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martes, 12 de septiembre de 2017

Impugnación de acuerdos sociales

puestadeSol4w

foto: JM Martín-Olalla


Nulidad del acuerdo de aprobación de cuentas por infracción del derecho de información

Dª Adelina solicitó que le fuese remitida… relación pormenorizada de los elementos del activo y del pasivo de la sociedad; copia de todos los contratos de la sociedad, incluyendo aquellos que se estuvieran negociando, movimientos bancarios; recibos y facturas emitidas y recibidas en el ejercicio 2011 y hasta la fecha del 2012; relación de las declaraciones, autoliquidaciones y comunicaciones con organismos públicos en el mismo periodo; relación de derechos y obligaciones con terceros; informe de contingencias fiscales; cuentas anuales del ejercicio 2010 e informe de auditoría de las mismas con todas las comunicaciones habidas con el auditor.

A dicha solicitud se contestó por misiva de 11 de junio de 2012 (documento acompañado con el escrito de contestación como nº 9, obrando también como anexo del acta, f. 151 v) en la que, sin perjuicio de reprochar a Dª Adelina el carácter abusivo y la desmesura de su petición y señalarle que ya es conocedora de al menos parte de la información que solicita, se le indica que esta se le proporcionará pormenorizadamente de forma verbal en la junta. No se acompañó ningún documento o relación a la contestación.


… Entendemos que en este supuesto, el análisis que debemos hacer difiere del realizado en relación con la primera solicitud. A ello fuerza la proyección sobre el caso de varios de los parámetros enumerados por el Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de septiembre de 2013 . En este punto, podemos observar que nos encontramos ante una sociedad con solo tres socios, de los cuales únicamente la apelante no participa en el órgano de administración, que la apelante es titular de un 33,3% del capital social, que se trata de cuentas abreviadas y, destacadamente, la circunstancia de que el informe de auditoría provocado por la solicitud de Dª Adelina se abstiene de emitir opinión, habida cuenta, entre otras razones, que no se han podido verificar el libro diario y el libro de inventarios y cuentas, ni se ha podido contar con los soportes documentales relativos a inversiones financieras a corto plazo, el saldo de la cuenta NUM000 , "préstamo participativo", en el pasivo del balance de situación y el saldo deudor con Dª Noemi , ni se han facilitado los estados financieros intermedios del ejercicio 2011.

Sin perjuicio de reconocer algún exceso (solicitud de las cuentas anuales del ejercicio 2010, del informe de auditoría de las mismas y comunicaciones habidas entre la sociedad y el auditor), entendemos que las circunstancias señaladas justifican en gran medida el tenor de la petición de Dª Adelina . Cabe notar, como dato adicional, que la indicación que la aquí apelante hace en su solicitud, en el sentido de que no se podrá objetar ninguna dificultad por el volumen de información solicitada dado que LABRAPER es una sociedad con escaso volumen de movimientos, no resultó contradicha en la respuesta que desde la sociedad se le dio. Es más, expresamente se le indica que en la junta general se le dará información pormenorizada sobre los puntos señalados en la solicitud, lo que, según resulta del acta de la junta, no se produjo finalmente.

En tal escenario, consideramos que las quejas de Dª Adelina relativas a la vulneración de su derecho de información están fundadas. El hecho de que transcurridos quince días desde la celebración de la junta se suministrasen las facturas que la apelante había solicitado con antelación a aquella (documento número 10 del escrito de contestación, f. 34 ss) no obsta a tal apreciación, dada la inutilidad de la iniciativa en relación con los fines de la solicitud.

A la vista de cuanto antecede, sin necesidad de ulteriores consideraciones acerca del resto de los alegatos de la aquí recurrente, procede acoger la pretensión de que el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales de LABRAPER correspondientes al ejercicio 2011 sea declarado nulo


Nulidad del acuerdo sobre retribución de los administradores


El acuerdo adoptado, según resulta del acta, fue "prever que cuando la situación económica de la sociedad lo permita se fijará una retribución máxima de tres mil euros (€ 3.000) brutos al mes para cada administrador" . Por tanto, el único condicionante que se impone a la retribución que se reconoce a los administradores es que la situación económica de la sociedad permita hacerla efectiva. Ninguna referencia contiene el acuerdo en relación con la modificación consecuente de los estatutos sociales, circunstancia que opera como condición sine qua non para la legalidad de la retribución, lo que desmonta la tesis de los apelados. Procede, en consecuencia, declarar nulo el acuerdo


Acuerdos incluidos en el orden del día a solicitud de la minoría


En relación con el punto noveno del orden del día (cuyo encabezamiento se lee en la convocatoria así: "A propuesta de la socia doña Adelina , en uso de la facultad prevista en el artículo 168 LSC se tratarán además, los siguientes asuntos, que transcribimos literalmente de su solicitud: [...]" ) se adoptó, a propuesta del presidente de la junta, el acuerdo de no debatir los asuntos planteados por Dª Adelina , remitiéndola a la oportuna vía judicial.

Los asuntos incluidos en la solicitud de convocatoria de junta de la aquí recurrente eran de carácter estrictamente informativo, significándose con ello que se trataba únicamente de recabar la relación pormenorizada de diversos datos, actos y documentos de la sociedad de marcada significación económica.

De hecho, el listado de asuntos a tratar que contiene la solicitud coincide con el elenco de informaciones y documentos que más tarde, una vez anunciada la convocatoria de junta, solicitó Dª Adelina sin más aditamento que la coletilla de "asuntos a tratar".

No estamos en presencia, por lo tanto, de cuestiones sobre las que hubiera que adoptar un acuerdo. En puridad, ni siquiera se trataba de cuestiones abiertas a debate. Entendemos por ello que el acuerdo que nos ocupa no es susceptible de impugnación por la vía que se interesa y que es en conexión con el derecho de información como debería examinarse la legalidad de aquel.

Cabe recordar a este respecto que la falta de suministro de la información que se trataba de obtener por medio de la convocatoria de junta es el motivo por el que se ha declarado la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2011, según quedó ya expuesto (vid apartados 18.3 a 18.7 supra). El criterio expresado es el que inspiró la reciente sentencia de este tribunal de 6 de marzo de 2017 , en relación con el complemento a una convocatoria de junta en el que se planteaba una situación asimilable.

En consecuencia, no cabe acoger aquellos pedimentos de la aquí apelante instando la nulidad del acuerdo adoptado en relación con el punto noveno del orden del día y la declaración de su derecho a que los asuntos incluidos en él se debatan y voten por la junta general de accionistas

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de julio de 2017

La sentencia es impecable salvo en la afirmación respecto a que puntos del orden del día puramente informativos no sean impugnables. Es correcto afirmar, como hace la Audiencia, que, en el caso concreto, no eran puntos sobre los que se pudiera deliberar o adoptar acuerdos y que quedaban embebidos en la solicitud de información.

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