El otro blog para cosas más serias

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domingo, 3 de septiembre de 2017

El business trust (o la extended partnership) como sociedad anónima irregular


emblem

Emblema de la East India Company


La sociedad anónima de capital disperso la inventaron los holandeses

Cuando se estudian los orígenes de la sociedad anónima, lo que más llama la atención es que la VOC holandesa – la Compañía de las Indias Orientales – fue fundada, nació ya, como una sociedad de capital disperso. Las participaciones que representaban el derecho a una porción de los beneficios fueron suscritas por miles de holandeses y se negociaron, inmediatamente, en la Bolsa de Amsterdam. Es decir, que a comienzos del siglo XVII, los holandeses “inventaron” lo que puede considerarse la primera sociedad “cotizada”. Los ingleses habían fundado un par de años antes la East India Company (EIC). Pero, a diferencia de la VOC, los accionistas de la EIC eran un grupo de comerciantes que consiguieron de la reina de Inglaterra el monopolio para comerciar con Asia (de modo que ningún otro inglés podía hacerlo). Sus acciones no empezaron a negociarse en una bolsa hasta muchos años después, ya bien entrada la segunda mitad del siglo XVII. En el siglo XVIII, tras los escándalos financieros de la Compañía de los Mares del Sur y de la Mississippi Company, se prohibió la constitución de nuevas sociedades anónimas y la forma corporativa no se extenderá en Inglaterra hasta mediados del siglo XIX. De modo que la Revolución Industrial se hizo sin disponer de la corporation.

El autor nos cuenta que esta historia deja sin explicar cómo fue posible que existieran empresas necesitadas de grandes sumas de capital y cuyos riesgos y beneficios pudieran diversificarse apelando a los inversores en grandes números si los ingleses no podían constituir corporaciones mercantiles libremente. Los charters que otorgaba el Parlamento eran demasiado pocos para explicar la creación y multiplicación de empresas a lo largo del siglo XVIII y XIX (el caso de EE.UU. es distinto porque en EE.UU, los Estados – fundados como corporaciones ellos mismos – tuvieron la prerrogativa de crear corporaciones para fines comerciales e hicieron amplio uso de esta prerrogativa.


El autor explica este “misterio” contándonos que los ingleses, que no habían conocido la “sociedad comanditaria por acciones” (que es la estructura jurídica que sirvió a la creación de la VOC y que permitió la evolución desde la commenda y el condominio naval a la sociedad anónima)


habían “inventado” el business trust sobre la base del “use”.

Esta institución, originada en la Edad Media, consistía en que el dueño de un inmueble – tierras – las cedía fiduciariamente a un trustee que debía explotar esa propiedad en interés del dueño y devolvérselo a los herederos del dueño en un momento determinado. La figura se originó en los tribunales eclesiásticos como una forma de no pagar impuestos de sucesiones a la corona y fue fortaleciéndose con el paso del tiempo. El bien era formalmente propiedad del trustee pero los acreedores de éste no podían atacarlo y si el trustee lo gestionaba – o disponía de él – de forma contraria a las indicaciones del dueño real, éste tenía acción no solo para reclamar daños sino para deshacer los negocios desleales del trustee y reivindicar el bien incluso de manos de acreedores del trustee o de terceros cuyo título trajera causa del trustee. Esta figura se aplicó también a las actividades empresariales. Y floreció especialmente a partir del siglo XVII, durante el siglo XVIII y hasta bien entrado el siglo XIX. Para finales del siglo XIX, la sociedad anónima se convirtió en la forma predominante de las grandes empresas también en los países anglosajones desbancando al business trust. Pero ni siquiera lo hizo inmediatamente después de promulgarse las leyes que liberalizaban la constitución de sociedades anónimas. Muy pocos business trust se transformaron en sociedades anónimas.


