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lunes, 30 de octubre de 2017

Caso: conflicto entre socios al 50 % y desembolso de dividendos pasivos

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foto: @thefromthetree


Resolución de la DGRN de 3 de julio de 2017

Los hechos del caso se encuentran en Almacén de Derecho. Repasemos aquí la solución que adopta la DGRN.

Comienza la DGRN explicando lo que pasa en una sociedad anónima o limitada cuando el capital está dividido al 50 % y los socios discrepan entre sí. Ya se sabe, se produce la parálisis de los órganos sociales que no pueden adoptar acuerdos y la disolución de la sociedad se vuelve impepinable. En el caso, tal es lo que ocurrió y fue ordenado por el juez que, sabiamente, designó a un tercero independiente como liquidador pero, al parecer, ni la disolución ni el nombramiento del liquidador accedieron al Registro Mercantil.

Lo extraño del caso es que, sobre este conflicto, decida el registrador mercantil y, a través del recurso, la DGRN. Y decimos extraño no porque el funcionario registral y la Dirección no hicieran lo que era su deber, sino porque los aspectos registrales del conflicto, a veces, tienen poco que ver con el fondo de éste.

En efecto, el Registrador denegó la inscripción del cambio en el domicilio social (que habían decidido los administradores destituidos por la sentencia que declaró disuelta la sociedad y uno sólo de los dos socios) porque la hoja registral de la sociedad estaba cerrada por falta de depósito de las cuentas. Pero lo que se discute no es ni siquiera eso, sino “

si estaba o no caducado, por el transcurso del plazo, el nombramiento de los miembros del consejo de administración y, en el caso de que no lo estuviera, si éste se había convertido automáticamente en comisión liquidadora como consecuencia de la disolución judicial de la sociedad;

y, en segundo lugar, si la junta convocada por la comisión liquidadora se constituyó válidamente en segunda convocatoria con la concurrencia del 50% del capital social, y si acordó válidamente el traslado del domicilio social y la modificación del artículo de los estatutos sociales con el voto de la única accionista que concurrió a la junta.


La solución es fácil: declarada disuelta la sociedad por el Juez de lo Mercantil y designado por éste el liquidador (aunque su nombramiento estuviera suspendido hasta que aceptara), carece de sentido plantearse cuestiones semejantes. Es obvio que los consejeros habían dejado de serlo con la disolución y que el mandato judicial impedía la aplicación de la cláusula estatutaria que preveía la conversión de los administradores en “comisión liquidadora”, de manera que ésta no podía ni convocar junta ni – la junta así convocada – modificar los estatutos sociales.

Pero la DGRN hace una labor de ganchillo que es muy útil para aprender sobre la materia.


Primero: nombramiento de liquidadores


La vigente Ley de Sociedades de Capital no contiene ninguna previsión acerca del nombramiento de los propios liquidadores por el mismo juez que declara la sociedad disuelta en aplicación de lo dispuesto en los artículos 363.1.d) y 366. En situaciones patológicas como las que examinamos de paralización de órganos sociales, la falta de nombramiento de liquidadores por el juez que acordaba la disolución forzosa de la sociedad planteaba, antes de promulgada la nueva Ley de la Jurisdicción Voluntaria, serios problemas prácticos por cuanto, en principio, disuelta la sociedad por el mismo juez debiera entrar en aplicación, a falta de pacto estatutario, la regla de conversión automática o «ex lege» de los administradores en liquidadores contenida en el vigente artículo 376 de la Ley de Sociedades de Capital. Lo cierto es que dado el presupuesto de hecho de la intervención judicial (conflictos irresolubles entre los socios) esta solución legal de conversión en liquidadores de los anteriores administradores es inadecuada para poner término de una manera racional a la situación porque no quedan conjurados los problemas derivados de los previsibles futuros y reiterados conflictos en la fase de la liquidación y en la ejecución de las operaciones que hubieran de realizarse de división del haber social entre los socios, ni se asegura la intervención como liquidador de un tercero imparcial además de técnicamente cualificado.

Los jueces venían aplicando por analogía el art. 377 LSC y, de forma casi sistemática, procedían a acordar la disolución en estos casos y a nombrar liquidadores imparciales. Ahora, nos dice la DGRN, esta competencia se ha atribuido expresamente a los jueces por el art. 128.2 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (la peor ley de Derecho Privado desde la Ley de Condiciones Generales de la Contratación), precepto que debe aplicarse, sin duda, aunque la disolución sea contenciosa.

Añade la DGRN que al Registrador le constaba todo esto (vean lo absurdo de nuestro sistema registral)

La disolución judicial… no constaba inscrita en el Registro Mercantil con anterioridad a la presentación de la escritura de traslado de domicilio por no haberse presentado antes un mandamiento o testimonio de la misma, pero en la nota de calificación expresamente se manifiesta que junto con la escritura se aporta mandamiento por duplicado librado en Sevilla, el día 28 de septiembre de 2015 comprensivo de una sentencia dictada en Sevilla, el día 25 de junio de 2010, en virtud del cual declara la disolución de la compañía, el cese de los administradores sociales y el nombramiento de liquidador judicial en la persona de don M. M. L.

