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martes, 30 de mayo de 2017

Lex mercatoria

rojo thefromthetreeuy

Rojo, @thefromthetree

Lex communis, que est mater legis mercatorie et que suam filiam ex certis privilegiis et in certis locis dotavit

En agosto de 1488, el consejo de Lübeck decidió el caso del patrón Poppe Claussen contra dos comerciantes Hans van Ryme y Hans Leyfferd. El capitán había demandado a los dos pidiendo que se les condenara a pagar el flete de su barco en el que se había transportado la mercancía de esos dos comerciantes. Su viaje de Kampen (Holanda) a la oficina de la Hansa en Bergen había ido bien, pero en el camino de regreso, el barco de Claussen se incendió sin culpa suya. La mitad de los bienes pudieron salvarse. En relación con los bienes perdidos, la regla es que los comerciantes no estaban obligados a pagar ningún flete… el consejo de Lübeck no utilizó la regla proporcional (qué parte del viaje había sido ya realizada cuando se produjo el incendio que provocó la pérdida de las mercancías). En vez de ese criterio, el consejo decidió sobre la base de un principio más rígido: "el comerciante está obligado a pagar la mitad del flete" .No puede descartarse que se trate de una regla – la del pago de la mitad del flete – que corresponde a una etapa primitiva del desarrollo del derecho del fletamento marítimo. Tal vez existía una tendencia general a abandonar el principio más rígido pero también más fácil de aplicar de la mitad del flete en favor del principio más flexible y más equitativo del flete proporcional ya en la Hansa del siglo XV

Albrecht Cordes

Este breve trabajo puede resumirse en una frase: la Lex Mercatoria, en lo que al Derecho de la Edad Media se refiere, no era mas que un conjunto de reglas especiales de Derecho Procesal, en particular, sobre reglas de la prueba. Las reglas de la prueba eran endiabladamente complejas en el ius commune y los comerciantes obtuvieron un privilegio real para que se les facilitara la prueba de sus créditos ante un tribunal. Eso en Inglaterra. En Europa Continental, los comerciantes temían “verse sometidos a reglas procesales inciertas y potencialmente peligrosas como las de la prueba a través de duelos y otros autos de fe”. En la Edad Media, la población estaba compuesta, básicamente, por campesinos y, en frente de ellos, la nobleza. De modo que
“el comerciante es un extraño, no sólo metafóricamente por su diferente modo de vida, sino también literalmente, ya que tenía que buscar justicia y defender sus derechos ante un tribunal que, para él, era un tribunal extranjero.
En sus orígenes, los tratos comerciales no se documentan. Son orales, de manera que la prueba de las deudas ante un tribunal, al que tradicionalmente sólo se aportaban pruebas documentales o basadas en autos de fe o duelos, resultaba especialmente difícil para los comerciantes. No es extraño que la “lex mercatoria” sea, en sus orígenes, un conjunto de privilegios – como lo era todo el Derecho medieval – en materia de prueba ante los tribunales concedidos y a los que estaban también sometidos los comerciantes. Básicamente, en Inglaterra, que se admitiese la validez probatoria de recibos y en Europa continental, la aceptación del juramento como prueba sin necesidad de confirmación por terceros.

En las colecciones jurídicas designadas como Lex Mercatoria no se incluyen, en los siglos XIII y siguientes, reglas sustantivas como las que luego, en la Edad Moderna se incluirán en las Ordenanzas de Comercio y, más tarde, en los Códigos de Comercio. En la Edad Moderna, se habla de la Lex Mercatoria para disputar la jurisdicción de los tribunales ordinarios en pleitos entre comerciantes. Los comerciantes preferían que sus pleitos, también los relativos al comercio terrestre, se ventilasen ante los tribunales del almirantazgo, esto es, la jurisdicción que aplicaba el Derecho Marítimo. Como los tribunales del common law triunfaron en esta disputa (los comerciantes estaban de parte del Rey), los comerciantes cambiaron de estrategia y alegaban que la Lex Mercatoria era  un sistema jurídico completo – con normas procesales y sustantivas – y que los tribunales ordinarios que entendieran de materias mercantiles debían aplicarlo con preferencia al ius commune. Lo importante, nos dice el autor, es que la idea de un Derecho Mercantil no es anterior al siglo XVII y no se usa con cierta extensión hasta el siglo XVIII cuando se “teoriza” para oponer la universalidad de las normas que rigen el comercio marítimo al carácter particular del Derecho civil (en el marco del ius commune, naturalmente) lo que lo hacía especialmente adaptado para aplicarse al comercio internacional: Lord Mansfield, decidiendo un caso de piratería y rescate en la segunda mitad del siglo XVIII se referirá al Derecho Marítimo como un Derecho universal cuyos principios eran idénticos en todas las partes del mundo y, por tanto, una suerte de Derecho natural “Non erit alia lex Romae alia Athenis; alia nunc alia posthac; sed et apud omnes gentes et omni tempore una eademque Lex obtinebit” (de ahí pasó a Goldschmidt y de ahí a todas las memorias de cátedra de los mercantilistas españoles hasta hace bien poco).