Los ingleses organizaron las empresas con múltiples accionistas como “sociedades anónimas no registradas”


Según la historia que nos cuenta el autor, los business trust empezaron a proliferar a partir de la Revolución inglesa de 1688, de modo que, a finales del siglo XVII había en torno a 100 compañías con forma de business trust en Inglaterra y Gales. Y, más sorprendente es que, en su opinión, la promulgación de la Bubble Act en 1720 que prohibía la creación de sociedades anónimas pero también la de business trust, no impidió la creación de más de éstos porque, según el autor, no se exigió su cumplimiento lo que, unido a que el Parlamento concedía los permisos para constituir sociedades anónimas con cuentagotas hizo que la proporción de business trusts aumentara. El autor se remite a un estudio de Freeman, Pearson y Taylor que identificó aproximadamente 1.400 sociedades anónimas formadas en Inglaterra, Irlanda y Escocia entre 1720 y 1844 y según el cual, casi la mitad de las 514 empresas estudiadas, 224, no habían recibido autorización del Parlamento, esto es, no se habian constituido como sociedades anónimas. Añade que, según ese estudio,

la gran mayoría de las empresas se formaron a principios del siglo XIX, pero de las setenta y tres compañías formadas durante el siglo XVIII, diecisiete no tenían forma de corporación. Los datos muestran que las empresas no incorporadas estaban estructuradas como fideicomisos. De las 224 empresas no constituidas como sociedades anónimas, casi todas tenían sus propiedades a nombre de los fideicomisarios”

En el siglo XIX, sin embargo, el fideicomiso superaba a la sociedad anónima como forma de un negocio perteneciente a una pluralidad de personas en proporciones de más de 10 fideicomisos por cada sociedad anónima.

“de las 966 compañías de negocios con más de 25 accionistas que existían en Inglaterra… sólo 84 eran sociedades anónimas. Las restantes 882 estaban organizadas como fideicomisos”

Los escándalos y las quiebras afectaron de tal forma a estos fideicomisos que el Parlamento dictó la ley de 1844 que permitía la libre creación de sociedades anónimas bajo el requisito, únicamente, de su inscripción registral. Pero con poco éxito. Las compañías preexistentes, que no estaban obligadas a transformarse, siguieron siendo, en su gran mayoría, fideicomisos lo que lleva al autor a deducir que, dado que los costes de la transformación no eran elevados, los inversores no debieron de ver grandes beneficios tampoco en adoptar la forma de sociedad anónima. Y, añade, la siguiente ley de sociedades de 1862, que obligaba a adoptar la forma de sociedad anónima a cualquier compañía que tuviera más de 20 miembros se interpretó en el sentido de que se refería a fideicomisarios y no a accionistas, de manera que siguieron constituyéndose business trust hasta finales del siglo XIX con cientos de accionistas cada uno de ellos. Si añadimos la continuidad en la utilización de la partnership, se entiende por qué podemos decir que el triunfo definitivo de la sociedad anónima no se produce hasta el siglo XX.


Y no desarrollaron, en consecuencia, una teoría de la personalidad jurídica


El autor empieza a explicar cómo el fideicomiso permitió obtener las ventajas de la sociedad anónima (creación de un patrimonio separado y de acreedores de dicho patrimonio con preferencia respecto de los dueños últimos de dicho patrimonio – los accionistas – y sus acreedores, responsabilidad limitada de los accionistas, separación entre propiedad y gestión) sin necesidad de constituir sociedades anónimas pero permitiendo igualmente – esto es lo realmente importante – la acumulación de capital mediante la participación de centenares de inversores.

Aunque un fideicomiso nunca había sido una persona jurídica… los bienes que legalmente pertenecían a un fideicomisario estaban protegidos frente a los acreedores de un beneficiario del fideicomiso casi como si pertenecieran a una entidad distinta. Así como los acreedores de un accionista de una sociedad anónima actual pueden embargar sus acciones pero no los bienes que pertenecen legalmente a la sociedad anónima, los acreedores del beneficiario del fideicomiso pueden embargar los derechos del beneficiario en el fideicomiso pero no los bienes que forman éste porque jurídicamente pertenecían al fideicomisario.

Nos cuenta el autor que el caso más relevante es el de Richmond v. City of London de los años 1701 y 1702. Los hechos del caso son los siguientes

Los documentos del caso nos hablan de una empresa que surgió cuando la Ciudad de Londres accedió a arrendar el suministro de agua a un empresario llamado Thomas Houghton. Houghton y la ciudad esperaban que el agua llegara a través de una tubería de plomo de cinco pulgadas tendida desde un manantial natural fuera de la ciudad y un conducto en Cheapside y Stock'smarket.

En el momento del arrendamiento, la tubería estaba todavía en construcción por un contratista que la ciudad había contratado.

