede limitarse a contemplar el interés del titular del negocio jurídico de constitución de sociedad, sino que debe reunir los requisitos de protección de tales terceros previstos por el ordenamiento”

El objeto del recurso es la denegación de la inscripción de la escritura de “rectificación” porque no reunía los requisitos de una reducción de capital. Es la RDGRN 18 de abril de 2017. Reseña también en el blog de Luis Cazorla.

lunes, 8 de mayo de 2017

La expulsión de los judíos, los Montes de Piedad y el retraso del Mezzogiorno

 

Ivrea. Foto de Tony Palmieri

Los judíos llegaron a Roma en tiempos del Imperio Romano como resultado de una deportación masiva tras su derrota en el siglo II. Por razones comerciales, debido a las expulsiones temporales de Roma y especialmente porque fueron deportados como esclavos, los residentes judíos se extendieron desde Roma al resto de Italia. Durante siglos, vivieron principalmente en los sectores proletarios, y su religión les impidió adquirir prominencia económica y social... Sin embargo, a finales del siglo XIV, un cambio repentino en la doctrina católica prohibió a los católicos prestar con ánimo lucrativo, al mismo tiempo que permitía a los judíos hacerlo…

Durante la Edad Media, la Iglesia Católica, en varios Concilios, había prohibido los préstamos con interés. Esta prohibición, que antes se había limitado al clero católico, se extendió a los católicos en general. Por otra parte, el Concilio de Letrán en 1215, que prohibió a los judíos prestar si los intereses eran altos o desmesurados, autorizó, de forma implícita el préstamo a cambio de un interés “normal”…

domingo, 7 de mayo de 2017

El reparto igualitario es intuitivo

 

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Museo de Historia Natural, Londres

Si nuestro sentido de la equidad evolucionó para ayudarnos a evitar ser explotados o ser excluidos en los mercados de la cooperación, (en las relaciones cooperativas, es decir, en las relaciones que consisten en juegos de suma positiva porque la cooperación aumenta el tamaño de la “tarta”), debemos juzgar intuitivamente que una división del pastel, para ser justa, debe suponer que todos los agentes reciben una parte que refleja con precisión su poder de negociación relativo. Esta parece ser la predicción cualitativa básica del enfoque de Baumard. Sin embargo, como DeScioli (2013) ha señalado, a menudo, no parece no ser el caso. El poder de negociación es sensible a la oferta y a la demanda, mientras que nuestros juicios morales parecen mucho menos sensibles a la oferta y la demanda.

viernes, 5 de mayo de 2017

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho: the people and I Benjamin Clementine

¿Hubo alguna vez un Derecho Europeo de Sociedades?

May 5, 2017 | Derecho Mercantil

Por Andreas Fleckner* Introducción Lo primero es determinar qué se entiende por Derecho de Sociedades antes de poder reflexionar sobre lo que sea el Derecho europeo de Sociedades El Derecho de sociedades regula la constitución interna y externa de las sociedades, es...leer más

 

La inutilidad de la teoría de sistemas para el análisis del Derecho de Sociedades

May 5, 2017 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Teoría del derecho

Por Jesús Alfaro Águila-Real A propósito de Belinfanti, Tamara and Stout, Lynn A., Contested Visions: The Value of Systems Theory for Corporate Law  Nicolas Baumard ha escrito un libro espectacular titulado The Origins of Fairness, publicado en inglés en 2016 y en...leer más

miércoles, 3 de mayo de 2017

Los costes sociales de la decadencia de la sociedad cotizada

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La decadencia de las sociedades cotizadas en el siglo XXI

La sociedad anónima surgió históricamente como una “bomba de capital” para acumular los recursos necesarios para hacer posible el comercio trasatlántico, para el cual, los instrumentos de financiación y agrupación de comerciantes que habían sido utilizados hasta entonces para el comercio intraeuropeo resultaban inadecuados. Desde el inicio, la sociedad anónima se ligó a la distribución entre el público de las acciones, esto es, a la existencia de un mercado para las acciones. Era lógico que si el objetivo era acumular capital y diversificar riesgos, el número de accionistas fuera elevado y también que surgiera allí donde el Estado no podía o quería hacerse cargo de la financiación y ejecución de estas empresas. Por ejemplo,
Sólo en Amsterdam, 1143 inversores se suscribieron acciones de la VOC (la Compañía de las Indias Orientales) por VALOR DE 3.679.915,6 de florines. De acuerdo con una cláusula en la primera página del folleto de suscripción, los accionistas podrían transferir sus acciones a un tercero y, en esta misma página se establecía el procedimiento de transmisión: el comprador y el vendedor deben ir a la sede de la compañía de las Indias Orientales donde el contador, después de que dos administradores de la compañía hubieran aprobado la transferencia, transfería la acción del vendedor a la cuenta del comprador en el libro registro de acciones

Para decidir si hay grupo hay que atender a la ratio de las normas que se vayan a aplicar

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Foto: @thefromthetree

La STS de 15 de marzo de 2017 (v., el resumen aquí) revoca la SAP Barcelona de 11 de diciembre de 2013 y considera que hay grupo en el caso en que una persona física sea la que ejerce el  control sobre la sociedad concursada y sobre la sociedad acreedora. Según el TS, la cuestión de si hay grupo cuando el que ejerce el control sobre dos sociedades (en el caso, la sociedad concursada y la sociedad acreedora de la concursada) es una persona física en lugar de una sociedad debe decidirse atendiendo a la ratio de la norma que hay que aplicar (en este caso, las normas de Derecho concursal sobre subordinación de créditos).

Descartado que estemos ante un grupo por coordinación – grupo contractual, esto es, producto de un acuerdo entre las compañías que deciden someter sus negocios a una dirección común – “puede considerarse que (la sociedad concursada y la sociedad acreedora) se encuentran integradas en un grupo de sociedades a efectos del concurso” porque de lo que se trata es de si “la sociedad acreedora… es una persona especialmente relacionada con la deudora y su crédito… debe subordinarse”. A tal efecto, y siendo evidente que el art. 42 C de c solo excluye expresamente los grupos contractuales y que se refiere a las “obligaciones contables” que “son diferentes de las que afectan a otros empresarios” (las obligaciones contables de un empresario individual son diferentes de las de una sociedad mercantil, por ejemplo, en materia de publicidad y depósito) y que han de ser diferentes también – consolidación de cuentas – para los grupos de sociedades para garantizar que la “imagen fiel” del patrimonio no se ve distorsionada por la existencia del grupo. Pues bien, a efectos de aplicar las normas concursales, “es indiferente que en la cúspide del grupo se encuentre una sociedad mercantil… o algún otro sujeto que no tenga esas obligaciones contables. Las razones que justifican un determinado tratamiento a los concursos en los que están involucradas sociedades sujetas a control, en el sentido del art. 42.1 del Código de Comercio , y que afectan a cuestiones tales como la acumulación de concursos, incompatibilidades para desempeñar el cargo de administrador concursal, acciones de reintegración, subordinación de créditos, etc., concurren tanto cuando en la cima del grupo, ejercitando el control, se encuentra una sociedad mercantil como cuando se encuentra una persona física o una persona jurídica que no sea una sociedad mercantil, como por ejemplo una fundación”.

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