¿Qué era, pues, el ius mercatorum en la Edad Media? 


El autor sugiere que pudieron surgir reglas particulares en distintas zonas de Europa 

(i) como consecuencia de la concesión de privilegios a los comerciantes por parte de los gobernantes locales. La otra posibilidad es que 
(ii) se generaran usos de comercio que se extendieran en los tratos y contratos entre comerciantes a lo ancho de toda Europa como consecuencia de la expansión del comercio. 
Un ejemplo de lo primero sería la petición a Ludovico Pío – nieto de Carlomagno – (aquí dice que era el hijo de Carlomagno) por parte de los comerciantes cristianos para disfrutar de los mismos privilegios que sus competidores judíos. Un ejemplo de lo segundo sería la recopilación de las reglas aplicables a la commenda por parte de los notarios genoveses y pisanos ya en los siglos X y XI. Lo que si es razonable es imaginar que, básicamente, el contenido de ese Derecho vendría formado por las reglas de Derecho Marítimo (condominio naval, contratos de transporte, construcción y fletamiento de buques, las normas aplicables a los tratos realizados en  ferias y mercados, singularmente las relativas al tráfico de pagos y las reglas organizativas de los comerciantes, básicamente, las reglas sobre las corporaciones de comerciantes – consulados que incluye el privilegio real para su erección y las reglas de organización interna – y sobre las sociedades entre comerciantes – commenda, compagnia y ya en el siglo XVII sociedades por acciones). Hay que barruntar que, mientras era probable que se generaran reglas uniformes en el ámbito del comercio marítimo (por su carácter internacional desde su nacimiento), no es probable que tal fuera el caso respecto del comercio terrestre y, por tanto, respecto de las demás reglas a las que hemos hecho referencia.

De gran interés es lo que nos cuenta el autor sobre cómo, en distintas partes de Europa, se desarrollaron reglas diferentes para el mismo supuesto de hecho. Por ejemplo, cuando era necesario echar por la borda la mercancía para evitar que se hundiese el buque ¿quién debería soportar este riesgo de pérdida? ¿el comerciante – que iba a bordo del barco – dueño de las mercancías echadas por la borda o se creaba una suerte de comunidad de riesgos entre todos los que transportaban sus mercancías en el buque – lo que sería coherente con que, originariamente, el buque era copropiedad de los que transportaban en él sus mercancías –? Y, dice el autor, ¿formaba parte de esta comunidad de riesgos el patrón del buque – el capitán – o solo los comerciantes? ¿y el dueño del barco cuando no eran los propios comerciantes?
"¿no debería soportar parte de la pérdida de las mercancías dado que fueron echadas por la borda precisamente para salvar el barco? Y, al contrario ¿puede el dueño del barco reclamar que se le indemnice parte del daños sufrido en el barco por parte de los comerciantes cuyas mercancías se salvaron gracias a que se taló el mástil para salvar la nave bajo la tormenta?”
Nos dice el autor que las respuestas a estas preguntas variaron a lo ancho de Europa, lo que indica, al menos “que hay – cuando menos – dos formas diferentes de resolver el conflicto de interés”.

La conclusión del autor puede compartirse. Está muy bien estudiar el Derecho que se aplicaba a las relaciones comerciales en la Edad Media. Pero pretender legitimar su existencia en el siglo XXI como un sistema jurídico al margen de los derechos nacionales sobre la base del Derecho medieval no nos lleva muy lejos.

Albrecht Cordes, The search for a medieval Lex mercatoria (2003) Oxford U Comparative L Forum

1 comentario:

Anónimo dijo...

Recién estuve consultando la regulación del flete en la Ley 14/14 de Navegación Marítima y vi que se había abandonado el criterio del "medio flete" para desistir del viaje que recogía el Código de Comercio de 1885 para volver al criterio proporcional (art. 233) y de demostración de daños.

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