Según el contrato de arrendamiento, Houghton obtenía el derecho de usar el agua que se esperaba que fluyera a través de esta tubería. Houghton planeaba revender la agua a los vecinos de Londres, particulares y empresas. A cambio, Houghton acordó pagar a la ciudad una suma inicial y luego hacer pagos anuales a modo de renta. Houghton también acordó invertir 6.000 libras esterlinas en mejoras de infraestructura y suministrar agua gratuitamente a prisiones y otros edificios públicos en la ciudad.

El mismo día en que Houghton firmó el contrato de arrendamiento con la ciudad, constituyó una compañía para operar el arrendamiento creando un trust (fideicomiso, en adelante). Houghton nombró a cuatro trustees (en adelante, fideicomisarios) y les cedió el contrato de arrendamiento y todas las ganancias futuras que pudieran derivarse de la explotación del derecho. En el contrato de cesión, se ordenaba a los fideicomisarios que emitieran títulos en número de 900, títulos que darían derecho a la parte proporciona de las ganancias. Cada uno de ellos se vendería al público por 10 £- El propio Houghton compró algunas acciones y así lo hicieron también algunos de los fideicomisarios. El resto se distribuyó entre el público

Obsérvese la semejanza con una sociedad comanditaria por acciones.

Las personas que compraron las acciones eran técnicamente beneficiarias del fideicomiso, pero, en la práctica, se parecían los accionistas de una sociedad anónima moderna: los fideicomisarios son propietarios formales

y aquí dice el autor que los fideicomisarios ostentaban la propiedad formal de la empresa “como una sociedad anónima es titular formal de la empresa”. Lo impresionante es que, aunque la documentación del caso no dice cuántos inversores compraron las 900 acciones, sí dice que “

los accionistas eran numerosos, tan numerosos, de hecho, que reunir a todos esos accionistas ante el tribunal habría sido "imposible" e "impracticable".

Por desgracia para todos y por suerte para los historiadores del Derecho,

“la empresa fue un fracaso. Cuando el contratista terminó de tender la cañería, los defectos de construcción hicieron que sólo transportase 6 toneladas de agua por hora en lugar de las 19 que la Ciudad había prometido. De modo que Houghton y los fideicomisarios se negaron a pagar la renta anual prometida y la ciudad los demandó.

El problema para atribuir al trust o fideicomiso una importancia comparable a la de la sociedad anónima – corporation – es que, como el autor reconoce, no hay muchas pruebas de que existieran muchos negocios con muchos inversores con forma de trust antes del siglo XIX. Sólo 17 en el siglo XVIII. El trabajo que comentamos tiene interés en otro sentido: explica por qué la doctrina de la personalidad jurídica – de las personas fictas – no se desarrolló en el common law hasta el siglo XX. En Europa Continental, el fideicomiso – el trust – no alcanzó ni de lejos la versatilidad y extensión que tuvo en Inglaterra. Los anglosajones recurrieron al trust para conseguir el objetivo de separar patrimonios y dedicarlos a la producción de bienes o servicios, esto es, para acumular capital. Sin embargo, y como sucede a menudo, la mayor racionalidad de la sociedad anónima (el trust se empleaba frecuentemente como un mecanismo no ya para evitar pagar impuestos sino directamente para defraudar a los acreedores del que cedía sus bienes al fideicomisario) hizo que acabara prevaleciendo. El control de las sociedades anónimas y la garantía de que no se usaría para fines espurios era más fácil para el Estado que el control de los trusts.

 

La gran ventaja de las sociedades anónimas era la separación patrimonial, esto es, que eran personas jurídicas con vida eterna. No la responsabilidad limitada de los accionistas


Como hemos explicado en otro lugar, los accionistas nunca fueron responsables de las deudas de la corporación. Sólo los socios-gestores lo eran. Y, a través de otros instrumentos jurídicos, los socios de sociedades de personas podían limitar su responsabilidad (mediante la doctrina ultra vires o limitando el poder de los gestores para vincular a los socios). De forma que lo que hay que explicar es cómo lograba el trust, igual que la sociedad anónima, la separación patrimonial y la atribución de la capacidad jurídica (celebrar contratos, adquirir y enajenar bienes, demandar y ser demandada) al grupo. Lo que este trabajo muestra es que el common law pudo crear personas jurídicas – ficticias – a través del Derecho de Contratos gracias al trust. Pero, al centrarse en las corporations para explicar el fenómeno de la personalidad jurídica, se agarraron, hasta bien entrado el siglo XX, bien a la idea de que eran “criaturas del Estado” o bien a la doctrina gierkiana que las asimilaba a individuos mucho más allá que lo hacía – en Europa continental – su consideración como personas ficticias.

