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martes, 30 de mayo de 2017

La verdadera diferencia entre el Derecho de Sociedades europeo y el norteamericano (más)

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En Violence and Social Orders, los autores dan una importancia extraordinaria al acceso generalizado a la forma corporativa para el desarrollo económico. Es decir, que cualquiera pueda constituir y ser miembro de una sociedad anónima – de una organización con estructura corporativa – resulta de la mayor importancia porque significa que cualquiera puede emprender y participar en las actividades económicas, de forma que éstas no están reservadas a la élite que logra así el acceso monopolístico a las rentas que produzcan dichas actividades. De ahí que los autores de este trabajo den una gran importancia a la evolución del Derecho de sociedades.

Como es sabido, a mediados del siglo XIX, en toda Europa se extienden las leyes generales de sociedades que sustituyen el sistema antiguo de “concesión”, esto es, de la autorización por el parlamento o por el Rey para constituir una sociedad anónima por el simple registro del contrato de sociedad en una oficina pública. La publicidad de los pactos de los socios es suficiente para proteger al público inversor que adquiriese las acciones de esas sociedades. De esta forma, la acumulación de capital que era un privilegio utilizado para empresas determinadas (normalmente obras de infraestructura – carreteras, canales, puentes – o expediciones comerciales y establecimiento de relaciones comerciales en régimen de monopolio con territorios allende los mares o bancos o compañías de seguro) que actuaban en régimen de monopolio se sustituye por un régimen de libre acceso, lo que tiene efectos extraordinarios sobre el crecimiento económico.


El caso de Estados Unidos es “especial” porque el Derecho de Sociedades – la potestad para autorizar la constitución de sociedades anónimas – correspondía a los Estados lo que generó dos dinámicas que no se produjeron en Europa:

Por un lado, se creó competencia entre los Estados por atraer la constitución de sociedades en la medida en que los Estados podían cobrar impuestos o tasas por el registro y su mantenimiento (estas tasas podían ser muy importantes en términos presupuestarios) lo que influyó sobre el contenido de este Derecho de Sociedades haciéndolo más “liberal” y facilitando a las grandes empresas y a sus insiders – singularmente a los que controlaban los trusts y a los que controlaban las empresas de ferrocarril – la construcción de grandes conglomerados de alcance nacional.

Por otro, el Derecho de Sociedades se utilizó como instrumento de regulación de la actividad económica, esto es, para evitar las restricciones a la competencia – o para legitimarlas –; para asegurar que se podían construir las redes de transporte (dando derechos a expropiar tierras de particulares o imponiendo servidumbres, lo que se recogía, normalmente, en el charter de la compañía); para asegurar la protección de los clientes en el caso de las empresas que gestionaban servicios públicos o para asegurar la protección de los intereses de los trabajadores y de los proveedores además de los de los inversores en general. Esto determinará que la discusión sobre el “interés social” discurra por caminos distintos en Europa y en Estados Unidos. Dicen los autores
La mayoría de las historias generales no ahondan más allá de la decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso de Dartmouth College v. Woodward de 1819 según la cual los Estados deben respetar el “contrato” que es la decisión parlamentaria de autorizar la constitución de una persona jurídica corporativa (el charter). De hecho, sin embargo, la decisión de la Corte hizo poco para proteger a las corporaciones frente a acciones arbitrarias de los estados. Después de Dartmouth, los estados introdujeron regularmente cláusulas de reserva en los charters que les permitían modificar unilateralmente sus términos o revocarlos por completo y, en la década de 1840 varios Estados habían modificado sus Constituciones para impedir que sus parlamentos crearan corporaciones cuyos charters no pudieran ser subsecuentemente modificados. 
Una economía abierta y competitiva es un requisito previo clave para un crecimiento económico sostenido, algo de lo que carecen aún hoy la mayoría de los países en vías de desarrollo ¿Por qué los estudios históricos generales historias pasan por alto la importancia de las olas de legislación estatal que gradualmente abrieron el acceso a la forma corporativa en la primera mitad del siglo XIX, legislación que posteriormente se hizo permanente a través de disposiciones constitucionales estatales que obligan a los parlamentos estatales a promulgar leyes generales de sociedades permitiendo que cualquier persona constituya una sociedad anónima si cumple con unos requisitos mínimos y uniformes? A este fenómeno le dedica dos páginas Howe (558-59) y ninguna en absoluto Wilentz. 
... El mandato (contenido en las constituciones estatales) de que se promulgasen Leyes generales de Sociedades no impedía que los Parlamentos siguieran otorgando charters para empresas particulares. Ocho de los once estados fueron más allá y prohibieron este tipo de charters. Por ejemplo, la constitución de 1851 de Ohio incluía la declaración más generalizada: "The General Assembly shall pass no special act conferring special corporate powers.” Sin embargo, eliminar la posibilidad de otorgar charters particulares era problemático porque muchas de las leyes generales incluían límites de capital (capital máximo que podía acumular una sociedad) y las empresas de transportes o de telecomunicaciones necesitaban, a menudo, que se les reconociera el derecho a expropiar terrenos privados para extender sus redes  capitalización, de manera que aproximadamente la mitad de los Estados continuaron permitiendo el otorgamiento de charters particulares para los casos en los que el objeto social de la compañía no podía ser llevado a cabo amparándose en la Ley General de Sociedades. La constitución de 1851 de Maryland ilustra la ambigüedad resultante: "“Corporations may be formed under general laws, but shall not be created by special act, except for municipal purposes, and in cases where, in the judgment of the legislature, the object of the corporation cannot be attained under general laws.” Tal lenguaje creó una laguna que permitió que un número significativo de corporaciones continuaran siendo constituidas con arreglo a un charter individual.
En todo caso, estas reformas, son una señal importante de que los estadounidenses del siglo XIX habían llegado a comprender la importancia de eliminar la intromisión política… y garantizar la igualdad de trato… (de todas las sociedades anónimas aunque) las leyes generales de sociedades dictadas en esta época eran muy intervencionistas, limitaban el tamaño y la duración de las sociedades, el tipo de actividades al que se podían dedicar y las estructuras de gobierno corporativo

Naomi R. Lamoreaux and John Joseph Wallis, States, not nation: the Sources of Political and Economic Development in the Early United States, marzo 2016


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