De manera que el Registrador concluye que no pudo producirse “la conversión del anterior consejo de administración en una comisión liquidadora”.


Y la DGRN dice con acierto que,


el hecho de que el juez disolviera la sociedad aunque suspendiera los efectos del nombramiento del liquidador a su aceptación del cargo


es incompatible con la pretendida continuación en el cargo, sea como administradores o liquidadores, aunque sea provisionalmente, de los que desempeñaran antes el cargo de administrador en la sociedad dado que lo buscado de suyo por el juez en su sentencia es derechamente lo contrario: enervar la aplicación de la regla de conversión de los administradores en liquidadores establecida en el artículo 376.1 de la Ley de Sociedades de Capital

A estos efectos, conforme a su racional propósito es irrelevante que no constare inscrito en el Registro el nombramiento del liquidador judicial sin que podamos conjeturar si ello es debido a una falta de aceptación del primeramente designado o de los sustitutos. De cualquier manera que sea, desde la firmeza de la resolución judicial en que se constituye a la sociedad en estado de liquidación deben reputarse cesados en sus cargos los anteriores administradores debiéndose proceder ahora a realizar las operaciones de la liquidación exclusivamente por quien quiera que sea el liquidador designado por el juez (el primero o cualquiera de los sustitutos) y sin perjuicio de que, de existir vacante, después de la entrada en vigor de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria es posible proceder al nombramiento de un liquidador sin necesidad de acudir al juez y por decisión del letrado de la Administración de Justicia (en expediente de jurisdicción voluntaria) o, alternativamente, del registrador Mercantil (a través del procedimiento registral) y en aplicación de lo dispuesto en el nuevo artículo 377 de la Ley de Sociedades de Capital.


Y, sobre el hecho de que, además, los cargos de los administradores estaban caducados


hay consenso doctrinal acerca de que dicha conversión no ha lugar cuando en el momento de aplicación de la tal regla de conversión los anteriores administradores tenían sus cargos caducados


La sociedad argumentó ¡qué imaginación! que la duración que restaba en el cargo de los administradores nombrados en 2001 cuando fueron sustituidos en 2005 (nombramiento que después se anuló) debe añadirse ahora (una vez que el TS inadmitió el recurso de casación contra la disolución). Dice la DGRN

En el supuesto de hecho considerado, como el nombramiento de los miembros del consejo de administración había sido por cinco años, conforme a lo establecido en los estatutos sociales, y ese nombramiento tuvo lugar el día 10 de octubre de 2001, esos cinco años se cumplieron el día 10 de octubre de 2006, habiéndose producido «ministerio legis» la caducidad del nombramiento el 30 de junio del siguiente año, que es cuando finalizó el plazo legalmente establecido para la celebración de la junta general ordinaria, y ello con total y absoluta independencia de que antes de esa fecha se hubiera producido la suspensión del nombramiento del nuevo consejo de administración.

A continuación analiza la DGRN


el problema de la falta de desembolso de una parte de las acciones


(sólo se habían desembolsado al 25 % pero se desembolsó el resto a petición de una de las administradoras). Pero claro, la prueba del desembolso no puede presentarse en un procedimiento como el registral

Lo cierto es que se trata de un documento presentado después de la presentación de la escritura pública de traslado del domicilio social, por lo que es de plena aplicación la doctrina de esta Dirección General antes reseñada sobre la imposibilidad de tomar en consideración documentos presentados después al título que se califica.

Analiza, en fin, si la junta celebrada con la asistencia sólo de uno de los socios (el que sí tenía completamente desembolsadas las acciones) es suficiente para afirmar la validez de los acuerdos adoptados

en el caso analizado concurriría el quórum necesario para la válida constitución de la junta general. Como para el cómputo de ese quórum hay que deducir la parte de capital pendiente de íntegro desembolso, habría concurrido a la junta general el 50% del capital con derecho de voto. La cifra sobre la que se calcula el quórum de constitución es la del capital social menos la representada por la suma del valor nominal de las acciones que se hallen en mora, y ese porcentaje habría asistido a la junta. La junta se celebró en segunda convocatoria con asistencia de la mitad del capital con derecho de voto, aunque hubiera sido suficiente la concurrencia del 25% de dicho capital.

Pero es irrelevante

Naturalmente, el hecho de que la junta se hubiera constituido con el quórum necesario y adoptara el acuerdo con la mayoría necesaria no significa que esa junta se hubiera constituido válidamente y que los acuerdos en ella adoptados sean igualmente válidos. Como antes se ha señalado, el consejo de administración nombrado en 2001 estaba caducado; la autoproclamada comisión ejecutiva convocante no existía por razón de esa caducidad del órgano originario, caducidad que impedía la conversión, ni tampoco podía existir por el sistema de nombramiento de liquidadores acordado por la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Sevilla de fecha 21 de octubre de 2010, siendo radicalmente contraria a la Ley la convocatoria de la junta general de accionistas en la que se acordó el traslado del domicilio social.

Por lo que,

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota (negativa) de calificación.

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