Pero el business trust no era una persona jurídica en el mismo sentido que una corporation o sociedad anónima. En el caso de Richmond vs. City of London, los demandados eran los fideicomisarios, los trustees, no el fideicomiso ni, por supuesto, los que adquirieron las participaciones que daban derecho a los beneficios. Esto es una gran desventaja del trust. Porque, naturalmente, nadie querrá ser trustee si se arriesga a ser considerado responsable personalmente de las deudas de la empresa: “los lores afirmaron que la demanda de la ciudad de Londres se dirigía contra los fideicomisarios, no contra los accionistas por cuya cuenta actuaban los fideicomisarios, porque la titularidad jurídica del arrendamiento correspondía a los fideicomisarios”. Esta doctrina – nos dice el autor – sin embargo, no duró mucho. Al aplicarse a los fideicomisos las reglas de las sociedades de personas, esto es, al concebirlos como arreglos contractuales y no como verdaderos fideicomisos, los accionistas devinieron responsables de las deudas sociales hasta que, a mediados del siglo XIX y con ocasión de un caso muy raro (porque se refería a una empresa quebrada que siguió en funcionamiento bajo el control de los acreedores), los jueces dijeron que los accionistas primitivos no respondían de las deudas de la empresa.

En los EE.UU., los participantes en un trust sólo consiguieron responsabilidad limitada en el siglo XX. Obsérvese, pues, que, los jueces parecían considerar que los business trust no eran auténticos fideicomisos sino sociedades y, como no estaban inscritas como corporaciones, aplicaron las normas sobre las sociedades de personas.

No es correcto, pues, afirmar que el caso de Richmond vs City of London demuestre que el trust proporcionase a los accionistas de un fideicomiso una forma de “responsabilidad limitada que la forma corporativa no lograría de forma generalizada hasta un siglo después”. Como hemos dicho, los accionistas de la VOC no respondían de las deudas de la VOC. Sólo los socios que la gestionaban y la libre transmisibilidad de las acciones hacía imposible atacar el patrimonio de los accionistas ya que, en cuanto se avecinaba la insolvencia, los accionistas más adinerados se desprendían de las acciones. Lo que es correcto es afirmar que el trust no ponía en peor situación a los trustees que a los administradores de una sociedad anónima, pero, de nuevo, en Holanda, los administradores de la VOC consiguieron eximirse de responsabilidad personal ya en el siglo XVII. Que existieran mecanismos contractuales para limitar la responsabilidad (cláusulas de exención de responsabilidad de los administradores en los contratos firmados en nombre de la empresa con terceros) no cambia la conclusión. También estas cláusulas podían utilizarse por los administradores de sociedades anónimas a los que el common law hacía responsable de las deudas sociales.

Pero los inconvenientes del trust no se limitaban a la responsabilidad personal por las deudas de la empresa de los trustees (y de los beneficiarios durante el siglo XVIII y buena parte del XIX). Además, nos dice el autor, había que demandar a todos los beneficiarios, porque esa era la regla del Derecho de los fideicomisos. Naturalmente, dado lo impracticable de la regla y que beneficiaba al que no quería pagar, los jueces crearon excepciones para el business trust a lo largo del siglo XVIII (el autor mezcla el caso en que el business trust es demandante y en el que es demandado y dice en el texto que en un caso de principios del siglo XIX se trataba de una empresa “unincorporated” pero en la nota 288 dice que la sociedad había “been incorporated by royal charter”) pero lo hicieron por razones prácticas (“the numerosity exception” es el nombre de la doctrina sentada) y considerando a los trustees como los demandados, no al fideicomiso ni a los accionistas beneficiarios del mismo.

Y, para pedir la disolución, hasta el siglo XIX, había que demandar a todos los accionistas lo que impedía prácticamente no sólo disolver la compañía sino, peor aún, que los accionistas pudieran demandar a los fideicomisarios o a otros accionistas ya que, hasta 1844, para proceder debía disolverse primero el trust.

