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miércoles, 13 de septiembre de 2017

Confirmada la sentencia condenatoria de indemnización de daños derivados de un boicot

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foto: JJBose

Como reseñamos hace tres años, el Juzgado de lo Mercantil condenó a varias compañías aseguradoras a indemnizar a otra por los daños que ésta había sufrido como consecuencia de los actos de boicot de las primeras, esto es, de las presiones realizadas por las demandadas a terceros para que no contrataran con la demandante. Dada la cuantía de la indemnización otorgada por el Juzgado (3 millones de euros), las demandadas recurrieron en apelación. Mussat es la compañía que sufrió el boicot que le impidió reasegurar sus pólizas con Hannover Re porque ésta había sido presionada por las demandadas para lograr que Mussat se ajustara, en sus primas, a lo que habían acordado las demás.

La Audiencia de Madrid (sentencia de 3 de julio de 2017) se centra en qué daños sufridos por Mussat son indemnizables y cómo determinar la cuantía de éstos. La conclusión de este análisis es que se varía levemente la cuantía indemnizatoria. Resumimos los pasos más relevantes de la sentencia de la Audiencia


Pues bien, acreditada la realidad de las conductas de presión en los términos examinados en los precedentes ordinales y, acreditada también la existencia de un vínculo causal entre dichas conductas y la retirada de su compromiso de reaseguro -exclusivamente XL- por parte de HANNOVER RE, no nos parece en absoluto descabellado hallar también un vínculo causal directo entre dicha retirada y la obligada aceptación por parte de MUSAT de unas condiciones para el nuevo reaseguro que le suponían la aceptación de un gasto (cesión a NACIONAL RE del 15 % de las primas) que ni aquella tenía previsto ni deseaba efectuar de acuerdo con la planificación que de su propia estrategia empresarial había llevado a cabo. Y parece razonable pensar que, en el trance anteriormente descrito, donde la capacidad de negociación de MUSAAT se hubo de ver sensiblemente reducida en razón a la premura impuesta por un producto ya lanzado al mercado y desprovisto de reaseguro, su aceptación del adicional reaseguro proporcional que NACIONAL RE le impuso como condición para el otorgamiento del reaseguro XL fue una aceptación forzada por las mismas circunstancias que las demandadas habían propiciado de manera consciente y voluntaria. El hecho de que finalmente HANNOVER RE participase también en el cuadro de reaseguradoras de MUSAAT de forma clandestina y bajo persona interpuesta en evitación de represalias como las que se han puesto de relieve ("fronting") no incide en las cuestiones debatidas en el presente litigio cuando lo relevante es que el tipo y cuantía de reaseguro que inicialmente comprometió HANNOVER RE con MUSAAT hubo de ser sustituido por esta mediante un reaseguro contratado con NACIONAL RE que llevaba como ineludible añadido la contratación de un seguro proporcional no querido 

…  un desembolso no proyectado ni necesario para la explotación de un determinado producto es, en principio, un daño o quebranto patrimonial que padece aquel que se ve en el trance de incurrir en él en contra su voluntad y en contra de sus propias previsiones actuariales. Otra cosa será que, en función de los retornos que MUSAAT haya podido obtener de NACIONAL RE en aplicación de ese indeseado seguro proporcional, sea de mayor o menor envergadura el quebranto finalmente padecido, o incluso que llegue a considerarse como inexistente, todo lo cual se encontrará en función de la relación entre el importe de los siniestros acaecidos (factor aleatorio) y el importe de las primas percibidas (factor conocido), es decir, en función de la tasa de siniestralidad.

… (l)a denunciada falta de comprobación o de contraste de los datos emanados de la contabilidad de la actora únicamente a la pasividad de las demandadas apelantes

… Por lo tanto, si el perito de la parte demandante acomete un desarrollo matemático altamente especializado que le conduce a un resultado cuantitativo determinado, de nada sirve que un informe pericial contradictorio ponga de relieve insuficiencias metodológicas del primer informe si al propio tiempo no aplica la metodología que estima correcta para alcanzar un resultado cuantitativo alternativo. Y ello por la sencilla razón de que el órgano judicial carece por completo de capacidad para determinar cuál sea esa metodología correcta y para aplicarla seguidamente de cara a obtener ese resultado alternativo.

… si MUSAAT ha percibido las primas de sus tomadores y si ha cedido y abonado a NACIONAL RE el 15 % de las mismas, las consecuencias de estos hechos, tratándose -como se trata- de un seguro de responsabilidad decenal que cubre los siniestros que puedan producirse durante el periodo de garantía de los 10 años posteriores a la entrega de la obra y, por tanto, al momento en que cada póliza toma estado, entonces no cabe deducir de los ingresos del reasegurador únicamente las compensaciones del 15 % de cada siniestro que este ha llevado a cabo durante los primeros años sino que habrán de deducirse también las compensaciones que, por razón de las mismas primas ya cedidas originariamente, satisfará previsiblemente ese mismo reasegurador en relación con los siniestros que -en este caso sí en términos probabilísticos- vayan a producirse en el futuro y dentro del expresado periodo de garantía.

