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jueves, 11 de mayo de 2017

Medios propios de la Administración y competencia (desleal) con el sector privado

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Una asociación de operadores privados en el sector sanitario demanda – entre otras cosas – por competencia desleal a Barnaclinic y al Clinic – el hospital público barcelonés –. Básicamente, la asociación alega que la primera, una sociedad anónima participada por una entidad pública compite en el sector de la sanidad privada prevaliéndose de recursos públicos “esto es, utiliza equipamiento, instalaciones, personal, etc. de Hospital Clínic para desarrollar su actividad económica” y e infringe los arts. 6 y 12 de la Ley de Competencia Desleal porque

“Barnaclínic se está aprovechando del esfuerzo y de la imagen de Hospital Clínic en el mercado, en perjuicio de las demás entidades con las que compite. Y se ilustra esa alegación afirmando que Hospital Clínic y Barnaclínic incurren en actos de confusión ( art. 6 LCD ) en el mercado al ofrecer sus prestaciones de forma indiferenciada, de forma que el consumidor no sabe con quién está realmente contratando. Barnaclínic se está aprovechando de la reputación que tiene en el mercado Hospital Clínic ( art. 12 LCD ) para ofrecer sus servicios en el sector privado.

Además, se considera infringido el art. 15 LCD – violación de normas –, en concreto, las normas infringidas por Barnaclinic serían aquellas que limitan la competencia que los entes públicos pueden realizar a las empresas privadas en sectores abiertos al mercado.

 

¿Es Barnaclinic un “medio propio” – arts. 4.1 y 24.6 LCSP y el 15 LRJPAC - de la Administración Pública?

 

Si una empresa es calificada como medio propio de la Administración, cuando ésta contrata con ella la producción de bienes o prestación de servicios (encomienda de gestión que puede ser ), las normas sobre contratos públicos no se aplican.

La calificación jurídica de un ente, organismo o entidad como «medio propio» de un poder adjudicador supone la exclusión, en virtud del artículo 4.1.n) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP), de los encargos que el segundo le haga al primero, de la legislación de contratación pública y su sometimiento al régimen jurídico de la encomienda de gestión, dado que, como indica el TJUE "no procederá aplicar las normas comunitarias en materia de contratación pública en caso de que una autoridad pública realice las tareas de interés público que le corresponden con sus propios medios, administrativos, técnicos y de cualquier tipo, sin recurrir a entidades externas" (SSTJUE Stadt Halle de 11 de enero de 2005, en el asunto C-26/03 , apartado 48, y Parking Brixen, de 13 de octubre de 2005, en el asunto C-45/03 apartado 61, entre otras).

… en la STJUE de 18 de noviembre de 1999 ( C-107/98 , Teckal ), el ente territorial debe ejercer «sobre la persona de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios», y esta persona debe realizar «la parte esencial de su actividad con el ente o los entes que lo controlan»…

El control análogo

La STJUE de 19 de abril de 2007 (Asunto C-295/05, Asemfo vs Tragsa ), admite que únicamente bastaría que concurra el indicio del capital íntegramente público (aun en ausencia de otros) para afirmar la existencia de tal control análogo. En suma, tal «control análogo» tendrá lugar cuando el ente instrumental carezca, efectivamente, de autonomía desde el punto de vista decisorio respecto de la Administración encomendante, no existiendo en estos casos verdadera autonomía contractual…

Que la empresa que se califica como “medio propio” sólo preste servicios a terceros distintos de la Administración que le controla con carácter marginal:

en la Sentencia de 11 de mayo de 2006 (Asunto C-340/04 , Carbotermo ), al afirmarse: «... sólo cabe considerar que la empresa de que se trata realiza lo esencial de su actividad con el ente territorial que la controla, cuando la actividad de dicha empresa está destinada, principalmente, a dicho ente territorial , de modo que el resto de su actividad tiene un carácter meramente marginal (...).

El juez concluye que Barnaclinic es un medio propio del Hospital clinic. Que se da el primer requisito – control público – es obvio. El segundo, lo es menos, porque Barnaclinic atiende a pacientes privados. Pero es que son pacientes privados del Hospital Clinic que está legitimado para atender pacientes privados y no solo a los de la Seguridad Social.

Y, en consecuencia, tampoco hay confusión (art. 6 LCD) ni aprovechamiento indebido de la reputación ajena (art. 12 LCD), precisamente porque hay vinculación entre ambas entidades, una vinculación tan intensa que Barnaclinic es calificada como “medio propio” del Hospital Clinic.

Tampoco hay infracción de normas (art. 15 LCD) porque la falta de autorizaciones administrativas diferenciadas para Barnaclinic (que utiliza las del Clinic) es dudoso que constituya una infracción administrativa (lo que, como hemos dicho desde 1992, es suficiente para desestimar la demanda) y porque la autorización no proporciona una ventaja competitiva significativa

“los órganos administrativos competentes para otorgar esas autorizaciones, …han estimado que no eran precisas …. Es cierto que… esas manifestaciones de la administración pública competente pueden ser interesadas y no acordes a la legalidad. No obstante, a nosotros nos parecen, igual que a la resolución recurrida, suficientes para descartar la posible existencia de infracción. Y así lo estimamos porque, tal y como decíamos en nuestra anterior Sentencia de 26 de junio de 2014: «(l) a acción relevante consiste en que se produzca el incumplimiento directo de una norma jurídica, esto es, su vulneración flagrante o su inobservancia, sin que sea preciso que esa infracción sea consciente, ni que haya existido una específica intención de conseguir una ventaja competitiva. Por otra parte, la disposición normativa vulnerada debe ser imperativa, de aplicación general y coercible ( STS de 24 de julio de 2012 -ROJ: STS 5929/2012 -). Esto es, debe reunir los caracteres típicos de toda norma jurídica. La coercibilidad de la norma significa la posibilidad de imponer el cumplimiento de lo mandado o la sanción que la misma establezca, en el caso de inobservancia o incumplimiento».

Por tanto, si la autoridad administrativa está interpretando las normas que se afirman infringidas de forma distinta a como lo hace la recurrente, esa es razón suficiente para descartar que concurra la conducta típica, incluso en el caso de que nos pareciera que la interpretación que hace ACES en su demanda y en su recurso fueran más razonables que la que hace la administración competente. Lo significativo desde la perspectiva desde la que contemplamos esa cuestión es que faltaría el requisito de la coercibilidad.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de marzo de 2017.

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