Si, como decimos, la gran ventaja de la sociedad anónima es la separación patrimonial, el trust lograba esta separación de forma imperfecta. En la corporación, el titular jurídico de los bienes que forman el patrimonio de la corporación es la persona ficta. Los miembros de la corporación – los accionistas en el caso de una sociedad anónima – son beneficiarios indirectos de dicho patrimonio. En el trust, el mismo efecto se consigue poniendo los bienes que conforman el patrimonio separado o afecto a un fin (como en las organizaciones para aliviar la pobreza) a nombre de los fideicomisarios. De manera que no se consigue “la vida eterna” del patrimonio separado. Pero, al poner los bienes a nombre de los fideicomisarios, la circulación de las acciones era posible igual que si fueran acciones de una sociedad anónima. Los (futuros adquirentes de las acciones) accionistas podían ser beneficiarios de un trust igual que podían serlo “los nietos todavía no nacidos” del que constituía el trust.

 

Crear una corporación uniendo a una partnership un trust


En definitiva, el business trust constituye una construcción jurídica de gran interés porque permite exponer cómo podían organizarse empresas con muchos inversores a través de arreglos contractuales. En concreto, cómo el fideicomiso sirvió para superar los límites que soportaba la partnership (algunos autores las denominan “extended partnerships”) como forma jurídica de los negocios con un elevado número de socios y cuyas partes de socio se pretendían transferibles. durante los siglos en los que el acceso a la forma corporativa estaba restringida por la Bubble Act y el desprestigio de la forma de sociedad anónima. Recuérdese, en efecto, que las sociedades anónimas habían sido utilizadas como mecanismos de fraude con tanta extensión, probablemente, como el trust,de forma que no tiene nada de raro que los inversores pusieran tanta o tan poca confianza en un negocio organizado como una sociedad anónima debidamente registrada como en un negocio organizado como una partnership en la que los bienes aportados se cedían a unos fideicomisarios - un business trust – .  El autor demuestra que, contra la opinión de otros, no es que los ingleses hicieran la Revolución Industrial sin corporations, es que utilizaron, tempranamente, la que llamaríamos “sociedad anónima irregular”. Los estudios históricos disponibles van en la misma dirección. Es más, la comparación entre Escocia e Inglaterra, cuando aún eran reinos independientes pone de manifiesto que el hecho de que la primera reconociera personalidad jurídica a las partnership facilitó la constitución de “sociedades anónimas irregulares” o que se utilizara a nobles y personas conocidas como trustees para compensar la falta de registro de las compañías que se constituían sin el debido charter parlamentario (una tradición que llegará hasta el siglo XX) o que los estatutos incluyeran frecuentemente una cláusula de arbitraje para evitar tener que acudir a los tribunales y lo que es más importante, como señalan los autores de este estudio

 Las inseguridades y las dificultades legales a las que se enfrentaban las compañías no constituidas corporativamente, llevaron a una clara mayoría a incluir esta previsión (la de que se intentaría el registro mediante una solicitud al parlamento) en el período previo a la promulgación de la legislación, en 1844, que sustituía el sistema de concesión por el de registro. Las compañías que no incluyeron esta previsión eran empresas pequeñas, lo que indica que para muchos negocios modestos la incorporación era simplemente una opción demasiado costosa. Sólo el 12 por ciento de las empresas muy pequeñas hizo la provisión en comparación con el 76 por ciento de las grandes empresas.

Pero su significado para la evolución institucional de Occidente y de la Economía es muy inferior al de la personalidad jurídica corporativa. Es más bien un sucedáneo producto de la tendencia inagotable de los humanos a minimizar los costes de transacción tratando de imitar la figura de la corporación. Si se quiere, y como decimos en el título de esta entrada, estamos ante sociedades anónimas irregulares. Aún cuando, efectivamente, hubiera muchos negocios en Inglaterra en el siglo XVIII organizados como business trusts, esa abundancia no cambiaría el hecho de que es la invención de la corporación lo que provocó cambios decisivos en Europa. La articulación concreta de la persona ficticia con vida eterna es, en este sentido, de menor importancia.

Morley, John, The Common Law Corporation: The Power of the Trust in Anglo-American Business History (January 25, 2017). Columbia Law Review, Vol. 116, No. 8, 2016

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