Aceptando, como aceptamos, este principio, entra ahora en debate la determinación -en este caso totalmente relevante- de la tasa de siniestralidad aplicable (relación siniestros/primas), ya que solo mediante el manejo de ese índice es posible alcanzar un conocimiento aproximado del importe de los siniestros que hayan de acaecer -y que habrá que afrontar- en el futuro amparados por seguros decenales concertados en 2007. Tomando por base datos estadísticos de MUSAAT fundados en la siniestralidad observada dentro de su propia actividad mercantil dentro del ramo del seguro decenal, el informe MARKETINGGROUP propone una tasa de siniestralidad del 2,98 %. En cambio, las apelantes, tomando por referencia datos estadísticos del sector de carácter general proporcionados por la asociación de entidades aseguradoras ICEA, sugieren una tasa de siniestralidad del 33,41 %, notablemente superior a la anterior, tasa que incluso se eleva ligeramente en algunos de los recursos. Dentro del debate generado en torno a esos muy distanciados parámetros, este tribunal se inclina por considerar más fiable la tasa de siniestralidad del 2,98 % que propone MUSAAT, y ello por dos razones correlativas, una de tipo general y otra de carácter más específico:

Tratándose de valorar el daño padecido no por cualquier compañía de seguros sino precisamente por MUSAAT, consideramos más ajustado y preciso tomar en consideración la siniestralidad específicamente padecida por dicha entidad que ponderar la siniestralidad resultante de datos agregados del sector. Porque, teniendo en cuenta que puede variar hasta el infinito el grado de rigor de unas y otras compañías a la hora de exigir de los intervinientes en el proceso constructivo, con carácter previo al otorgamiento de la póliza, el cumplimiento de requisitos y exigencias de seguridad y de buenas prácticas en relación con las obras a asegurar, nada impide que la siniestralidad finalmente asumida por una compañía se distancie significativamente de la media de siniestralidad del sector. Y se ha de insistir aquí en que carece de consistencia poner en duda la realidad siniestral emanada de la documentación de MUSAAT cuando no se ha adoptado -o no se ha adoptado eficazmente en el caso de CASER- iniciativa probatoria alguna tendente a desvirtuarla.

… la media de las tasas de siniestralidad observadas respecto de seguros decenales contratados durante la totalidad de las anualidades (de 2000 a 2009) que contempla la estadística de ICEA, y ese promedio no es otro que el de 2,15 % que nos proporciona esa misma estadística. Tasa de siniestralidad esta que se aproxima mucho más a la del 2,98 % que emana de los datos reales tomados específicamente de la documentación de MUSAAT. En todo caso, por ser esta precisamente la sugerida por MUSAAT y por ser menos favorable para ella misma que la alternativa del 2,15 %, manejaremos, en efecto, la referida tasa del 2,98 %.

… El 2,98 % de 36.973.423 € de primas percibidas por MUSAAT es la cantidad de 1.101.808 € que sería la siniestralidad que deberá afrontar previsiblemente MUSAAT durante la vigencia de la cobertura decenal por razón de contratos celebrados en el año 2007. De dicha suma, MUSAAT obtendrá de NACIONAL RE un retorno (por su cobertura del 15 % de la siniestralidad del seguro proporcional) de 165.271,20 €. De esta cantidad debe deducirse la de 11.433 correspondiente a compensaciones ya percibidas por MUSAAT de NACIONAL RE por razón de siniestros efectivamente producidos de acuerdo con los cálculos precedentemente acometidos, lo que nos arroja un resultado de 153.838,20 €. La resultante de esa deducción (3.082.687 - 153.838,20 €) es la suma de 2.928.848,80 €. A partir de ella, para la determinación final del daño emergente habrán de llevarse a cabo las operaciones de actualización para el periodo 2007-2010 mediante aplicación de los tipos medios de interés para bonos del tesoro a 5 y 10 años,

Sea como fuere, en función de los datos numéricos precedentes, consideramos conveniente derivar a la fase de ejecución de sentencia la práctica de los cálculos de actualización, lo que resulta admisible por tratarse del desarrollo de meras operaciones aritméticas ( Art. 219-1 de la L.E.C .). Llegados a este punto, nos parece conveniente aclarar que en nuestra opinión el cálculo integral durante la totalidad del periodo decenal de garantía de la siniestralidad previsible haría que también resultase justo incluir el daño emergente que propone el informe MARKETINGROUP en su página 72, incremento dañoso correspondiente a la parte de las primas de los seguros concertados en el año 2007 que aún no han sido percibidas por parte de MUSAAT (3.647.946 €).

No obstante, hay que tener en cuenta que la sentencia apelada no incluyó tal concepto dentro del cómputo del daño emergente y que dicho pronunciamiento fue consentido por MUSAAT al abstenerse de recurrir en apelación dicha resolución, razón verosímil por la cual las apelantes no han reproducido en esta instancia algunos argumentos específicamente esgrimidos en la precedente para combatir la procedencia de contemplar ese factor.En tales circunstancias, un hipotético pronunciamiento por el que esta Sala tomase en consideración tal incremento incurriría en vicio de incongruencia provocando la indefensión de las apelantes.

…Revocar parcialmente dicha sentencia en el exclusivo sentido de fijar la indemnización por razón de daño emergente que ASEFA S.A. COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SCOR GLOBAL P & C S.E. y CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS deberán satisfacer solidariamente a MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA en la suma de 2.928.848,80 €, suma que en periodo de ejecución de sentencia deberá ser parcialmente actualizada mediante aplicación a la parte del daño correspondiente a siniestros del periodo 2007-2010 de los tipos medios de interés para bonos del tesoro a 5 y 10 años que se indican en la página 69 del informe MARKETINGROUP (porcentajes del 4,16 % para 2007, 4,09 % para 2008, 2,97 % para 2009 y 3,17 % para 2010) de acuerdo con la sistemática establecida en dicho informe y con el límite máximo de 3.550.615,7 €.

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