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lunes, 2 de octubre de 2017

Las juntas convocadas clandestinamente son impugnables

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Gredos, foto de @thefromthetree

Son muchas ya la sentencias que han anulado los acuerdos adoptados en juntas “clandestinas”. La que extractamos a continuación tiene la relevancia de tratarse de una del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2017, por lo que la doctrina que en ella se recoge puede considerarse definitivamente asentada

1.- La compañía mercantil Europea de Promociones Solares S.A., constituida el 20 de abril de 2005, tiene un capital social de 215.000 €, dividido en 2.150 acciones nominativas, repartidas en la siguiente proporción: 1075 acciones (50% del capital social) pertenecientes a D. Cornelio ; 774 acciones (36% del capital social) pertenecientes a D.ª Andrea ; 301 acciones (14% del capital social) pertenecientes a la comunidad hereditaria de D. Victorio .

2.- Desde su constitución, todas las juntas generales de la sociedad se habían celebrado en la modalidad de junta universal, hasta la junta general extraordinaria de 9 de marzo de 2011, cuya convocatoria se anunció mediante publicación en el BORME y en el diario El Correo de Andalucía, de Sevilla.

3.- A la junta general de 9 de marzo de 2011 solo asistió el hasta entonces administrador solidario, D. Cornelio . En la misma se acordó cesar a la otra administradora solidaria, Dña. Andrea , y se nombró administrador único al Sr. Cornelio .


4.- Dña.. Andrea y Dña. Isabel , D.ª. Socorro y Dña.. Candelaria (como herederas de D. Victorio ) interpusieron una demanda contra la sociedad Europea de Promociones Solares S.A., en la que solicitaron la nulidad de la junta general de 9 de marzo de 2011 y de los acuerdos adoptados en la misma, así como la cancelación de los asientos registrales a que hubiera dado lugar. Basaban su pretensión en la existencia de abuso de derecho y mala fe en la convocatoria de la junta general, efectuada con la finalidad de impedir el derecho de asistencia de los accionistas minoritarios.

5.- Tras la oposición de la sociedad, que alegó, resumidamente, que la sociedad se encontraba en una situación de bloqueo, ya que existía un conflicto entre los socios que se remontaba a varios meses atrás, en cuyas circunstancias era imposible la celebración de una junta general universal como se había hecho hasta entonces y que por ello se acudió al mecanismo legal de convocatoria, la sentencia de primera instancia estimó la demanda y declaró la nulidad de la junta general de socios, de los acuerdos sociales adoptados en ella y de cualquier otro acuerdo o actuación que trajera causa de dichos acuerdos.

… La sentencia de segunda instancia considera que, pese a que la junta se celebró de acuerdo con las previsiones legales, concurrió un claro abuso de derecho por parte del administrador solidario,

Cuando la junta general no se constituye como junta universal, su convocatoria habrá de realizarse en la forma prevista por la Ley o los estatutos para que su celebración sea válida. El art. 173.1 LSC, en su redacción vigente a la fecha de celebración de la junta impugnada, establecía que la convocatoria se publicará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social; previsión que venía recogida en los mismos términos en los estatutos sociales. En principio, pues, la convocatoria será correcta y la junta no podrá ser tachada de nulidad si se cumplen tales requisitos. No obstante, habrá supuestos en que procedería la sanción de nulidad si se acreditara el ánimo del convocante de que el anuncio pasara desapercibido, lo que puede deducirse, por ejemplo, de la ruptura de la que, hasta entonces, había sido la pauta general para convocar las juntas (notificación personal, anuncio en un diario concreto...).

Es el caso de la sentencia de esta sala 272/1984, de 2 de mayo , en que no se citó personalmente al accionista mayoritario, una sociedad francesa, «como usualmente se venía haciendo». O de la sentencia 171/2006, de 1 de marzo , que confirmó la sentencia que declaró la nulidad de la junta, pues aunque el diario era de los de mayor difusión en la provincia, no lo era en la isla del domicilio y, sobre todo, se omitió «el aviso personalizado que todo parece indicar se practicó otras veces». A su vez, la sentencia 1039/1999, de 9 de diciembre , advirtió que este tipo de situaciones encuentran mejor acomodo en el art. 7 CC (mala fe y abuso del derecho) que en el art. 6.4 (fraude de ley) del mismo Código .

… resulta significativo que ante el supuesto bloqueo en las votaciones la solución sea convocar una junta sin comunicarlo a la coadministradora solidaria, cuando precisamente el objetivo primordial de su celebración era su cese. O por lo menos, haber avisado con antelación a los socios que, en lo sucesivo, las convocatorias se harían conforme a lo previsto legal y estatutariamente. Lo relevante no es la diligencia de la Sra. Andrea en relación con los medios por los que pudo conocer la publicación de la convocatoria en el BORME y en un diario de Sevilla, como pretende la recurrente (publicación de la convocatoria en dicho boletín y en un periódico que no se había realizado nunca desde la constitución de la sociedad), sino las circunstancias en las que se produjo la convocatoria y la valoración de la actuación unilateral del coadministrador solidario, a fin de determinar si se corresponde con un modelo de conducta que pueda ser considerado honesto y adecuado. Y no cabe considerar que su actuación fuera adecuada cuando rompió el hábito seguido durante toda la vida de la sociedad, no avisó a los socios del abandono de dicho uso y el acogimiento al sistema previsto en la ley y los estatutos, ni tampoco advirtió a su coadministradora solidaria que iba a convocar una junta en la que se iba a discutir su cese.

… la sentencia recurrida analiza correctamente el proceder del administrador que se aparta de los usos habituales para la convocatoria de la junta general y oculta a la coadministradora dicha convocatoria, cuando la finalidad primordial de la asamblea convocada era su cese. Al actuar así frustró las expectativas legítimas de unos socios acostumbrados a que las juntas se celebraban en la modalidad de junta universal, previo aviso verbal, y no mediante convocatoria formal, lo que tuvo como efecto impedir su asistencia a la junta general. Por lo que este segundo motivo debe seguir la misma suerte desestimatoria que el anterior.

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